比较法视野中的预告登记.docx

1、比较法视野中的预告登记比较法视野中的预告登记常鹏翱 中国社会科学院法学研究所 助理研究员 关键词: 预告登记/物权法/功能比较内容提要: 预告登记源于普鲁士法，德国民法典比较全面地规定了该项制度。以德国预告登记为中心的制度比较揭示出，在物权公示原则的大前提下，预告登记旨在保全以不动产物权变动为目的的债权请求权，它融合了物权和债权的双重特性，与登记公信力、本登记、异议登记等构成了密不可分的制度同一体。一、引言依据物权公示原则，是否登记是不动产物权变动与否的标志，这致使交易基础行为与不动产物权变动成为两种截然不同的法律事实，两者无论在时间上还是在逻辑上，均有明显的间隔差距。这种构造使得债权人仅仅具

2、有取得不动产物权的可能，因为在基础行为有效成立但登记尚未完成的这段期间，债权人虽然依据基础行为享有债权请求权，但该权利并不具有限制或者禁止作为物权人的债务人处分物权的效力，一旦债务人处分了作为基础行为标的的物权，就必然导致债权人的物权变动目的落空。显见，在强制登记的策略下，债权人在登记完成之前无论如何都要承担目的落空的风险，为了减弱这种风险，使得债权请求权实现的机会不因债务人行为而落空，预告登记(Vormerkung)制度遂应运而生。张龙文先生非常精当地指出了预告登记的机能、功用和地位：“不动产物权之变动，有强制登记之原则，非经登记，不生效力。对于由此项强制登记原则所生之危险，为保全以不动产物

3、权之得丧、变更、消灭为标的之债权的请求权而为之准备登记，即为预告登记。”【1】从登记形态上看，本登记记载的对象是具有登记能力的物权，而预告登记记载的对象是债权请求权，这是它们的差异之处。它们之间又存在密切的关联：预告登记旨在保全以不动产物权变动为内容的债权请求权，它为债权向物权的转化提供了顺畅的通道，也是本登记得以展开的准备阶段;而且，本登记属于一般规定，在法律没有特别规定的情况下，预告登记要适用本登记的规则。预告登记在保护债权人利益方面是一个重要的法律制度，它在德国、瑞士、日本等法律实践中具有久远而旺盛的生命力，但对新中国法律来说，它却是张不易辨识的新面孔，不过，我们没有因为陌生就去拒绝它，

4、我国物权法草案第22-23条业已规定了预告登记。为了准确地认识预告登记，本文主要对其进行比较法考察，关注各个法域相应规则的异同，以及各自的相关制约要素，尽可能全面地把握该制度。二、异域经验的考察与分析预告登记最初起源于普鲁士法，后几经周折而定型于德国民法典之中，这为后世法律提供了可供借鉴的制度资源，日本等从德国预告登记制度中吸收养分，分别建立了与本域制度相协调的预告登记制度。【2】本文以德国预告登记制度为中心，对异域的预告登记制度进行考察和总结。(一)预告登记的界定1.类型预告登记服务于特定的目的，并受制于特定的规则体系，这种限制导致国外的预告登记制度呈现出不同面目。本文在此首先将预告登记类型

5、化，从中选择最佳的考察对象，以之为中心进行重点考察和分析。(1)实体预告登记和程序预告登记根据不同的法律根据，预告登记可以分为实体预告登记和程序预告登记。德国民法典中规定的预告登记制度属于实体预告登记，其目的在于保全债权请求权。德国土地登记规定了程序预告登记，该法第17条规定，就同一权利存在数个登记申请的，在完成先前申请的登记之前，不应为后来的申请办理登记。第18条第2项为了落实第17条的意旨，规定在登记机关就登记申请完成登记之前，当事人就同一个权利又提出另外一个登记申请的，为了利于先提出的申请，登记机关可以根据职权为预告登记。这种预告登记是适用于登记申请程序中的制度，故为程序性预告登记。这两

