国际公法对WTO的作用.docx

1、国际公法对WTO的作用国际公法对WTO的作用李鸣一、引言：法律作为一种方法及本文目的WTO(世界贸易组织)从字面上看，是指一个关于贸易的国际组织。但本文所述WTO的含义更为宽泛，它不仅是指一个贸易组织，根据语境，还意味着一个调整各国、各地区之间贸易关系的体制，一个世界贸易体制。研究WTO可以有不同的角度或方法，例如政策的角度、经济的方法。WTO肯定是一个贸易政策问题，而且是国际社会共同贸易政策问题。这个政策的目的，就是通过全球范围内的贸易自由化或市场开放，使国际社会的普遍成员受益。为什么贸易自由化会达到这样的目的?这又是经济学问题。古典经济学关于国际贸易分工的学说表明，跨国贸易自由化可以促进生

2、产力的效率和价值的普遍提高，从而实现各国经济利益的最大化。WTO正是这种理论的实际应用。然而，政策和法律是不可分的。法律需要政策的内涵，并为政策的目的服务。政策需要以法律形式体现，合法性不仅是政策的基础，而且为政策建立了稳定的预期。经济也不能脱离法律。经济学原理需要形成制度或规范，通过保护和约束社会成员取得实际效用。因此，对WTO来说，无论其政策内涵或经济学原理如何，也无论从哪个角度研究，法律都是重要因素。WTO作为一个世界贸易体制，归根结底是要起作用的。它如何起作用?这是一个法律问题。研究WTO，法律不可或缺，法律同样可以作为一种方法。本文从法律上研究WTO.笔者想要说明的是国际公法对于WT

3、O的作用或影响，或者说，是WTO对国际公法的依赖关系。国际公法对WTO的作用可能反映在许多方面，本文将择要讨论，旨在说明问题。二、WTO是国际公共秩序的一部分WTO作为一个世界贸易体制，是国际公共秩序的一个组成部分。国际公共秩序的主体主要是国家，它要解决的是以国家为基本单位的国际社会共同关心的问题，例如和平与安全问题、海洋权益问题、空间制度问题、金融管制问题。这些问题都具有跨越国界的性质。WTO主要涉及国际间自由贸易问题，它通过关税减让等各种市场开放措施，达到自由贸易的目的。WTO从起源到今天，始终是一个以国家为主的国际体制。这一点是法律上讨论WTO首先要明确的。建立世界贸易体制的设想，早在1

4、944年布雷顿森林会议上就已经提出。一些国家主要是美国和英国，根据自己互惠贸易的经验以及对贸易保护主义危害的认识，主张建立国际贸易组织(International Trade Organization，简称ITO)。建立世界贸易体制实际上是重建战后国际(公共)秩序的部分。战后国际秩序还有两个重要部分，即国际政治体制和国际金融体制。这个秩序的发起者是协约国，美国扮演了重要角色。国际政治体制通过一系列会议，特别是与布雷顿会议大致同期的敦巴顿橡树园会议得以确立，最后体现为1945年成立的联合国组织。布雷顿森林会议虽然提出世界贸易体制设想，但它是各国财政部长的会议，解决的是国际金融体制的问题。会议成立

5、了国际货币基金组织和世界银行，国际金融体制由此建立。1945年，美国以及刚刚成立的联合国，继续推动国际贸易组织的筹备工作。美国邀请一些国家谈判缔结项关税减让的多边协定。联合国也呼吁召开国际贸易组织的制宪会议。从 1946年到1948年，各国政府在伦敦、纽约、日内瓦和哈瓦那分别举行了四次会议，完成了国际贸易组织宪章的起草工作。1947年的日内瓦会议，还就关税减让的多边协定进行了谈判，并且起草了关于关税义务的一般条款。这两部分构成了所谓的关贸总协定(GATT1947)。然而，由于某些国家国内法的原因，ITO没有成立，GATT缔约方遂通过签订一个临时适用议定书，使GATT发生了“临时”适用的效力。G

