对我国合同法上强制性规定类型分析.docx

1、对我国合同法上强制性规定类型分析对我国合同法上强制性规定的类型分析冀诚北京外国语大学法学院关键词: 合同法，强制性规定，效力性规定，管理性规定内容提要: 在我国合同法上，强制性规定包括效力性规定和管理性规定。如何妥善地对二者进行区分，是一个无法在立法技术层面通过改进合同法的规范配置来解决的问题。此问题的解决有赖于案例法体系的建立。在法律论证的过程中，只有以现行法上的规则为依托，以比较法上的研究为参照，在体系思考和案例思考相结合的基础上，对应当参照的各类因素给予充分的关注，才能对违反强制性规定的法律效果作出合理的判断。在民法学研究领域，任意性规定和强制性规定的区分具有重要的实益。从某种意义上说，

2、任意性规定为私法自治提供了补充，而强制性规定则划出了私法自治的界限。 1两者的区别在于当事人是否能够依据其意思，或者依据其与相对人的合意来拒绝系争规定的适用或修正其规定的内容。若回答是肯定的，则该规定为任意性规范；若回答是否定的，则该规定为强制性规范。 2在我国合同法学界，已有学者对强制性规定的类型作出了进一步的划分，例如，将强行性规范划分为强制性规范和禁止性规范，将禁止性规范划分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范。 3值得深入思考的是，对规范进行类型划分的合理依据何在？其究竟会对我们理解和适用合同法带来哪些实益？我们不妨在整理传统学说的基础上，对相关的问题进行考察和反思。一、强制规定和

3、禁止规定的区分将强行规定（广义的强制规定）分为（狭义的）强制规定和禁止规定的做法至少可追溯到20世纪的30年代，至今仍为我国台湾地区民法学的通说。 4按照王泽鉴教授的定义，强制规定是指应为某种行为的规定，禁止规定是指禁止为某种行为的规定。 5在阐释我国合同法的著作中，也常会看到上述分类的影响。 6王轶教授还进一步指出，我国合同法没有对强制性规定和强行性规定作出区分，例如，合同法第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，并未提及强行性规定，这在立法层面是一个缺陷。一方面，就概念的逻辑关系而论，强行性规定是上位概念，理应统合强制性规定和禁止性规定这两个下位概念。另一方面，就对合

4、同效力的影响而论，强制性规定和禁止性规定有重大的区别，违反强制性规定，可能不会影响合同的效力，即或影响，也不会导致合同绝对无效，除非当事人以约定排除了某项强制性规定的适用。而违反禁止性规定，则有可能导致合同绝对无效。 7在笔者看来，王轶教授的见解点出了一个值得关注的论题，即判断合同是否无效不能采用“一刀切”的僵化方式，而应该通过对强行性规定进行类型化，来为合同效力的判定提供具有可操作性的合理标准。然而，就论证方式而言，其尚有下列值得反思之处：首先，作为辅助法律解释的方法，类型化研究不应忽略现行法律体系中的具体规则。例如，我国台湾地区“民法典”第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无

5、效。”从笔者在上文中所引证的诸多论著中可以看出，学者们用强行法来统称强制规定和禁止规定，就是以该规范作为参照的。反观我国合同法的立法条文，并没有出现“强制或禁止之规定”的表述，因此，是否应该借鉴台湾民法学的做法，对强制规定和禁止规定在立法层面进行区分，并且将二者统合为强行性规定，就是一个需要论证的问题，而不是一个不证自明的前提。令人稍感遗憾的是，在沿用台湾地区法学上的分类来解析现行合同法的著述中，笔者并未发现相应的论证。其次，从法律史和比较法的角度来看，大清民律草案第176条和民国民律草案第123条都只有“禁止”规定，德国民法典第134条中也只提到了“禁止”，其规范功能却并未因此而受到负面的影