6、种预告登记完全不同，程序预告登记不是保全债权请求权的手段，只是强化时间在前之登记申请的保护性标志。【3】程序预告登记旨在保障先申请者能先完成登记。不过，如果我们能够通过可靠的技术手段，在登记簿上清晰地标志登记申请到达登记机关的时间，则先申请者先完成登记的规则基本上不存在不能实现之虞，一旦落实了这一点，程序预告登记不要也罢;而且，程序预告登记必须借助技术上十分可靠的登记簿，以彰显该登记保全的申请在时间上靠前的优势。因此，程序预告登记意欲解决的问题，实际上还是登记簿的合理构造问题，只要能够在技术上解决此问题即可。故而，下文将不关注程序预告登记，而仅仅考察实体预告登记。(2)狭义预告登记和广义预告登

7、记根据保全对象的不同，狭义预告登记和广义预告登记得以区分。德国民法典在第883-888条规定了预告登记，它保全的对象是以不动产物权变动为目的的请求权，范围比较狭窄，属于狭义预告登记。与此对应的是日本的假登记制度，它首先适用于本登记申请不具备必要手续条件的情形，如物权变动实质上已经发生，但需要第三人的许可，却无法得到其书面文件，无法凑齐申请所必需的文书;其次，假登记还适用于权利本身不适合本登记的情形，该情形主要是保护债权请求权。【4】可见，日本假登记首先适用的情形旨在保全物权，其原因在于日本民法典采用对抗主义，物权变动因为当事人意思表示一致而生效，不以公示为必要条件，故登记虽然未完成，但不动产物

8、权变动实际已经成就，此时假登记保全的对象就是物权。与德国预告登记相比，日本假登记属于广义的预告登记。德国预告登记与日本假登记之所以在保全对象范围上出现差别，主要原因是它们在不动产物权变动上采用了不同的立场，前者采用了强制登记的策略，后者则注重登记的对抗力。由于德国法的立场更为合理，【5】与我国立法政策的选择更为接近，【6】下文主要考察德国预告登记的制度经验。2.预告登记的性质虽然预告登记保全的对象是债权请求权，但债权请求权因为预告登记而具有了对抗他人的类似于物权的效力，并能最大限度地转化为物权，预告登记的这种两面性，使得德国民法学理对于预告登记的性质存在很大争议，大致有以下三种观点：第一，“债

9、权担保手段说”认为，预告登记不是物权，而是以保全不动产物权变动请求权为目的的具有物权效力的法律手段。【7】第二，“物权说”认为预告登记与物权具有同等地位，有关不动产物权的一般规则均可以适用于预告登记，比如，在设定时，均需当事人的合意、登记同意和登记;又如，转让一个不存在的预告登记会导致善意取得等。【8】第三，“债权物权化说”认为预告登记综合了物权和债权的特性。卡纳里斯(Canaris)教授认为，德国预告登记所保全的请求权具有以下物权效力：其一，依德国民法典第883条第1项及第2项前段的规定，预告登记义务人在有害于保全请求权的范围内所为的处分行为，对预告登记权利人是相对无效的;依德国民法典第88

10、8条的规定，从预告登记义务人处取得物权者，对于请求权实行的登记程序，负有登记法上许可的义务。因此，尽管预告登记义务人实施了处分物权的行为，预告登记权利人仍然可以实现自己的权利。其二，依据德国破产法和德国强制拍卖法的相关规定，预告登记请求权还具有保护处分和对破产、强制执行的贯彻力这两个效力。其三，除了上述物权效力之外，预告登记请求权还具有以下物权效力：首先，从预告登记义务人取得物权者实施了侵害行为，预告登记权利人对此享有损害赔偿请求权、不作为请求权和妨害排除请求权。其次，预告登记权利人能够善意取得。【9】预告登记确实具有多面性：首先，预告登记通过加固债权人的地位，为债权请求权的实现提供了保障，故

11、可以将之视为债权担保手段;其次，通过预告登记，债权请求权被赋予物权效力，从而出现“债权物权化”的特征。上述观点分别从不同的视角出发，得出不同的结论，它们在各自讨论前提下分别具有合理性。本文将预告登记作为与本登记相对应的概念，表明预告登记承载的是债权请求权，这是其与本登记不同之处，也是预告登记之根本所在，没有此请求权预告登记即无实际意义;然而，抛开它们承载的权利性质和内容不讲，预告登记与本登记属于同质样态，均为表征权利的形式，并最终产生物权效力，故预告登记为债权内容与物权效力的结合体。3.预告登记与相关制度的对比(1)预告登记与异议登记德国法中的异议登记与预告登记最初同出于普鲁士法的预备登记制度

