广告不正当竞争.docx

1、广告不正当竞争广告不正当竞争竞争，作为一种普遍的社会经济现象，存在于经济链的所有环节，是一个普遍存在的过程。在法律范围内进行的正当竞争是社会发展的必需，但超越法律范围的竞争行为即反竞争行为或不正当竞争行为会阻碍社会发展。广告，作为经营者宣传商品或服务，赢取消费者的有效手段，在市场运营中担当着中介作用，是现代商业活动的催化剂，是经营者参与市场竞争的有效手段。随着竞争的日趋激烈，比较广告也在市场竞争中得到广泛运用，然而不同国家的竞争政策是不同的，同时也决定了作为竞争方式之一的比较广告的命运，因而比较广告往往由于各种原因会构成不正当竞争。一、比较广告的基本含义及分类比较广告，也称指称性广告，泛指“以

2、直接或间接方式指称某个或某些竞争对手或由某个或某些竞争对手经营的产品或服务的广告”。根据广告经营者在进行比较广告时的基本立场和动机，比较广告可分为批判性的比较广告和攀附性的比较广告两大类。批判性的比较广告通过对竞争对手的产品或服务所存在的缺点披露，使消费者认为自己的产品或服务比竞争对手的好，甚至于让消费者相信竞争对手的产品或服务是不安全的。比如泰诺在广告中说：“有千百万人是不应当使用阿司匹林的。如果你容易反胃或者有溃疡，或者你患有气喘、过敏或因缺乏铁质而贫血，在你使用阿司匹林前就有必要先向你的医生请教。阿司匹林能侵蚀血管壁，引发气喘或者过敏反映，并能导致隐藏性的胃肠出血。”结果泰诺一举击败了老

3、牌的阿司匹林，成为首屈一指的名牌止痛和退烧药。1995年，巨人吃饭香就曾因为攻击娃哈哈儿童营养液“有激素，造成儿童早熟”遭到娃哈哈的起诉，最终法院判决巨人集团向娃哈哈赔款200万元，并在杭州召开新闻发布会，向娃哈哈公开道歉。这两者都是典型的批判性比较广告。攀附性比较广告主要是通过将自己的产品或服务与一些著名品牌进行比较，让消费者认为自己的产品或服务与被比较的著名品牌具有相同或近似的品质，以提升自己的市场占有率，具有一定的寄生性。比如大家熟知的广告语“宁城老窖，塞外茅台”便是借用著名的白酒品牌茅台酒以提高自己的身价和知名度，让消费者认为其质量与茅台酒相近。另外，按广告是否明确提及竞争对手名称，比

4、较广告可分为直接比较广告和间接比较广告。直接比较广告就是广告主在广告中针对竞争对手进行公开比较，即直呼其名；间接比较广告指广告主在广告中不直接指明对方是某一竞争对手。与前者相比，后者是一种类比，但消费者一看便知被比较者是谁。无论是哪一种比较广告，其区别仅仅在于采用的手法上的不同，其目的都是相同的，即通过比较提升自己产品或服务的市场竞争力。尽管有人认为现在已进入超竞争时代，企业不能过分依赖广告提高竞争力，应从人才、创新能力等核心竞争力角度着手，但笔者认为只要有市场竞争，就必然有营销，就必然会有广告，只要有广告就会有比较广告，这一点是不能否认的。然而，一位广告人士说：什么广告最有效？比较广告！什么

5、广告争议最大？也是比较广告！什么广告最危险？还是比较广告！更有人将比较广告称作“在悬崖边上跳舞”。为什么呢，因为各国基于对市场竞争的不同观点，导致各国对比较广告立法上的不同，从而比较广告在各国的命运也就大不相同。二、竞争观念决定比较广告命运对于竞争，各国权利机构基于不同的竞争观念采取了不同的态度。基于不同的竞争观念，权利机构对比较广告所采取的态度也是不同的。一种是基于“正当”竞争观念，其所追求的目标是旨在消除被认为“不正当”的做法，与之有关的法规追求的目标是促进正当的市场竞争。由于“正当”竞争观念借鉴了欧洲的思想，用正当竞争观念调整交易关系的做法主要被欧洲各国所采用。这些国家普遍认为比较广告会

6、对消费者进行误导，使消费者在大量相互矛盾的信息面前无所适从，而且其本身具有不可克服的缺陷，不可避免地会对竞争对手的商誉造成不良影响，此外，比较还可能促使企业不计后果地超出其竞争对手，从而导致自我毁灭。从20世纪60年代到80年代，该观念在欧洲居于主导地位，所以当时欧洲各国在长达几十年的时间里，针对比较广告的立法主要采取否定模式。而随着“正当”竞争观念逐渐被源自美国的经济竞争观念所取代，欧洲大部分国家针对比较广告的法律规制从否定转向了限制立法模式。限制立法模式的理论基础在于对比较广告利大于弊的判断。但是，不正确不负责任的比较，不仅会误导消费者，而且会不公正地损害竞争者，造成市场混乱。因此，法律应

7、当对比较广告进行引导，作出合理的限制，使其走上正轨，发挥应有的作用。目前绝大多数国家和地区法律都是允许比较广告存在的，但对其进行一定的限制。另一种是源自美国的经济竞争观念，该观念认为不需要寻求对消费者的特别保护，消费者是根据理性行事的，原则上，他们可以自己分析其利益所在，并在此基础上，按照其利益需要独立做出选择。并且认为对于竞争者也没有必要给予更多的保护，不能满足需求的竞争者被淘汰是合情合理的。在这方面适用的是支配物种进化的优胜劣汰法则。与之相适应，表现为权利机构对市场竞争干预的减少。这种观念反映到对比较广告的法律规制上，便是美国的肯定立法模式。美国FTC认为，比较广告可以使消费者从中获取关于

