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1、从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位历史造就传统，但另一方面也破坏传统。所谓成也萧何，败也萧何是也。契约自由原则即可当其一例。虽然论述契约自由原则的文章很多，但国内民法学界对此问题系统、全面的研究论述并不多。此处文章论从史出且以现实给以实证，纵以古今史实立论，横以各国法例举证，执意说明契约自由原则衰微之必然。立论平淡不奇，阐发深远周致。哲史并举，功力独到，足可成一派之言。然形式主义是否因之衰微，实证主义是否因之实现，甚至能否如此抽象，均在大可议论之列。一、契约自由的含义所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治

2、(意思自治)的核心部分，就如德国学者海因科茨等所指出的：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”(注：(德)罗伯特霍恩、海因科茨、汉斯G莱塞：德国民商法导论，楚建译，中国大百科全书出版社，1996年12月第1版，第90页。)按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。(注：尹田编著：法国现

3、代合同法，法律出版社，1995年9月第1版，第13页。)这一原则在整个私法领域，如婚姻、遗嘱、契约等以意思为核心的法律行为支配的私法领域内，均普遍适用，体现在契约法上就是契约自由的原则。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。具体说来，契约自由应当包括以下含义：1.是否缔约的自由这是最大的自由选择权，即一个人有权根据自己的意志决定缔结或者不缔结契约，他没有法定的缔约义务。这一点在倡导契约自由的自然法学者看来，是天经地义的。2.与谁缔结契约的自由当事人有权决定与谁缔结契约，这在一个具有完备市场竞争机制的社会中，

4、是完全可以实现的。也就是说，在社会中客观存在可供选择的缔约相对人。如果这种客观条件不具备时，这种自由权也就徒具形式了。3.决定契约内容的自由当事人有自主决定契约内容的自由，即使当事人所订立的契约有严重的不公正和不平等，如果确系当事人自愿接受而不是出于胁迫等因素，他人也不能改变。英美法系国家契约法理论上“约因不必充分”的原则即出自这一思想。除此之外，当事人还可用协议的方式改变法律的规定，如协议管辖原则、对某些法定义务的排除(如对瑕疵担保责任的排除等)。4.当事人选择契约形式的自由当事人对所定立的契约采取何种形式，应由当事人自由协商决定，法律不应强行规定当事人采用何种形式。因为，既然双方的意思表示

5、一致是契约成立的核心，则契约自双方当事人意思表示一致时即可成立，不受当事人未表示接受或自己约定的任何形式的制约。因为强求当事人完成某种特定的“仪式”本身就是对当事人意志的限制。任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意志，而社会通过某种神圣的形式，就等于说已经把某种超越当事人意志并先于当事人的意志强加于当事人。(注：尹田编著：法国现代合同法，法律出版社，1995年9月第1版，第14页。)故契约应以不要式为原则，而以特定形式的要求为例外或反常。这就必然引起契约自由和交易安全的冲突和矛盾。二、契约自由原则的形成一般认为，契约自由原则是与古典契约理论同步而生的，也可以说，契约自由是古典

6、契约理论的核心。但何为古典契约理论呢?一般学者认为，古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。(注：见阿蒂亚：合同法概论，程正康等译，法律出版社，1982年2月第1版，第3页；罗伯特考特，托马斯尤伦：法和经济学，张军等译，上海人民出版社，1994年12月第1版，第294页。)正如格兰特吉尔默指出：“所谓纯粹的或古典的契约理论是指19世纪发展起来的契约理论。”(注：格兰特吉尔默：契约的死亡，载于梁慧星主编，民商法论丛第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第201页。)但是，要考察契约理论的起源则要追溯到较早的时代，学者认为，在罗马法中，就已经有了契约自由的思想。(注：姚新华：

7、“契约自由论”，载于比较法研究，1997年第1期。)但人们之所以将契约自由原则的完备形式定位于18、19世纪，是因为在历史长河的这一段，才开始具备了契约自由原则所需要的理论、政治和经济基础。(一)契约自由原则形成的理论基础在契约自由原则的形成过程中，古典自然法学派的作用功不可没。依詹姆斯高得利的观点，契约理论的起源与所有权理论的起源完全相同。该理论的基本机构是由托马斯发展的，建基于他从亚里士多德那里发现的一些思想上。经院法学派完善了这一理论，后来被自然法学派所借用。(注：(美)詹姆斯高得利：法国民法典的奥秘，张晓军译，载于梁慧星主编，民商法论丛第5卷，法律出版社，1996年7月第1版，第563

8、页。)托马斯阿奎那认为，自然法是上帝统治理性动物(人类)的法。(注：转引自何怀宏：契约伦理和社会正义，中国人民大学出版社，1993年5月第1版，第36页。)查士丁尼法学阶梯中明确写到：“自然法是自然界教给一切动物的法律至于出于自然理性而由全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法万民法是人类共同的，它包含着各民族根据实际需要和生活必需而制定的一些法则几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以以实物偿还的借贷及其他等，都起源于万民法。”(注：查士丁尼：法学阶梯，商务印书馆，1995年2月第3版，第6-7页。)自然法的主要意义在于它涉及到一种最高的价值标准，不同于实定法，但又可作为评价