12、，后几经周折到了德国民法典中才成为两种截然不同的法律制度。这两者均具有保全权利、给世人以警示的功能，但它们之间的区别非常明显：其一，适用情形不同。异议登记因登记错误而产生，无登记错误就无异议登记;预告登记与登记错误无关，适用于不动产物权变动的原因已经发生，但不动产物权变动尚未完成的情形。其二，保全对象不同。异议登记保全登记错误时所产生的更正登记请求权;预告登记保障作为物权变动原因的债权请求权。其三，功能不同。异议登记具有抗辩功能，旨在通过抗辩登记的正确性以阻断登记公信力;预告登记主要用于标志将来的物权变动，具有预告未来的功能，以促进不动产物权变动的完成。其四，品性不同。异议登记具有宣示性，旨在

13、表明登记可能错误的状态，故不能被善意取得;预告登记具有设权性，可以适用善意取得制度。【10】正是因为预告登记与异议登记存在上述区别，它们可以相互并用。不过，需要强调的是，尽管它们有区别，但针对具体案情可以进行转换。比如，E将土地出卖给K，并进行了所有权转让合意，后E以受欺诈为而行使撤销权。如果撤销权仅仅及于买卖合同，则可以通过预告登记来保全E根据不当得利规则对K享有的所有权回复请求权。如果土地所有权转让合意也被撤销，此时登记出现错误，则应为异议登记，即使应受保护的E对法律关系的判断出现错误，也不因此而承受不利的后果，故在E登记了预告登记之后，如果法院认为土地所有权转让合意无效，则该预告登记应被

14、视为异议登记。【11】(2)预告登记与让与禁止相对的让与禁止为德国民法典第135条和第136条所规定，是限制权利人处分权的法律措施，违背让与禁止的处分对于受让与禁止保护的权利人无效，这与预告登记的法律后果等同。不过，让与禁止并不具有预告登记的其他法律效力;而且，让与禁止还可担保债权请求权之外的其他权利;除此之外，让与禁止的生效只需送达债务人即可，而无需进行登记。当预告登记与让与禁止并存时，就会在权利实现上产生冲突。比如，V在1953年10月27日用公证形式将其一块土地出卖给K，并同意土地所有权转让合意预告登记，该预告登记申请于同天递交登记机关，于11月6日完成登记。V和A之间正在进行一项诉讼，

15、即根据V在1949年公证同意A的买入权(Ankaufsrecht)，V是否有转让土地所有权的义务。在11月5日，法院根据假处分作出让与禁止的命令，在11月6日送达V并到达登记机关，登记在12月2日完成。在11月6日，预告登记和让与禁止均发生法律效力，依据预告登记，K应当从V处取得土地所有权，而依据让与禁止，A应当从V处取得土地所有权，这就使V处于二难的境地。德国民法典第878条的规定可以解决这个难题，即权利人作出物权意思表示，在该意思表示已经具有约束力和登记申请已经到达登记机关的情况下，不因嗣后作出的处分限制而无效。在本事例中，V自1953年10月27日起就要受物权意思表示的约束，而且登记申请

16、也于同日达到登记机关，故之后的让与禁止对K没有法律意义。K有权请求A同意其登记为土地所有权人，A负有同意的义务。依据K的所有权登记，可以将让与禁止登记予以涂销。124.预告登记与请求权之间的关系(1)预告登记保全的请求权预告登记旨在保全债权请求权，其要依附于请求权而存在，故适当的债权请求权是预告登记存续的前提要件。何为“适当”的请求权，应当把握以下要点：第一，预告登记所保全的请求权，必须是能够引发具有登记能力的不动产物权变动的请求权，大体为不动产所有权移转请求权、设定抵押权请求权、消灭不动产物权的请求权、变更不动产物权内容的请求权和变更不动产物权顺位的请求权。而且，在预告登记设定时，请求权必须