6、响。可见，就立法论而言，条文本身没有区分强制和禁止，并不构成法律的缺陷。再次，就解释论而言，以强行性规定来统合强制规定和禁止规定的做法未必是最佳的选择。在脱离了具体语境的情况下，抽象地争论何者应为上位概念，何者应为下位概念，不但无法得出确定的结论，而且意义甚微。正如耿林博士所指出的那样，“在我国大陆法律上并没有将强制和禁止并列，故用强行来统称强制和禁止，就没有法解释上的必要性”。 8考虑到合同法第52条的文字表达，笔者认为，即使需要沿用强制规定和禁止规定的区分，那么以“强制性规定”来统合二者的做法也显得更为合理。最后，在沿用强制规定和禁止规定之区分的前提下，依然需要追问的是，区分二者究竟有何实

7、益。王轶教授认为，区分二者的实益重大，因为除非“当事人约定排除某项强制性规范的适用”，否则，违反强制规定并不会导致合同无效。只有违反禁止规定才有可能导致合同无效。然而，在笔者看来，这一观点的说服力存在着下列欠缺：第一，语言学的常识告诉我们，强制和禁止的区分，只是一种表达方式的差异。在德国民法上，“应为规定”可归入禁止规定的范畴。 9在我国台湾地区“民法”上，强制规定可以被界定为“不得不为的规定”， 10而禁止规定亦可被界定为“强制不为某行为的规定”。 11在我国民法上，我们完全可以对“强制”与“禁止”的表达功能作相似的理解，在有些情况下，我们并不需要对二者进行区分。第二，从比较法的角度来观察，

8、其论证系以王泽鉴教授的研究为参照，将强制规定界定为“命令当事人应为一定行为之法律规定”，将禁止规定界定为“命令当事人不得为一定行为之法律规定”。 12然而，就笔者阅读范围所涉，无论是王泽鉴教授本人，还是胡长清、李宜琛、王伯琦、史尚宽、郑玉波、黄立和陈自强等学者，都没有在他们的民法著作中将“是否会导致法律行为（合同）无效”作为区分强制规定和禁止规定的实益。相反，王泽鉴教授还明确指出，违反强制规定有可能导致法律行为（合同）无效。 13第三，在我国现行合同法规范体系之内，不但违反禁止规范会导致合同无效，违反强制规范同样有可能导致合同无效，其情形也不以“当事人约定排除某项强制性规范的适用”为限。综上，

9、笔者认为，区分强制规范和禁止规范的实益，仅止于描述功能的层面，并不能够在规范功能的层面为判断合同是否无效提供具有可操作性的合理标准。二、管理性规定和效力性规定的区分：对已有观点的反思（一）我国台湾地区“民法”上的分类学者们在谈到取缔规定（管理性规定）和效力规定之区分的时候，常会提到史尚宽先生。 14他认为，强行法（包括强制规定和禁止规定）可分为效力规定和取缔规定，前者“着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的”，后者“着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”。大体而言，应通过探求规范的目的来识别其类型，“可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可

10、认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定”。在论到具体法规的时候，史尚宽先生亦承认，极难对其类型进行区分。 15在我国台湾地区的司法实践中，我们可以看到这一分类的影响，例如，根据 1979年台上字第879号判例的解释，“证券交易法第60条第1项第一款乃取缔规定，非效力规定，无第71条之适用。证券商违反该项规定而收受存款或办理放款，仅主管机关得依证券交易法第66条为警告，停业或撤销营业特许之行政处分，及行为人应负同法第175条所定刑事责任，非谓其存款或放款行为概为无效”。至于区别取缔规定和效力规定的基准，该判例并未加以说明。 16（二）我国学者已有的观点有些学者在解析我国合同法的时候，也使