6、ATT因此成为事实上的世界贸易体制。在 GATT存在期间，其缔约方从最初的23个增加到128个(1994年)，除香港等个别地区外，均为国家。GATT缔约方主要是各国政府，经历了东京、乌拉圭等回合的谈判，在服务贸易和与贸易有关的知识产权领域达成协议，发起并于 1995年成立了WTO.中国于2001年12月加入了这个组织。WTO现有成员140多个，绝大多数都是国家，此外还包括欧共体、台湾、香港和澳门等几个非国家实体。WTO之所以接纳这些非国家实体，是其宗旨所决定的。WTO是个贸易体制，主要考虑由关税分割的不同市场的准入或贸易自由流动问题。由于欧共体国家关税统一而形成了单一市场，欧共体本身与世界其他

7、国家和地区之间，也存在着贸易自由化问题，它成为WTO成员也就顺理成章。台湾、香港和澳门的情况类似，它们不仅是单独的关税区域，尤其台湾和香港，还是世界范围内的重要贸易方，实现全球贸易的自由流动，需要考虑它们的存在。正因为如此，它们才为WTO所接纳。它们在WTO中的地位也非常清楚，这就是“单独关税领土”。WTO接纳这些非国家实体，并不从根本上损害WTO体制的性质。WTO的历史发展表明，它是以国家为主的国际体制，国家是最重要的参与者。WTO作为一个贸易体制，是国际公共秩序的组成部分。在这方面，它和国际公共秩序的其他组成部分，例如国际金融体制甚至国际和平与安全体制，只有内容的不同，并无本质的差异。三、

8、条约是WTO建立和效力的依据WTO作为国际公共秩序的一部分，与其他国际体制一样，离不开国际公法，离不开国际公法的作用。国际体制的参加者主要是国家，国际体制内发生的关系主要是国家之间的关系。这种关系正是国际公法调整的对象，国际公法主要就是调整国家之间关系的法律。国际公法的性质，决定了它对于各个国际体制的作用。这种作用首先并且最明显的，表现在对于国际体制的建立和效力方面。国际体制无论体现为组织，还是体现为文件或协议，都依赖于国际公法意义上的条约。建立国际组织需要制订组织约章，组织约章从公法上讲就是条约，就是多边条约。而不建立组织的国际体制，更是条约问题，参加体制的各方需要用而且只能用其订立的书面协

9、议来确定相互关系，这种书面协议就是条约。更重要的是，任何国际体制的建立，都是为了解决国际社会共同关心的问题。换言之，国际体制要在国际社会的现实中发挥一定的作用，如何发挥作用?就需要依靠国际公法包括条约的约束力。国际公法之所以是调整国家之间关系的法律，是因为它对国家有约束的效力。这种效力来自于国家的承认：国家承认国际公法具有约束的效力，愿意接受国际公法的约束。国家的这种承认早已成为国际公法上的，一项确定原则，即“约定必须遵守”。国家参加条约就必须遵守条约的规定，履行条约规定的义务。国际体制通过国际公法的约束效力而发挥实际作用。WTO的历史发展，与条约的作用密不可分。如前所述，1944年到1948

10、年，国际社会曾经讨论建立ITO，后以GATT代之，并在GATT基础上发展了WTO.那么为什么ITO未能建立?为什么GATT能够成功?为什么GATT能够发展成为WTO?仔细分析，都是条约问题。ITO是一个国际组织，它需要通过条约建立。而条约的缔结又需要经过一定的程序，主要是签署或批准。只有经过这样的程序，条约才能生效并对当事方产生约束的效力。签署是国家行政机关主要是对外关系机关的事情。谈判代表达成协议，由有权的行政当局代表国家对协议的内容表示同意，这就是签署。批准则是国家立法机关的事情，是立法机关对协议内容表示的同意。批准程序是现代国家体制在国际公法上的反映。由于条约涉及到在国内法上的地位，包括

11、作为国内法在本国的实施，为了保证条约获得本国法的地位并在国内贯彻落实，立法机关对条约的批准成为必需。立法机关的批准还意味着国内社会广泛参与国际法的制订，或者说对行政权力的制约，因为立法机关通常是普选产生的。笼统地讲，重要的条约特别是一般性多边条约(包括建立国际组织的条约)都需要批准。条约是否需要批准由缔约国决定，缔约国可以在条约文本中规定本条约是否需要批准。国内法也可以对本国需要批准的条约做出规定。签署和批准在国际公法上是有意义的。如果条约无需批准，签署就意味着国家对承受条约约束而表示的同意。如果条约需要批准，则批准才具有此等意义，在这种情况下，签署仅仅代表国家行政机关对条约文本的认可。ITO