17、有效存续，比如，出让人通过无权代理人进行让与行为，在被代理人追认该行为效力时，才能办理让与请求权的预告登记。第二，该请求权的法律基础比较广泛，可以是债权法(如基于买卖合同设定转让预告登记)、家庭法(如根据德国民法典第1383条的规定产生的财产转让请求权)、继承法(如在继承开始后的遗赠请求权)等私法，13还可以是公法，如法院裁判产生的请求权、政府命令产生的请求权，均能被预告登记。第三，在请求权法律关系中，权利人是预告登记权利人;在为第三人利益的合同中，第三人享有清偿请求权，该权利能够成为预告登记标的的，第三人也是预告登记权利人，比如，依据A和B之间的合同，A有义务将土地转让给D，D享有相应的请求

18、权，为了D的利益可以设定预告登记。预告登记义务人是请求权法律关系中的义务人，即在预告登记设定时，请求权所指向的物权人或其继承人。14第四，请求权可以是附条件的请求权，比如，V将土地转让给其女儿T时，约定T要照料V，否则T必须将土地返还给V，V享有的所有权返还请求权被预告登记。只要T不履行义务，V的请求权就为预告登记所保全。在一般情况下，无论附解除条件请求权还是附延缓条件请求权，皆可被预告登记。只要请求权的权利基础确定，将来的义务人不能单方决定请求权的存续与否，而凭借权利人的意思即可决定请求权的产生，则预告登记保全的请求权还可以是附期限的请求权。15(2)预告登记与请求权之间的关系预告登记与其保

19、全的请求权之间的关系主要表现为：第一，预告登记对于该请求权具有依附性，随着请求权状态的改变而变动，当请求权转让或者消灭时，预告登记随之转让和消灭并办理相应的登记记载手续。但是，预告登记的消灭并不必然意味着请求权消灭，比如，预告登记权利人自愿放弃预告登记，并办理涂销登记时，预告登记消灭，但该请求权仍然可以继续存续。第二，当请求权自始或者嗣后不存在，而预告登记仍然记载在登记簿中时，登记发生错误，登记义务人可以请求更正登记;不过，由于请求权的受让人不能主张对登记簿的信赖，故不存在债权请求权的善意取得，自然也不能办理异议登记。如果请求权转让导致受让人信赖预告登记记载的，该受让人能够善意取得该预告登记。

20、当请求权合法存续，但预告登记被不当涂销时，则意味着登记义务人的物权上不再负担预告登记，此时的登记也属于错误，在这种情况下，基于对义务人物权登记状态信赖而与其发生交易者，能够取得不负担预告登记的物权，当然，此种结果的产生必须在预告登记权利人办理更正登记或者异议登记之前。(二)预告登记的效力1.预告登记的主要效力预告登记的效力就是保全债权请求权，这种效力主要表现为：其一，违背预告登记的处分无效，其表现大致为：在预告登记设定之后，预告登记义务人实施的处分行为将使预告登记目的不能实现时，该处分对于预告登记权利人没有法律效力。其二，在预告登记义务人破产或者被强制执行时，预告登记保全的权利摆脱了债权的特色

21、，从义务人负担的其他债务中脱离出来，仍能够得以实现。其三，预告登记保全的债权因履行而转化为物权时，该物权的顺位依据预告登记时间予以确定，而不以依其产生时在登记簿中记载的时间为准。上述这三个方面分别从排斥义务人进行有害于预告登记的处分、忽视义务人财产状态和确保将来实现的权利地位等角度出发，全方位增加债权请求权实现的可能性，并给将来的物权提供良好的法律地位。在上述三个方面中，第一个效力对于预告登记保全的债权请求权的实现最具有价值，其中涉及到多种概念、制度和关系，也最具有讨论的意义。此效力在德国民法典中有完整的表现，即第883条第2项规定：“在预告登记后处分土地及其权利的，在妨害或者侵害请求权的限度

22、内，该处分无效。以强制执行、假扣押方式或者由无支付能力管理人实施的处分，适用上句规定。”第888条第1项规定：“取得已经登记的权利或者该权利上设定的权利，对因预告登记而获得利益之人无效的，该人为实现预告登记所保全的请求权，可以请求取得人同意为必要的登记或者涂销。”本文主要对该效力进行分析。(1)处分的界定预告登记保全效力并不禁止预告登记义务人就与预告登记有关的物权进行处分，只是当处分妨害预告登记保全的请求权实现时，不能发生法律效力，那么，如何界定处分，就是探讨此效力的前提条件。民法中的处分有三种意义：其一，最广义的处分，包括事实上的处分和法律上的处分，前者是对原物体加以物质变形、改造或者毁损的

