BOT项目洽谈指南.docx

1、BOT项目洽谈指南BOT项目洽谈指南中航长城大地建工集团 编著 钟锋科第二章 BOT项目投资商谈判要点及要点分析 13第三章 BOT 项目投资风险与规避 25第四章 BOT融资模式的风险分析及防范 32第五章 实施BOT项目的若干法律问题 41第六章 规范BOT项目的法律对策 54第一章投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题近年来，越来越多的国内外投资商通过BOT（Build-Operate-Transfer）模式向中国各地的公路项目融资。为维护在公路BOT项目中的合法权益，投资商在签订BOT合同时应认真核查BOT项目的合法性，对BOT合同及相关合同作出整体安排，并根据公路项目的特点设定

2、BOT合同条款，以规避项目中的法律风险。以下就投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题进行简要分析。 一、BOT项目的合法性问题 对于投资商来说，在投资公路BOT项目时，首要问题就是要审查BOT项目的合法性。若BOT项目的合法性方面存在瑕疵，将会动摇BOT合同的基石，给投资者带来很大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查： 1、立项核准文件的合法性，比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形等等。在实践存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文的情形，因此，投资商投资之前最好对立

3、项文件的合法性进行严格审查，若出现上述情形，须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目中，由于一开始并未核准为经营性公路，而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式，就会存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，此时须根据实际操作情况调整立项文件。 2、特许经营权授予文件的合法性，包括授权主体是否合法，被授权主体是否合法，授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件，由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予，因此，在公路项目中，仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。 3、BOT项目建设用地文件的合法性，投资商

4、应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对于项目建设进度会产生直接的影响，若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文，投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用地批准文件。4、BOT项目其他相关文件的合法性，比如规划设计审批文件，包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性，以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外，投资商为外国投资者的，须注意是否符合外商投资产业指导目录等相关外商投资的法律法规的规定。这关系到外商投资BOT项目设立项目公司的模式问题。 二、BOT合

5、同及其相关合同的整体架构安排问题 公路BOT项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多种合同，主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同（特许协议），银行与项目公司的贷款合同和担保合同，政府对贷款银行的安慰函，投资商（股东）之间的合作合同和相关章程，投资商对贷款银行的完工担保合同，项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同，项目公司和维修运营商之间的运营维修合同，项目公司与保险公司之间的保险合同，项目公司和供应商之间的供货合同，项目公司和公路使用客户之间的服务合同等等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险，安全获得理想回报。 通过BOT合同及其相关合同的整体安排，充分保护投资商在B

6、OT项目中的利益，是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现。一般高速公路BOT融资项目的基本框架关系如下图所示：三、签订BOT合同时应注意的问题 1、BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致，比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。 2、BOT合同主体的合法性 签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。 3、BOT合同签订的程序 政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也

7、会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前，政府选择投资商多通过协议方式，在收费公路管理条例于2004年11月1日施行后，政府选择投资商则必须通过招标方式。收费公路管理条例第十条规定，经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者；第十九条规定，依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。 4、BOT合同的效力 合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是,公路收费权（特许经营权）的授予及期限的确定必须经有批准权的人民政府批准才能生效。收费公路管理

8、条例第十四条规定，收费公路的收费期限，由省、自治区、直辖市人民政府规定标准审查批准。 5、BOT合同条款的要点 在公路BOT项目中，投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定： （1） 项目范围，是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围，应明确约定。 （2） 建设标准，是项目公司在建设工程中须遵守的标准，同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。 （3） 特许经营权的内容（范围），是项目公司行使权利的范围，主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权，投资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权等等。 （4） 特许经营权的中止、延展及终止，应在

9、合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。 （5） 特许经营权的质押和转让，在项目实施过程中，投资商可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，投资商可在BOT合同中对此作出明确约定，即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。 （6） 项目公司，按照有公司法和/或外商投资企业法的相关规定在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件，以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。 （7） 项目造价与投资估算/预算/概算，根据经批准的可行性研究报告中的投资估算/预算或经批准的初步设