8、产品或服务的更多信息，有利于企业发展和市场动作，有利于实现优胜劣汰，使竞争能力差的品牌退出市场，从而保持整个市场的活力。在不同的立法模式下，比较广告的命运也就有了极大的不同。比如泰诺针对阿司匹林的比较广告，在美国被认为是合法的，而在欧洲国家就会被认为是不正当竞争。比较广告由于其特殊性，在很多情况下会构成不正当竞争。三、比较广告构成不正当竞争的情形虚假广告比较广告中的虚假广告主要是通过与被比较产品或服务的比较，向消费者传达不真实的信息，作引人误解的宣传和比较。各国与不正当竞争有关的法律特别禁止使用虚假广告。现实生活中，虚假的比较广告有以下几种形式:“无中生有”，捏造与散布虚假事实;局部真实，却给

9、人以全部真实的感觉;夸大失真，比较所依据的基本事实可能是真实的，但表述手法过于夸张;只有毫无根据的比较结果，但无具体的比较过程，如在广告中简单地声称自己的商品优于其他人的商品，而没有说明好在哪里，也无法提供相关证据;用语或表述模糊，引人误解。虚假的比较广告违反了广告真实性的基本要求，因而违反了广告法，同时也违反了反不正当竞争法第9条的规定，构成不正当竞争。在我国，发布虚假广告情节严重的，还会构成虚假广告罪。商业诋毁商业诋毁导源于民事侵权的一般规定及民事诽谤，随着反不正当竞争法的发展，已被一些国家视为不公平竞争的“经典”形式之一。很多企业在比较广告中为了提升自己的品牌，往往通过对被比较的竞争对手

10、进行诋毁以损害竞争对手的市场信用来达到目的。我国反不正当竞争法第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”广告法第12条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”但在美国，指名道姓的对竞争对手进行贬低一般是不被禁止的，比如著名饮料品牌可口可乐与百事可乐的广告大战中，相互贬低，这种比较在我国及欧洲大部分国家都是不允许的。另外，尽管有些比较广告在广告中并不指明被比较产品的品牌，但如果在客观上使消费者认为其它品牌的同类产品都存在广告中所描述的缺陷，则同样构成商业诋毁，同行业的其他企业均可对其提出诉讼。商业诋毁本质上是种欺骗性的信息行为。由于生产厂家与顾

11、客之间信息不对称，不法商人也就可以通过对信息的干扰去影响顾客的注意力。无论在什么国家，只要比较广告行为被认定为商业诋毁行为，就属于不正当竞争行为。商标侵权在比较广告中，企业为了使广告更直接、更震撼，往往在广告中直接使用被比较的竞争对手的商标。无论是在批评性比较广告还是在攀附性比较广告中均无例外。在使用竞争对手商标的比较广告中，可能构成商标侵权。对此各国规定亦不尽相同。然而，原则上允许在比较广告中使用竞争对手的商标已为各国所认同。如欧盟1997年欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令中规定：“在广告发布者与竞争者之间或者广告发布者的商标、商号、其他区别性标志、商品或者服务与竞争者的此类事项之

12、间，不产生混淆”，从中可以推断，该指令并不禁止在不产生混淆的情况下于比较广告中使用他人注册商标。韩国商标法规定，在比较广告中使用竞争对手的商标一般不构成商标侵权，但广告虚假的表示“广告主的产品优于商标所有人的产品，或者有可能是消费者对进行比较的两者的产品产生混淆”的除外。在美国,只要没有造成混淆和存在不实之辞，商标的所有者就没有权利干涉他使用比较广告。美国的“反淡化法”迄今尚未适用于真实的比较广告。众所周知的百事可乐与可口可乐的广告大战中就频繁的出现对方的商标。TRIPS第17条规定,可以对商标权进行某些限制，也即商标的合理使用制度，真实的比较广告应归属于此范畴内。因此,从各国的法律规定和国际

13、协定中，我们有理由认为比较广告并不必然构成商标侵权。原则上，只要在广告中使用他人的注册商标，是为了与注册商标的所有人或者其他有关商品或服务产生联系，其行为就构成侵权。认定比较广告是否侵犯商标权，只要判断其是否会产生混淆的效果。当然，如果比较广告构成了商标侵权，即构成不正当竞争。比如百威公司有一句著名的广告语，“哪里有生活，哪里就有百威”，被一家制造杀虫剂公司稍加改造就变成了，“哪里有生活，哪里就有臭虫”。这则广告就被禁止，“臭虫”被认为有对“百威”有丑化的效果，该广告侵害了百威的商标权，构成了不正当竞争。四、结语当面对竞争的时候，我们首先要肯定的一个原则或者是讨论问题的出发点便是：经济竞争是一种正常的社会经济现象。正义和效率之间不是排斥的关系，正当竞争观念和经济竞争观念也不是相互排斥的，其不同之处仅在于不同社会基于不同的文化和政策背景对竞争这种正常现象的看法有所不同。其出发点和目的都是为了促进社会的和谐发展。而比较广告作为竞争达到某种激烈程度的一种必然现象，其本身同样也是合理的，比较广告并不必然构成不正当竞争，但在某些情况下也会构成违反竞争法规的不正当竞争行为。随着经济全球化的进一步发展，各国对比较广告的法律规制将会进一步趋于统一。广告不正当竞争