23、行为，如拆屋重建等;后者包括负担行为(如买卖、保证)和处分行为(如所有权移转、债权让与)。其二，广义的处分，指法律上的处分。其三，狭义上的处分，是指处分行为。16】在此所谓的处分，同样可能具有上述的三重含义，如何进行取舍，将直接影响预告登记制度目的的实现。事实上的处分在性质上属于事实行为，不适用于民法中意思表示的规定，其一旦完成，就客观上也就产生相应的后果，无所谓有效或者无效，比如，房屋所有权人(房屋转让预告登记义务人)将房屋拆除，这导致预告登记权利人不能达到取得房屋所有权的目的，义务人对此应当承担违约责任等法律后果，但该事实行为却无法被认定无效，因此，事实上的处分不属于保全效力中的处分。处分

24、行为是一种法律行为，其直接导致既有权利内容变更、移转、设定负担或者消灭。处分行为是从法律事实的角度对处分进行的界定，其效力具有可否定性，可以成为此所谓的处分。比如，A将房屋出卖给B，并办理预告登记，后A将该房屋所有权通过登记移转给C，或者A在该房屋上为C设定了用益物权或者担保物权，此所有权移转行为或限制物权设定行为即为处分行为。依法产生的权利取得同处分行为一样，也属于在此界定的处分范畴，但是，它要受以下两种情形限制：其一，依法产生的具有优先效力的物权，为了实现该效力，就要具有对抗预告登记的效能。其二，具有公共利益目的征收能够对抗预告登记。【17】如果从法律效果角度来界定处分，则其表征着权利人利

25、益减少的状态，【18】导致此种处分状态出现的事实既可以是法律行为，也可以是强制执行等非法律行为，因为强制执行、假扣押导致的强制处分以及破产管理人等无支付能力管理人所为的处分，与处分行为具有同等的法律地位，德国民法典第883条第2项的规定即体现了这种立场。负担行为不会直接导致义务人的既有权利变化，当然也就不是此处所谓的处分。但是，在房屋所有权移转预告登记后，所有权人将该房屋出租给他人，该出租行为能否被认定为处分?德国学理对此有两种截然不同的认识。本文赞同肯定观点，因为预告登记制度旨在促使债权请求权能够实现，达到预告登记权利人的目的，其能够排除导致预告登记义务人权利状态发生改变的处分行为以及强制处

26、分，使得他人从预告登记义务人处取得的与预告登记相关联的物权，不是完全受法律保护的物权，该物权取得人必须同意预告登记权利人替代其物权人法律地位，这实际上意味着预告登记具有排斥与其目的相悖的物权之效力，预告登记权利人所得到的法律保护要大于一般物权人所能得到的法律保护。租赁权作为债权，承租人因此得到的保护要逊于物权人，基于“举重明轻”的论辩方式，【19】预告登记既然能够排斥物权，当然也可以排斥租赁权。而且，从实际妨害的角度来看，“买卖不破租赁”的立法政策导致租赁权对于预告登记目的的妨害，实际如同使用权等用益物权对于预告登记的妨害，结果导致预告登记权利人在取得权利后，不能实际获得标的物的使用价值，这种

27、结果与处分并无二样。正如苏永钦教授所言，租赁权对世效力如法定物权，理论上当然非属得由当事人决定适用与否的“任意法”，故租赁权附随于所有权上，直接造成该所有权的负担(Belastung)，而不只是契约当事人的负担(Verpflichtung)，此时和对所有权的处分(Verfgung)一样，都会造成权限的减少，不啻使租赁契约于订立时即发生类似处分的结果。【20】故而，即使租赁合同在性质上属于负担行为，但作为其结果的租赁权仍然属于此所谓的处分。综上所述，预告登记保全效力所涉及的处分包括处分行为、强制执行等强制处分、有限的依法取得权利和租赁。(2)处分的无效预告登记保全债权请求权的作用并不依靠禁止登记