11、用了上述分类。其论述包括下列内容：第一，在范围上，学者们对取缔规定和效力规定的区分是针对强制性规定中的禁止规定作出的，并没有将（狭义的）强制规定包括在内。 17第二，学者们在阐释规范目的的时候，常会参考台湾地区民法学的著作，例如，王轶教授的论证就引用了史尚宽先生的观点。 18第三，学者们在阐释规范的含义的时候，侧重点略有不同。苏号朋教授认为，“取缔规定是禁止从事某种行为，并对从事此类行为的当事人采取公法上的处罚措施的禁止规定。这种规定往往是针对一方当事人的规定”。 19王轶教授将其称为管理性的禁止性规范，并且指出，此类规范 “并非禁止某种类型的合同行为，而是与当事人的市场准入资格或交易场所、时

12、间、方式等因素有关。即某种类型的合同行为仍属法律所允许，但禁止市场主体在未取得交易资格时或禁止市场主体在特定的场所、特定的时间或以特定的方式从事此类交易行为”，“法律设置此类禁止性规范的目的在于实现特定管理机关，尤其是行政管理机关的管理职能，以维护特定的社会秩序”。 20第四，就立法技术而言，王轶教授指出，“未能体现效力性禁止性规范与管理性禁止性规范的区分”，属于合同法在规范配置方面存在的缺陷。 21第五，就规范对合同效力的影响而论，苏号朋教授和王轶教授都认为，违反效力规定的合同是无效合同。 22王轶教授还指出，“违反管理性禁止性规范的合同，并不导致合同绝对无效”； 23他同时又认为，“违反管

13、理性的禁止性规定的合同并非必然无效的合同”。 24（三）对已有观点的反思笔者认为，尽管上述观点秉承着延续了几十年的民法学传统，但仍有下列值得反思之处：1分类的范围是否仅限于禁止规定在我国台湾地区民法学界，大多数学者对效力规定和取缔规定的区分都是在禁止性规范的范围内作出的，就笔者阅读范围所涉，只有史尚宽先生的分类将属于强行法的强制规范涵盖在内。在我国合同法学界，朱广新博士、苏号朋教授和王轶教授在讨论同类问题时，也都没有把与禁止规定相并列的强制规定纳入分类的范围。然而，如前所述，强制规定和禁止规定的区别只在于表达方式的不同，在我国合同法上，区分强制规定和禁止规定的做法虽然可行，却并非必要。其实，如

14、果以规范的目的和违反规定的法律效果作为关注的重点，那么对取缔规定和效力规定的划分同样可以适用于强制规定。而从国内学者的论述中亦可以看出，强制规定属于取缔规定的情况也同样存在，例如，甲公司与乙公司订立建设工程承包合同，甲为承包人，乙为发包人。两年后竣工，且验收合格，但乙以甲不具备相应的建设资质等级为由，拒绝向甲支付工程款。王轶教授指出，“按照建筑法第26条，必须是具备相应的建设资质等级才能进行工程建设，因此，甲公司和乙公司之间的交易行为违反了法律上的禁止性规定。在这一案件中，当事人之间的交易行为违反的即是管理性的禁止性规范，且当事人的合同义务业已履行完毕，合同应被认定为生效合同。对于违规经营的市

15、场主体，可由相应的行政机关追究其行政法上的责任”。 25笔者认为，王轶教授既然已经将强制规定界定为“命令当事人应为一定行为之法律规定”，将禁止规定界定为“命令当事人不得为一定行为之法律规定”， 26那么依此定义，完全可以将建筑法第26条解释为强制规定。有鉴于此，笔者认为，在承认管理性规定与效力性规定之区分的前提下，应该把分类的范围从“禁止规定”拓展至包含“强制规定”在内的“强制性规定”。这不但与合同法第52条以及相关司法解释中“强制性规定”的表达相呼应，在论证方式上也更符合“相似情形应为相同处理”的法理。实际上，这也是最高人民法院在关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见（以下简称合