10、计文件项目投资概算（如有）为依据，在合同中列明各项费用金额，并应对项目造价超过项目投资估算/预算/概算时的处理（比如补偿、补贴、延长经营期限等）作出明确约定。 （8） 项目建设用地，应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务，由于征地、拆迁工作难度巨大，投资商可要求政府负责完成或配合完成。另外，公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题，可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。 （9） 建设期（工期）内双方权利义务，应在合同中明确约定建设期（工期）起止时间，以及在建设期（工期）内双方权利义务。 （10） 交工验收、竣工验收，应按照交通部有关公路竣（交）工验收的相关规定在合同中明确约定

11、验收的程序和方式。 （11） 试运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，运营期应与政府授予的收费期限相一致。 （12） 运营期的权利义务，应明确约定合同双方在运营期的权利义务，比如收费标准的确定、须遵守的运营标准、维修养护义务等。 （13） 收费价格的建议权，尽管收费公路管理条例规定了车辆通行费的收费标准的听证和审批程序，但投资商依然可通过适当方式在BOT合同中约定投资商拥有收费价格建议权以及参与听证的权利，以尽量规避由政府确定收费标准的风险。 （14） 项目保险，可在合同中约定建设期（工期）及运营期的项目保险条款。 （15） 特许经营权提前赎回，应明确约定提前赎回的情形、程序，

12、及合理的补偿方案等。 （16） 项目移交，应注意约定移交前过渡期安排、移交范围、移交验收程序、技术培训、风险转移等。 （17） 政府承诺，可要求政府给予相应的承诺，比如承诺项目的合法性、不批准有竞争项目、不收回经营权、给予一定的税收优惠政策、授予BOT项目配套服务项目的优先开发权等，并在合同中明确约定。 （18） 政府优惠政策，充分利用本项目可能利用的各种优惠政策，如按照西部地区开发及外商投资相关法律法规给予优惠政策，还可要求其他当地政府有权直接给予的优惠政策。 （19） 政府补偿/补贴，可在合同中约定，在某些情形发生时，由政府给予补偿/补贴，比如特许经营权提前赎回、项目造价超过预算/概算、政

13、府行为或法律变更或不可抗力导致项目终止或投资商无法获取预期收益或增加成本/支出、经营期收益达不到可行性研究报告中预期收益、政府违约等等。 （20） 政府协助义务，由于BOT项目的实施需政府在审批、许可、与各地方协调等方面进行配合，在合同中应约定相应的协助义务。 （21） 政府违约责任，可在BOT合同中设定政府违约时须承担的违约责任，比如给予补偿、赔偿，延长特许期，给予税收等优惠政策等。 （22） 不可抗力，应注意明确列举不可抗力事件，比如瘟疫、非典等重大流行病及防疫隔离等。 （23） 合同变更、解除和终止，应注意约定合同变更的条件，合同解除、终止的情形及责任承担。 （24） 违约责任，应注意违

14、约责任条款的可操作性，比如明确约定因一方原因导致建设期（工期）延误的违约金数额。 （25） 争议解决，作为投资商，尤其是外国投资者，最好不要约定项目当地的仲裁/诉讼机构，在中国投资的外商多约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。 四、投资商在投资BOT项目时应注意的相关风险 投资商在公路BOT项目实施中一般会面临如下风险： 1、政治风险 由于国家或地方政府的行为造成BOT项目无法继续实施的风险。这种风险通常被称为“政治风险”，可分为两大类：一种是“传统的”政治风险，比如特许经营权被国家或地方政府强制性收回或征收特别赋税，从而对投资商债务偿还、收回投资成本以及取得预期利润造成不利影响；另一种是“管

15、理”风险，比如对公路服务的提供采用更为严格的标准，或批准建设另一具有竞争力的公路项目等。充分预计该等风险发生的可能性，在合同中就该风险发生的后果及责任承担、损失补偿等相关内容进行细化约定。 2、商业风险 通常情况下，BOT项目运营收入主要包括车辆通行收费收入、广告经营收入权、服务设施经营收入。然而，在现有框架下，投资商对于占项目收入主要组成部分的收费收入却没有自主定价权。如公路车流量减少或者第三产业的开发出现问题，就会导致投资商无法取得预期收益，严重影响其支付能力。投资商可在BOT合同中对此风险的承担作出相应约定。 3、运营风险 在运营期间，投资商无法达到合同约定的持续运营标准或出现服务中断，