12、宪章因涉及参加国际组织，在参与起草的一些国家国内法看来需要经过批准。然而，由于当时国内政治气候的原因，美国国会拒绝批准。美国国会的这一态度，导致了ITO的流产，因为缺少了美国这样一个贸易大国的参加，该组织是没有实质意义的。条约的批准程序阻碍了ITO的建立。GATT之所以能够替代ITO而发挥作用，则是条约签署的效果。1947年日内瓦会议上起草的GATT，从美国国内法来看，只要是作为关税减让及限制阻碍贸易措施的协议，而不涉及成立国际组织，是无需国会批准的。美国行政当局及其他一些国家的政府，出于对国际贸易秩序特别是各自利益的考虑，强烈希望GATT尽快实施。于是，它们制订并签署了临时适用议定书，使其成

13、为迅速生效的条约。更重要的是，它们借该议定书适用GATT内容，扩展了条约的效力范围。理论上讲，有关缔约方直接签署GATT并使其生效并非不可行，但至少有两个法律的原因促使它们采用临时议定书的方法。主要原因在于美国国内法。美国行政当局签订关税减让协议乃是根据国会法律的授权，而当时的授权是临时性的，即有关协议对美国的约束不能超过一定期限，美国行政当局只能签订一定期限的协议。另一个原因是，删除了成立国际组织条款的GATT，在其他一些缔约方的国内法上仍可能需要批准，签署临时议定书可以避免拖延 GATT开始适用的时间。为了绕过国内批准程序，有关缔约方在临时适用书中还做了一个特殊规定，这就是“祖父权”条款。

14、按照该议定书的规定，GATT的第一部分最惠国待遇和关税减让义务，以及第三部分程序条款，是该议定书当事方即GATT缔约方必须履行的。而第二部分构成了一种例外。该部分规定的一些重要义务，例如关税手续、配额、补贴、反倾销以及国民待遇等，不是缔约方必须履行的义务，缔约方享有所谓的祖父权，即它们有权继续适用在其成为GATT缔约方时已经存在的国内立法，即使此等立法与第二部分义务相冲突。“祖父权”条款解决了大多数GATT缔约方行政当局同意适用GATI而产生的国内宪法问题，使它们得以直接签署临时适用议定书。GATT通过临时适用议定书对其缔约方发生了约束效力。这种“临时”的条约效力不断地续展，一直到1995年W

15、TO正式成立。GATT的事实存在和成功运行，与条约的作用是分不开的。WTO的正式建立依赖于1994年马拉喀什协议，它被称为“WTO宪章”。WTO宪章被视为新条约而不是旧条约或GATT的修改。这意味着WTO是1995年正式成立的国际组织，接受该宪章及有关协议的GATT1947缔约方以及欧共体都是WTO的创始成员方。为什么该宪章被作为新条约对待?因为作为旧条约需要修改GATT，这不仅仅是增加有关设立国际组织条款的问题，还意味着要经过GATT复杂的修改程序以及加入程序。而这些已经没有必要了。重要的是，GATT缔约方已就建立一个贸易组织及全面适用GATT等问题，包括废除GATT中的“祖父权”条款，达成

16、了一揽子协议，新条约能够使这些成果迅速生效，新条约成为选择。新条约不仅能够反映新的协议成果，又能够保持历史的延续性。WTO宪章通过附件的形式，与WTO成立之前的各轮贸易谈判成果，特别是1994年修订的 GATT连接在一起。这些附件本身就是独立的条约，它们在WTO宪章的“伞”下又连成一体，构成了WTO条约体系。这样，尽管WTO宪章只有区区16个条款，并且基本是建立国际组织的规定，但它通过条约之间的连接，继承并发展了1947年GATT以来一直运行的世界贸易体制。由此可见，世界贸易体制之所以能够建立和运行，条约是法律上的决定因素。正是条约，为GATT缔约方和WTO成员规定了关税减让等各项义务。也正是