28、来完成，即登记义务人在预告登记后，仍然可以处分预告登记所涉及的标的物，即使该处分违背了预告登记的旨意，登记机关也不能拒绝登记。那么，怎样落实预告登记保全请求权的基本功能，就要依靠处分相对无效的制度设计，其表现为两个方面：其一，对人的相对无效，即处分仅仅对因预告登记取得利益之人无效，换言之，权利的取得对于受预告登记保护之人以外的其他人均具有法律效力。比如，V将土地出卖给K，并办理了移转预告登记。V又将土地所有权移转给D，D对K并非土地所有权人，对其他人而言则是土地所有权人。其二，内容的相对无效，即在妨害或者侵害债权请求权的限度内，处分无效，只要处分不妨碍请求权的履行和实现，即为有效。比如，在上例

29、中，V将土地所有权移转给D，或在土地上为D设定抵押权，对K所有权的取得设置了障碍，应属无效。【21】但是，如果V在土地上为K设定了限制物权，并办理预告登记，之后，V又为D设置限制物权，由于限制物权之间遵循顺位制度，后设定的限制物权不妨害先登记的限制物权，该处分则为有效。在相对无效的处分发生后，预告登记权利人有权请求因无效处分而取得权利者同意涂销该权利，该取得人负担法定的同意义务。权利人享有的这项请求权源于预告登记，与预告登记不能分离，具有保障预告登记实现功能的效用。在这种情况下，预告登记权利人与权利取得人之间的关系被视为所有权人和占有人的关系，22比如，取得人对不动产造成损害的，权利人自取得所

30、有权之时起，对取得人享有损害赔偿请求权。综上，预告登记对债权请求权的保全，并不采用禁止登记这种事前预防的方式，而是采用了事后认定处分相对无效的做法，这种策略的益处大致在于：其一，在预告登记已经发挥公示作用的前提下，登记机关进行登记审查时，无需审查登记事项是否与预告登记相悖，这将大大减少登记机关做出登记决定的时间及相应成本，简化登记程序。至于预告登记产生的处分相对无效风险，已经通过预告登记的记载告知了利害关系人，利害关系人甘冒风险从事交易，应视为出于理性人的自由选择，这种价值判断行为应受尊重，即使登记机关也无权干涉。其二，处分相对无效的机制，一方面通过法律强制权利取得人同意预告登记权利人实现其目

31、的的制度设置，保证了请求权实现的可行性;另一方面又给权利取得人提供尽早进入交易的机会，一旦权利取得人完成与预告登记权利人的制度外博弈(如购买预告登记权利人的因预告登记所享有的权利)，或者预告登记因其他原因消灭(如预告登记权利人自愿放弃预告登记)，权利取得人就能够在其登记之时起就取得完全受法律保护并占据优先顺位的物权，而无需等到预告登记失去法律效力后再与物权人进行交易，否则，在还有其他人进行交易竞争的情况下，可能产生的结果是其有可能得不到物权，或者得到的是顺位劣后的物权。2.预告登记效力的产生与消灭预告登记效力产生的标志是预告登记在登记簿中的记载，其程序等同于物权程序。在德国法中，为了产生这种记

32、载，必须具备的前提条件是：其一，存在有被预告登记保全资格的请求权，如产生不动产物权变动的请求权等;其二，在当事人申请时，登记义务人自愿同意此种记载;或者在登记义务人不同意时，债权人能够假处分的方式进行预告登记。预告登记效力消灭的标志则是其在登记簿中的记载被涂销，其原因大致有以下几种：其一，登记权利人自愿抛弃预告登记。预告登记是对债权提供的保障措施，其源于预告登记权利人的意志，在权利人自愿放弃权利，同意义务人实施违背预告登记的处分时，处分对权利人发生法律效力。其二，所保全的请求权因目的实现、无效、混同等情形而消灭。预告登记附属于其保全的债权请求权，当债权请求权消灭时，预告登记即丧失法律效力，违背预告登记的处分恢复合法性，由此产生的物权变动具有完全的法律效力。比如，A将土地赠与并转让给儿子S，约定在A生存期间，S将土地所有权转让给他人时，A享有取回的请求权，并办理了相应的预告登记。后S急需金钱，就将土地卖给K，办理了所有