16、则可能会被政府追究相应的违约责任，面临特许经营权被提前收回或政府单方解除合同的风险。谈判中政府方面通常要求投资者承担该等风险，投资商应对此予以充分重视。 4、不可抗力或意外事件风险 投资商无法控制的不可抗力或意外事件造成的BOT项目的实施中断，这些事件可能是自然的，如洪水、风暴或地震等自然灾害，也可能是人为的结果，如战争、暴乱或恐怖分子袭击，最终导致投资商收入损失，项目设施的物质损害甚至无法修复。投资商可在BOT合同中对不可抗力或意外事件发生时合同双方责任、义务的承担进行明确约定。 5、公路存在设计/施工问题导致无法正常运营的风险 BOT公路项目中，虽然投资商（项目公司）是项目业主，但政府方面

17、往往要参与甚或主导勘察、设计单位的选择及设计方案的审查。在公路运营后，可能会出现由于工程设计或施工过程中存在问题导致公路无法达到预期使用功能，造成投资商不能达到预期经营目标的风险。投资商可在谈判中对该等情形发生后的责任承担进行明确约定。 上述风险可通过BOT合同相应条款的设计和安排尽量避免，即投资商可通过合同谈判将上述部分风险转嫁给政府或与政府共同分担。 总之，公路BOT项目涉及到的主体较多，运作期限较长，法律关系比较复杂，且跨越投融资、公司设立、建设工程、项目运营等多个专业领域，相对来说投资风险较大，投资商在投资公路BOT项目时，首先须审查BOT项目的合法性，在签订BOT合同时须把握要点，并

18、对BOT合同及其相关合同的整体架构进行合理安排，通过合同条款的设计和安排尽量避免和减少BOT项目投资风险。第二章公路BOT项目投资商谈判要点及要点分析1）公路BOT项目投资商谈判要点下述要点属一般要求，需根据具体项目进行调整 供参考 一、 通过询问和要求提供有关BOT项目的书面材料 首先对项目合法性作出初步判断。 1、 主要问题 （1）目前项目审批进展情况？ （2）项目是否为经营性公路项目，是国道还是省道？ （3）项目可研报告是否已批准，立项文件是否已拿到是否为有批准权的政府部门批准，文件内容是否与政府介绍的内容一致？ （4）由哪个部门或地方政府与投资商签订BOT合同？ （5）项目已取得的批准

19、文件（包括立项、规划、设计、用地等）有哪些？ 2、 要求提供材料 （1）项目建议书（如有）/可研报告 （2）立项、规划、设计、用地等批文 （3）有关上述问题的其他文件 注 国道一般须国家发改委核准二、 要求政府解决经营性公路建设项目必须采取招标方式确定投资商的问题。 主要问题： （1）政府打算通过何种程序确定投资商并与之签订BOT合同？ （2）收费公路管理条例要求通过招标方式确定投资商，政府如何操作能够保证拟定的投资商能够中标？ 注：收费公路管理条例第十条规定，经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。三、 要求政府作出相应的承诺。 可要求的政府承诺如下： （1）不批准有竞

20、争项目 （2）不提前收回特许经营权 （3）授予BOT项目配套服务项目的优先开发权 （4）给予省内最优惠政策，即给予政策不低于任何其他公路项目，如给予其他公路新的优惠政策，自动适用于该项目，包括税收政策。注：可就具体税收优惠政策进行商讨。四、 可要求政府补偿/补贴的情形。 有下列情形之一的，可要求政府补偿/补贴： （1）经营期收益达不到可行性研究报告中预期收益 （2）项目造价超过预算/概算 （3）特许经营权提前赎回 （4）政府行为/法律变更/不可抗力导致项目终止 （5）政府违约等 注：可要求政府对其义务（尤其是补偿/补贴义务）提供担保，比如地方商业银行或大型国有企业提供保证担保。 五、 与政府就

21、相关重要问题进行商讨并确定。 相关问题： (1)BOT合同是由投资商与政府签，还是由投资商先成立项目公司，由项目公司与政府签？ (2)政府是否允许项目公司将公路收益权质押给银行用于贷款？ （3）收费期限是多少年？如不属于中西部地区，政府如何保证给30年收费期限？收费期限起止点如何计算？ （4）政府能否负责征地拆迁工作？由于地方征地拆迁难度很大，大多投资商要求政府负责征地拆迁。 （5）政府对投资商有什么要求？在本项目中是否有特殊要求？ （6）争议解决是否可约定在仲裁？ 注：收费公路管理条例第十四条规定，收费公路的收费期限，由省、自治区、直辖市人民政府按照下列标准审查批准：经营性公路的收费期限，按