17、在条约基础上，WTO才最终成立。根据“约定必须遵守”原则，承担有关义务的国家和地区必须信守条约的规定。条约成为推动世界贸易自由化的有效手段。世界贸易体制通过条约发挥着调整全球贸易关系的实际作用。四、影响WTO的国际公法领域WTO的建立和运行依赖于条约。但在国际公法上，条约并不孤立地存在，它与国际公法一些重要问题或领域有着密切联系，并深受这些领域的作用或影响。这些领域通过条约也深刻影响WTO.第一个领域可以说是国际法的渊源。国际公法上有两个主要渊源即造法方式，一是国际条约，二是国际习惯。条约是当事方的明示同意，以条约方式产生的规则统称为协定国际法 (条约规则)。习惯是被接受为法律的一般国家实践，

18、以习惯方式产生的规则统称为习惯国际法(习惯规则)。条约和习惯存在着互动关系。由于条约特别是一般性的多边条约具有编纂已有习惯等功能，条约规则不仅可以建立在习惯规则之上，习惯规则也可以通过条约规则体现。更重要的是，受“条约不及第三国”原则的限制，条约只对当事方有约束的效力，而不能约束非当事方，条约规则只是国际公法上的特别法。而习惯规则不同，它来自于国家的一般实践，属于国际公法的一般法，适用于国际社会的一般成员。条约和习惯效力范围的差异，导致了在许多情况下协定国际法对习惯国际法的依赖，就像国内契约对一般法律的依赖一样。条约的渊源性质以及和习惯的关系，完全适用于WTO的情况。WTO条约，包括WTO宪章

19、及其涵盖协议，属于协定国际法范畴，是主要关于贸易问题的条约规则。这些规则可以说构成国际公法的一个专门领域(可称之为“WTO法”)。但是，WTO法如同其他条约规则一样，受到条约性质(不及第三国)的限制。它需要习惯国际法，受习惯国际法的作用或影响。还以前述条约的缔结程序和效力为例。有关条约的签署或批准之所以能够生效，之所以对当事方产生约束的效力，是因为国际公法的一般法或习惯法是这样规定的。条约当事方可以约定本条约签署或批准后生效，其国内立法也可以规定需要批准的条约，但从根本上讲，起作用的是习惯国际法。正是习惯法给予签署或批准以法律意义，条约才得以生效。而生效的条约必须遵守，毫无疑问，乃是“约定必须

20、遵守”这一古老习惯作用的结果。关于条约的缔结程序，有一个国际条约加以规定，这就是1969年维也纳条约法公约。条约的签署或批准的法律效果以及“约定必须遵守”原则，由该公约分别规定。该公约及相关的规定，可以说明习惯国际法对于WTO的作用。其一，公约从形式上看是条约规则，只能约束当事国，公约关于条约签署或批准的规定也只对当事国有约束效力。而WTO一些成员并没有参加该公约，公约作为协定国际法不适用于它们。那么，为什么1995年WTO条约需要经过批准的程序?为什么批准后便有约束的效力?显然是习惯法的作用。在条约缔结和效力方面，支配WTO成员条约关系的法律是习惯国际法。其二，如果从WTO的历史来看，习惯法

21、的作用就更加明显。在ITO宪章和GATTl947的年代，并没有条约法公约。当时支配条约缔结和效力的法律就是习惯法。正是习惯法有关规则的作用，才有了GATT和今天的WTO.习惯国际法对WTO的作用，反映在WTO的许多方面。如果将WTO视为一个条约体系，可以说习惯法的作用贯穿于WTO的始终。第二个领域是条约法。条约主要是国家依国际法规定相互权利义务的协议。国际公法是支配条约的法律。具体地讲，条约的缔结、解释、适用(效力)、修改、失效等问题，都要按照国际公法有关规定进行。国际公法的这些规定统称为条约法，即关于条约的国际法，类似国内的合同法。支配的法律是区分条约与国内契约的重要标准。一项国际协议之所以

22、被视为条约，很重要的一点就是它受国际法的支配，或具体讲，受国际法上的条约法支配。国内契约不是条约，因为支配的法律是国内合同法。条约对WTO的作用，从本质上讲是条约法的作用。有关条约的签署或批准之所以有约束的效力，因为条约法这样规定，因为“约定必须遵守”是条约法在内的国际公法久已确立的原则。条约法对WTO的作用，不仅体现在WTO条约的缔结和效力问题，还应体现在它的解释、适用、修改、失效等一系列问题。WTO条约在这些问题上都应当遵循条约法的规定。这是条约的应有之义。1969年维电纳条约法公约对于WTO条约具有重要意义。由于该公约被认为是对有关习惯规则的编纂，因此，尽管WTO一些成员不是其当事方，该