16、同纠纷指导意见）中所采用的进路。根据合同纠纷指导意见第15条的规定，“正确理解、识别和适用合同法第52条第（5）项中的违反法律、行政法规的强制性规定，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据合同法解释二第14条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定”。2违反效力性规定的法律效果是否仅限于无效根据有些学者的界定，违反效力规定的合同无效。 27合同纠纷指导意见第15条也指出，“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效”。值得进一步思考的是，是否违反任何一种效力性强制规定，其法律效果都一律归为无效？依笔者所见，在整个合同法体系内，对此问题不宜作出肯定的回

17、答。根据我国合同法的相关规则，违反某些强制性规定的法律效果不是合同无效，而是合同可撤销，或者合同效力待定， 28这些规定在性质上显然不属于具有行政管理色彩的取缔规定。如果把违反效力规定的法律效果只限定为无效这一种情况，那么上述那些强制性规定就既不属于效力性规定，也不属于管理性规定，这无疑会导致逻辑划分的不周延。因此，笔者认为，较为合理的表述应该是，违反效力性规定会导致合同无效、可撤销或效力待定等情况，总之，会对合同的效力带来消极的影响。从解释论的角度来看，这一表述与合同纠纷指导意见第15条之间也并不存在无法化解的冲突，因为合同纠纷指导意见第15条中所谓的“效力性强制规定”，仅限于合同法第52条

18、第5项所调整的范围，而笔者所界定的效力性强制性规定，则系以整个合同法体系作为讨论的范围。3违反管理性规定，在私法上会产生什么样的法律效果结合合同法第52条和合同法解释二第14条的规定，似乎可以认为，如果只违反管理性规定，而没有违反效力性规定，那么合同不会因此而无效。然而，这一表述虽然与有些学者的观点相契合，却和现行合同法中的某些具体规则之间存在着张力。根据崔建远教授的研究，在相当多的情况下，违反管理性的强制规定亦会导致合同无效。 29例如，依最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效；没有资质的实际施工人借用有

19、资质的建筑施工企业名义的，合同无效；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同无效。又如，依最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第16条，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资，与他人订立合同合作开发房地产的，合同无效。在现行的合同法规则体系内，“违反管理性规定，不会影响合同效力，或不会导致合同无效”的说法难以成立。 304没有对二者进行合理的区分，是否为合同法立法技术的缺欠王轶教授在解析合同法规范类型的时候指出，就立法技术而言，“未能体现效力性禁止性规范和管理性禁止性规范的区分”是现行合同法在规范配置方面存在的缺欠。 31这一观

20、点的说服力是否充分？我们不妨从以下几个方面进行反思：首先，比较法在处理同类问题的时候，并没有将立法层面的区分作为关注的重点。在德国民法上，虽然早已建立了认定合同效力类型的原则和规则，也存在着 “纯粹管理规范”的概念，却没有与之相对应的“效力规范”的概念。 32在日本和我国台湾地区民法学界，对二者的区分也是由学说和司法判决来推动的。 33其次，对现有的研究进行考察可以发现，对于何谓取缔规定，何谓效力规定，民法学界始终都没有提供明确的区分标准。因此，即使将来在立法层面对二者作出了区分，那么该区分也欠缺规范层面的操作性，难以产生预期的实益。再次，在现行合同法体系之内，无论是违反效力性规定，还是违反管

21、理性规定，都有可能导致合同无效或合同效力待定等情形。即使从法律效果出发，也难以对二者作出清晰的区分。据此，笔者认为，就二者的区分所要解决的问题而言，尚难谓现行合同法在立法技术层面存在着规范配置的缺欠。从比较法上的经验来看，问题的出路并不在于立法技术的改进，而在于学理研究和司法实务的协力。（四）对合同纠纷指导意见第16条的评析最高人民法院在合同纠纷指导意见第16条中指出，“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法