22、照收回投资并有合理回报的原则确定，最长不得超过25年。国家确定的中西部省、自治区、直辖市的经营性公路收费期限，最长不得超过30年。 2） 公路BOT合同谈判要点分析摘要：结合现行BOT法规、建设部公布的示范文本及相关实践经验，从投资人的角度详细论述了BOT合同在签约主体、项目立项审批、设施所有权、征地、担保、建设、限制竞争、或取或付条款、价格、调价公式、补偿条款、争议解决等方面的谈判要点，试图通过上述分析，使投资人在BOT合同谈判中把握要点，更好的维护投资人的合法权益。BOT是一种新兴的公用事业投融资模式。一些地方政府以及越来越多的基础设施投资企业已开始尝试采用该模式。由于BOT在中国还没有十

23、分完善的模式，并且缺乏法律规范，因此，完善BOT合同对项目的运作显得尤为重要。 1、正确的签约主体 BOT合同签约时，首先应审查该政府部门是否具有签订合同的权限。特许合同的特性是政府通过授予投资人特许经营权以获得投资，因此，合同甲方应该是有权力做出该授权的政府部门。市政公用事业特许经营管理办法中规定：“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”根据此规定在签订特许协议时，应审查签约的政府部门是否有政府的合法授权。 2、项目的立项审批 市政公用事业特许经营管理办法规定：实施特许经营的项目由省、自治区、直辖

24、市通过法定形式和程序确定。目前，除北京、湖南、山西、深圳等l2个省市外，各地方对基础设施特许经营法规的制定并不完善，对BOT项目的审批程序及运作程序没有具体的规定。 投资人投资1个项目时，需要考察发起项目的政府部门是否履行了完备的政府审批程序，也就是项目在程序上是否合法；同时，需要考察签约部门是否具备协调协议中可能涉及的其他政府部门职能的能力。BOT项目不仅需要完成建设项目的审批程序，还需要就该项目采用BOT模式完成审批。例如，北京市城市基础设施特许经营条例规定：“市发展改革部门确定市级实施特许经营的城市基础设施项目。重大项目应当报市人民政府批准。区、县人民政府在固定资产投资项目审批权限范围内

25、确定本区、县实施特许经营的城市基础设施项目。”同时，实施方案还须经各有关政府部门的审查后报政府批准。 北京2003年采用BOT模式招标建设的5个污水处理厂均有较规范的操作程序，即：政府部门获得该项目按BOT方式实施的批准公开招标投资人按企业投资规定办理立项及其他审批手续设计施工运营移交。 各地政府实施的BOT项目，有的在招标时政府已完成立项、初步设计审查。对于此类项目，政府分担了部分项目公司的工作内容，但是，政府应把项目的立项文件和各种审批文件转批至项目公司的名下。 3、项目设施所有权国际上BOOT（Build-Own-Operate-Transfer）概念是BOT的衍生模式，明确了项目设施所

26、有权属于投资人所有。在我国对于新建的特许经营项目一概冠以BOT模式，而对设施的所有权一般均未在特许权合同中明确。如果项目公司是土地使用权人，所有的立项文件都以项目公司的名义办理，则在项目建成以后，这些资产也应列为项目公司名下，项目公司事实拥有项目设施的所有权。因此，投资人在合同谈判中，如果政府部门不愿意明确项目设施所有权的，投资人必须要求以项目公司为投资主体办理项目所有批文，并明确项目公司是土地使用权人。 4、征地 在我国，土地的征用具有强制性，征用主体是政府。因此，BOT项目应由政府完成征地拆迁，再以划拨形式用于项目。投资人需要注意审查项目选址是否已经履行了规划等部门的审批程序。征地拆迁的延