23、公约的规定仍可以作为WTO条约的支配性法律。从实质上讲，支配WTO成员条约关系的是有关的习惯规则，此等规则借条约法公约对WTO成员产生约束的效果。WTO条约的一些规定，反映了条约法的要求。最典型的是关于条约解释的规定。WTO争端解决规则与程序谅解书第3条第2款规定，WTO争端解决机构(DSB)“按国际公法解释 (条约)的习惯规则来阐明这些协议中的现有规则”。这个规定从理论上讲似乎是多余的，因为WTO条约的支配性法律就是也只能是国际公法的条约法，条约法有关规则肯定适用于WTO条约的解释。然而，它确有一种强调的作用，它加重了条约法对WTO条约应有的意义，也有助于纠正将WTO条约视为契约的错误认识。

24、此外，它还清楚地说明了习惯国际法对 WTO条约的实际作用。它甚至还揭示了条约与习惯的某种关系。什么是解释条约的习惯规则?就是条约法公约第31条，因为它是对已有习惯的编纂。条约法作为支配WTO条约的法律，贯穿于WTO的始终。WTO与条约法密不可分。WTO不仅建立在有关条约的义务之上，而且建立在条约法的基础之上。第三个领域是国际法与国内法的关系，具体讲，是国际法在国内的效力问题。WTO条约义务无论如何产生，也无论如何解释，最终是需要WTO成员贯彻实施的。这些义务的实施不仅是条约法问题，还涉及到WTO成员境内的法律。从国际法来看，国际义务在国内的实施问题是比较简单的。国家承担了国际义务，无论是条约义

25、务还是习惯义务，都必须忠实履行，因为“约定必须遵守”。从这个原则出发，国际法形成了一个确定的规则，即各国不得以其法律包括宪法为由违反国际义务。换言之，国家有义务使其法律与国际法保持一致。国家通过国内法违反自己承担的国际义务，并对他国造成损害，要承担国际责任。简言之，国际法只要求国内法的服从：只要国内法满足了国家履行国际义务的要求，国际法不再过问。为了履行国际义务，各国的国内法发展了两种实践，一是“采用”，二是“转化”。 “采用”通常是指国家根据自己的法律将国际法包括条约视为本国法的一部分，直给予它在本国国内适用的效力。“采用”更多是针对习惯国际法的。“转化”是指国家通过自己的立法将国际法转变成

26、为本国法，然后予以适用。在这种情况下，国内机关直接适用的是本国法，国际法只能通过本国法在国内发生效力。对于这两种实践，国际法都是承认的。因为国际法只管国际义务是否得到履行，而不问它们如何在国内履行，这是各国自己的事情。上述国际法与国内法的关系，完全适用于WTO.WTO成员有义务遵守WTO条约的规定，有义务使其境内的法律与WTO条约的规定保持一致。至于说它们采用哪种实践，属于其自由裁量的范围。在这方面，它们不仅要考虑自己对待条约的一贯态度(主要表现在宪法或法律的规定)，还要考虑WTO义务的内容。从内容来看，WTO义务更适宜“转化”。WTO义务旨在规范或约束政府的行为，削减关税，消除非关税壁垒，开

27、放服务贸易市场以及保护知识产权，都是政府的事情。WTO义务主要是政府承担的义务，相对应的权利也是政府的。WTO一方违反义务，对他方造成损害，他方有权提出求偿要求。WTO的法律关系是政府之间的权利和义务关系。“转化”的方式能够达到约束政府行为的目的。WTO成员完全可以通过将自己的法律与WTO义务保持一致，限制政府的行为，满足履行国际义务的要求。在WTO成员违反了WTO义务的情况下，救济的方式也是清楚的：受害方可以在国际上追究违约方的责任。WTO条约本身似乎也倾向于“转化”的方式，因为它强调了WTO成员的法律要与WTO义务保持一致。各国、各地区适用WTO义务的实践也表明，“转化”是一种普遍采用的方