22、院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或请示上级人民法院”。在笔者看来，最高人民法院作出上述解释的努力当然值得称道，唯就裁判规范所应发挥的功能而论，上述解释的实益仍然有所缺乏，这主要体现在以下几个方面：首先，在合同行为本身损害了国家利益或公共利益的情况下，可以援引其他规范，例如合同法第52条第1项、第2项或第4项，而不必援引合同法第52条第5项的规定。其次，在履行行为违反强制性规定，而合同的内容没有违反强制性规定的情况下，应明

23、确认定合同的效力不受影响，而无须再征求或请示意见。再次，“慎重把握”只涉及到态度，与法律推理的实质性内容似无关联。最后，征求相关立法部门的意见或者请示上级法院，只是程序性的规定。且不论此规定在应然的维度是否合乎程序正义的理念，单就实然性问题而言，相关的立法部门是否仅指全国人大及其常委会？当立法部门和上级法院意见不一致时，其冲突应当如何化解？立法部门和上级法院在进行实质性法律推理的时候，应该参照什么成文规则？对此，合同纠纷指导意见都欠缺相应的回答。有鉴于此，反思比较法上的经验，当有助于我们发现并解决真实的问题。三、管理性规定和效力性规定的区分：建立案例法的展望（一）建立案例法：必要性和相关的考量

24、因素比较法上的经验提醒我们，从大陆法系的演进历程来看，在承认立法技术有其力所不能及的前提下，民法典应该为案例法预留一定的制度通道，从而使法律能够保持一定的弹性。德国民法上的诚信条款就是一例。同理，如苏永钦教授所言，在区分管理性规定和效力性规定的问题上，我们亦需要建立一个类似的案例法领域， “通过逐案积累的类型，归纳成较为具体、可预见性高的权衡规则，再慢慢摸索出贯穿规则之间的体系”。如果过早地将一些个案的权衡公式化，形成“标的说”、“目的说”或“主体说”等对立的观点，反而有碍于问题的解决。例如，有观点认为，只有当合同的标的或目的为管制的对象时才需要控制，否则，合同的效力就不该受到影响。 34然而

25、，在有些案件中，虽然管制的对象只是合同的主体而非合同的行为本身，但如果允许逸脱管制，其后果同样会非常严重。又如，在有些案件中，虽然合同的标的就是管制的对象，但就管制的强度和成本而论，却未必需要动摇私法上合同关系的效力。再如，有观点认为，只有针对双方主体的管制，才有否定合同效力的余地。其实，在某些案件中，从管制的目的可以清楚地看出，即使只有一方违规，也必须否定其合同的效力。 35在建立案例法的时候，应当将下列因素纳入考量的范围：（1）管制的法益。包括生命、健康、国家安全、财政稳定和财产等内容。（2）管制的取向。是为了要防止法益的加害，还是要增加利益。（3）管制的领域。所涉及的是市场的准入，还是市

26、场行为。（4）管制的重心。是管制一方还是管制双方。（5）管制的性质。是实体的管制还是程序的管制。（6）管制的强度。包括立法理由和立法目的等环境因素（例如战争时期）。（7）管制的工具。包括法律的位阶和不同位阶之规范背后的民主正当性和公示程度。（8）管制的成本效益。例如可预见性和防免、信息等交易成本。 36（二）建立案例法：从个案分析的积累开始尝试根据耿林博士的考察，德国法学界“能够对一百多部法律中的强制规范加以整理，并根据判例详细整理出来。这既是上百年来法律判例的积累，也是很多代学者不断研究积淀的结果”。德国、瑞士和奥地利等大陆法系国家的法院定期出版其所审理的典型案例，“在内容上比我国最高人民法

27、院公报上的案例要丰富得多，分门别类，卷帙浩繁。一个小型图书馆，收藏最多的书籍恐怕就要数这些法院的判例集了。这些宝贵的资料，成为学术研究极其珍贵的参考和注释资料。司法也通过学理的研究而受益，相得益彰，形成了一种良性循环。这种经验值得我们借鉴”。 37笔者将在下面对我国司法实践中与效力性规定和管理性规定之区分相关的两则案例进行整理和解析，以求为法学知识资源的积累尽献绵薄之力。1从“尤赛珍案” 38看对公司法第16条之性质的认定（1）案情简介2007年8月16日，尤赛珍（原告）与开汇公司（被告）和华宁公司（被告）签订了一份借款合同。内容包括：开汇公司向原告借款200万元，月利率为百分之三。借款期限为