27、误会导致项目进度延误，并增加投资人的成本，因此，为保证项目顺利实施，应在BOT合同中对征地拆迁的进度及延误的违约责任进行明确约定。 5、担保 5.1投资人的担保BOT项目通常政府会要求投资人提供履约的担保，从资金方面保证项目得以顺利地实施。作为投资人，提供担保会增加财务成本，因此，在合同的谈判中应尽量说服政府免除投资人提供的担保或降低担保条件。 BOT项目中出现的投资人担保有： 1）履约担保 履约担保，即建设期的担保。履约担保是为了防止投资人盲目投标后，因资金无法落实，而耽误了整个项目的进度。在市政公用事业特许经营管理办法中也规定了特许经营协议中应包括履约担保的内容。 2）维护担保 维护担保，

28、即运营期和移交后的保修期的担保。维护担保的合理性有待商榷。项目建成之后，政府的风险已大大降低：从投资人的角度来说，投资人完全依靠项目经营收回投资成本和回报，投资人必然会保证项目设施的正常高效运营。因此，维护担保有画蛇添足之嫌，投资人所增加的财务成本会增加到总投资金中，对双方均没有益处。 （来源：互联网）5.2政府担保 政府担保适用于提供产品、服务类的BOT项目。从公平对等的原则出发，投资人提供了建设期的履约担保，政府也应提供支付担保，但实际情况是政府处于强势，不愿为投资人提供支付担保，这时可采取变通的方法。如污水处理项目可要求财政部门对协议中的污水处理服务价格、基本水量、调价公式等予以认可。

29、6、建设 BOT协议中对建设部分的内容主要规定项目公司在建设过程中需要遵守的进度、质量标准、环境标准等。政府在提供入场施工条件后，一般不承担过多的其他义务，但是拥有监督检查的权利。 建设中各方的合同关系是：1）政府与项目公司之间的特许协议；2）项目公司对施工总承包方的施工合同；3）项目公司与监理的委托协议。 投资人应保证建设工程的质量和进度符合特许协议的要求：施工总包方应按施工合同要求完成工程建设；监理方应按监理委托协议的要求对工程质量、进度、资金进行控制。这3个合同环环相扣，因此，在签订合同和履行合同时需要特别注意保持三者的一致性，不仅进度和质量标准一致，索赔期限、违约责任的约定也应一致。否

30、则会使项目公司处于不利的履约境地。 7、限制竞争 限制竞争条款是BOT项目中的重要条款，因为公用事业先期投资成本大、收益低、回收周期长，过度竞争会导致资源的极大浪费，不利于投资者投资积极性嘲。 供水、供热等项目需要配套的管网建设，并且政府一般会保证基本水量，可以从一定程度避免过度竞争。 收费公路项目应该更关注限制竞争条款，因为收费公路没有基本流量的保证，投资人的收益完全来源于通行车辆的收费，如果有可代替的路线，将会严重影响投资人的成本回收及获得合理收益。因此，收费公路BOT项目在前期需对路网规划进行考察。看是否有可代替的路线，会对项目收益产生怎样的影响，在合同谈判时则要严格限制竞争的约定。 8

31、或取或付条款、价格、调价公式 本项条款是协议中最重要的条款。 8.1或取或付条款 或取或付条款（take-or-pay）又称绝对付款条款或无货亦付款条款，是指买卖双方达成协议，买方承担按期根据规定的价格向卖方支付最低数量项目产品销售金额的义务，而不问事实上买方是否收到合同项下的产品。 在提供产品和服务类的BOT合同中多采用这种条款。在水务项目中即为政府在协议中保证基本水量。在收费公路项目中，一般不采用这样的条款，因此投资人在投资决策时须考察项目流量，对项目的经营收益进行认真的测算和分析。 8.2价格 价格即对项目公司所提供的产品和服务的价格约定。例如，污水处理厂项目的习惯做法是政府与项目公司之间订立1个结算价，该价格与对公众执行的价格并不一致。在个别项目中，政府为了吸引投资人，订立1个较高的水价，容易导致未来项目运营时政府需要持续补贴。投资人需要尽可能收集项目所在的实际执行水价的情况并考虑是否存在政府倒贴以及当地的财政情况根据收费公路管理条例的规定，经营性公路的收费标准，由省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门会同同级价格主管部门审核后。报本级人民政府审查批准。经营性公路的收费期限，由省、自治区、直辖市人民政府按照收回投资并有合理回