28、式。谈到“转化”，又涉及到它的性质。“转化”首先并且本质上是国(境)内立法行为。这一点应该明确。“转化”是用国内法表达国际法，是保持国内法与国际法的一致;国内直接适用的是国内法而不是国际法。如果承认WTO义务更适宜“转化”，那么，这种义务在WTO成员境内的实施问题，本质上就是各成员境内立法的事情，各成员的立法机关承担了履行WTO义务的主要责任。由此可见，WTO不能脱离国际法与国内法关系的理论及实践。这些理论和实践关系到 WTO义务的有效实施，是WTO的重要法律方面。第四个领域是国际责任。国际责任是国际公法的一个基本问题。国际法为国家规定了义务，国家应忠实履行国际义务。国家违反了义务，对他国造成

29、损害，就发生国际责任问题。关于国际责任，联合国国际法委员会一直致力于起草国际公约，有关的公约草案现已由国际法委员会通过，但还未进入缔结程序。因此，有关国际责任的国际法规定基本上是习惯规则。不过，有关的公约草案，特别是国家对国际不法行为的责任条款草案，旨在编纂关于国际责任的习惯规则，它们对于确认有关习惯规则的存在或形成具有重要作用。关于国际责任的国际法规定，也应该适用于WTO.WTO条约为其成员创造了义务，这种义务从性质上看，与国际法的其他义务，例如外交关系法、海洋法所创造的义务是一样的，都是法律的义务。违反WTO义务，如同违反国际法的其他义务，都面临责任问题。此外，在WTO框架下，并没有专门的

30、责任制度。而WTO成员违反WTO义务，特别是对其他成员造成损害，又必然会发生责任问题。在这种情况下，就需要用国际法的标准加以处理。国际法关于国际责任的规定，提供了这样一个统一的标准。关于国际责任，国际法首先考虑的问题是，谁的什么行为将导致国际责任?国际义务的主体主要是国家，它们肯定也是责任的主体，它们的行为可能导致国际责任。但国家是抽象的，它需要一些机构和个人来代表，国家的行为实际上是这些代表国家的机构和个人的行为，他们的行为，最主要是违反国际法的行为，将导致国家的国际责任。明确这些问题对于WTO成员来说非常重要。WTO义务的履行在很大程度上要依赖于国(境)内体制，各个机构特别是立法机关起到重

31、要作用。它们所具有的代表性，使其违反WTO义务的行为面临政府承担责任的后果。关于国际责任，国际法还考虑一个重要问题，即责任的形式或法律后果。确认责任后，紧接着就是以何种形式承担责任。传统上，国际法规定的责任形式主要有停止不法行为以及赔偿、恢复原状等。这些应该说都适用于因违反WTO义务而引起的责任。由于WTO义务的履行对境内体制的依赖，要求修改国(境)内法以停止不法行为似乎成为WTO的重要救济方式。国际法关于国际责任的一个发展，表现在国际法不加禁止的行为导致的责任问题。在这个问题上，有可能已经形成了一些习惯规则。而在WTO条约中，也有不违反WTO义务的责任问题。这与国际法责任制度的发展完全吻合。

32、在确认因不违反WTO义务而导致的责任时，有关的习惯规则，如果有的话，也应该是可适用的法律。国际法的责任制度，是对国际公法各个领域包括WTO都适用的制度，是一个统一的制度。它主要规范因违反国际义务而导致的责任，同时也规范国际法不加禁止的某些行为而引起的责任。这个制度支配着WTO的责任问题，两者密不可分。国际公法对WTO的作用或影响，还反映在其他一些方面。例如争端的解决。WTO的目的是促进国际自由贸易。促进贸易自由化的方式无非是两种：武力或和平(合作)。武力强迫市场开放，中国历史上的鸦片战争为典型事例。WTO是一种和平的方式。实际上，它的发起也包含了对二战原因的反思。从这一点讲，WTO甚至可能具有某种避免使用武力或战争的效用。无论如何，WTO是用和平手段解决国际自由贸易问题的，它体现了国际公法和平解决国际争端的原则。WTO还专门建立了自己的争端解决机制，在某种意义上讲这是WTO的一个特色。但该争端解决机制不可能脱离国际公法。它为和平解决争端而设，它本身也是条约的结果。更重要的，它要根据WTO义务