28、2007年8月16日2007年10月15日，逾期违约金按本金每日千分之三计算。华宁公司为借款提供担保。原告已经交付了200 万元本金，但开汇公司到期并没有归还，华宁公司也没有承担相应的担保责任。（2）审判的情况原告于2009年8月4日向宁波市江东区人民法院提起诉讼，请求的内容包括：开汇公司偿还借款200万元、支付利息12万元，违约金956613元，共计3076613元，华宁公司承担连带责任。开汇公司没有进行答辩。华宁公司的答辩包括：担保合同无效，作为债权人的原告对此有过错。借款合同中的月利率和违约金都超过了法定利率的限度，依法不应支持。法院的判决包括下列要点：第一，借款合同有效，各方应按约履行

29、。第二，华宁公司认为，其担保因违反了公司法第16条的规定而无效。但是，根据合同法解释二第14条，违反效力性强制规范才是导致合同无效的事由之一，而公司法第16条是管理性强制规范，不是效力性强制规范。本案中的担保合同是当事人真实的意思表示，形式内容合法，不违反国家和社会公共利益，亦不损害任何非特定第三人的人身或财产利益，其效力应予确认。所以，华宁公司应承担担保责任，在承担担保责任后，有权向开汇公司追偿。第三，原告要求同时支付利息和违约金，且两者相加高于中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍，故本院依法调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍计算利息。（3）笔者的评析在本案中，法院

30、认为公司法第16条属于管理性强制规范，不是效力性强制规范。这不但为借款合同有效提供了依据，还间接地指出违反公司法第16条不会导致合同无效。然而，这种论证能否成立，不无疑问。公司法第16条可细分为三款，第一款规定，“公司为他人提供担保的，按照公司章程的规定由董事会或股东会、股东大会决议；公司章程对担保总额和单项担保数额有限制规定的，不得超过该规定的限额”。第二款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。第三款规定，“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。对于该条款

31、的性质、功用以及法院的判决，笔者作出如下评析：首先，公司法第16条明确承认了公司具有担保能力，这意味着法律对公司相对人的利益已经给予了高度的保护。 39然而，正如叶林教授所指出的那样，“公司法本身承载着维护公司和股东利益的职能，如果过分强调对公司相对人利益的保护，难免导致法律功能和法律解释的错位”。因此，在解释公司法第16条中“内部审议程序”（即董事会、股东会或股东大会决议）的时候，只有充分关注公司股东的利益，才能使均衡保护各方利益的目的得以实现。 40反观本案的判决可以发现，法官在解释担保合同效力的时候，并没有对公司和股东的利益给予必要的关注。这可视为本案法律论证中的一个欠缺。其次，在未满足

32、公司法第16条第一款和第二款的程序性要件而签订担保合同的情况下，公司与相对人之间的关系可类推适用合同法关于无权代理的规定。在决议机关追认的情况下，担保合同有效，在决议机关拒绝追认的情况下，担保合同无效。 41而本案的判决在分析担保合同效力的时候，既没有参照无权代理的规则，也没有将合同可能无效的情况考虑在内，这可谓是本案法律论证中的另一个疏漏。再次，如果在签订担保合同的过程中，相关主体因违反了公司法第16条第三款的回避表决规则而导致投票无效，那么担保合同的效力也会受到相应的影响。最后，如果担保的数额超过了章程对限额的规定，那么根据公司法第16条第一款中的强制性规定，超多的部分无疑应解释为无效，这与本案判决调整违约金和汇率的做法在原理上是相通的。综上所述，笔者认为，本