9、实定法的尺度。它确定了如美国独立宣言和法国人权宣言中所宣示的，人享有挽赋的自由平等权利的自然法则，而这也正是契约自由的出发点。应该一提的是，社会契约论在契约自由原则形成的过程中，起了重要的作用。自然法的社会政治理论发展的黄金时代是17、18世纪，而这也是社会契约论盛行的年代，此时，它常常和社会契约论结合在一起，社会契约论提供框架和程序性解释，自然法提供实质性的精神。在社会契约论和自然法之间确实存在着一种荣衰与共的关系。如自然法的主要代表人物格老秀斯认为，遵守契约也是自然法的组成部分，因为除了订立契约的方法，人们不可能用其他的方式来通过相互限制而建立一种社会关系。(注：转引自何怀宏：契约伦理和社

10、会正义，中国人民大学出版社，1993年5月第1版，第36页。)在18世纪末，当社会契约论在古典自然法学派和启蒙思想家的长期努力下，在欧洲已成为一种时尚的政治学说。它是与契约自由并列的理论，只不过它是针对公共权力而言，即在政治社会中的规则，而契约自由是针对个人的权利而言，是市民社会中的规则。进一步看，社会契约论为意思自治(契约自由)提供了更为有利的论据。这表现为，如果说人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话，那么人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。(注：尹田编著：法国现代合同法，法律出版社，1995年9月第1版，第19页。)在18、19世纪自然法学理论和自由主义

11、哲学的全盛时期，法官们和当时受过教育的人一样，也受到了近代思潮的极大影响。对于18世纪的法官们来说，自然法学的理论意味着，人人都有为自己缔结契约的不可剥夺的权利对于这些法官们来说，民法所起的作用主要是一种消极的作用。它的主要目的是使人们能够实现他们的意志，换句话说，就是让人们自由行事，不受政府干预地主宰自己的命运，自由地签订合同而不受法律的干预等。法律不应是为了司法的利益而限制人们缔结合同的权利，或在缔结合同的双方当事人之间进行干预，而是应在其中的一方当事人违反缔约规则或不履行合同义务时，帮助其中的另一方当这种思想用于合同法时，就意味着鼓励无限制的契约自由。因此，“契约自由”或“契约神圣”这些

12、术语，就成为确立整个合同法的基础。19世纪最伟大的法官之一乔治杰塞尔伯爵指出：“如果有一件事比公共秩序所要求的更重要的话，那就是成年人和神志清醒的人应拥有的订立合同的最充分的自由权利”(注：见阿蒂亚：合同法概论，程正康等译，法律出版社，1982年2月第1版，第4页。)(二)经济基础美国学者伯纳德施瓦茨指出，法律随着它所调整的那个社会运动的主流向前发展。每一个社会都有它自己的通过法律秩序力图实现的目标反映出来的价值观念。(注：(美)伯纳德施瓦茨：美国法律史，王军等译，中国政法大学出版社，1997年版，第23页。)正是这种价值观念及其赖以产生的社会经济基础的变化，才使英国学者梅因得出了“从身份到契

13、约”的历史发展的著名论断。契约自由就反映了那个时代的价值观念及经济基础。正如泰格所言，资产阶级法学家常常爱称，从封建主义向资本主义的进展是通过契约设计实现的。这种说法包含一个重要的历史事实和一个严重的分析错误。历史事实是：一个发达的资产阶级社会关系体制，就具有充分发展的契约理论。将社会不同分子联结起来的种种约束，几乎毫无例外地都是双边的，并在名义上经双方同意而成立。契约对一切事情劳动、售让、甚至婚姻都要占第一位。分析的错误则在于，不管物质条件如何，只要自由协议这一法律观念充分发展，资产阶级社会关系就会出现。契约法并不是由于它的原则显然合乎正义就突然降世和得以确立的。契约的运作领域要受到经济关系

14、体制的限制，而后者又决定于技术水平、对立的阶级力量以及生产力的一般发展状况。没有自由交易的全国性“共同市场”，精妙的契约理论就不能使社会关系转变。(注：泰格、利维：法律与资本主义的兴起，纪琨等译，学林出版社，1996年版，第203-204页。)如果说自然法理论为契约自由原则的形成提供了精神指导的话，那么，自由的经济则是其产生的最合适的土壤。这是因为自由经济为契约自由的形成提供了最充分的条件：1.自由经济主体的自主性与平等性在18、19世纪，资本主义正处在自由竞争的鼎盛时代，单从经济学的角度看，自由竞争的主体具有平等性和自主性。竞争的双方不受他方的控制，其意志是自由的。黑格尔指出：“契约双方当事

15、人在以直接独立的人相对待，所以契约：(甲)从任意性出发(自由)；(乙)通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志，而不是自在自为的普通的意志”(注：黑格尔：法哲学原理，范扬等译，商务印书馆，1995年4月第5版，第82页。)主体的身份平等和意志自由是实现契约自由的先决条件，即主观条件，诚如格兰特吉尔默所言：“古典的抽象契约法是现实主义的。与当时的社会相适应，契约法没有具体细琐的规定，也不凭借社会政策来限制个人的自治和市场的自由。因此，它与自由的市场大致吻合。很明显，契约法巧妙地配合了19世纪自由经济的发展从两者的理论模式看契约法和自由经济都把其当事人当作个体经济单位

16、看待，他们在理论上都享有完全的自主权和自由决定权。”(注：格兰特吉尔默：契约的死亡，载于梁慧星主编，民商法论丛第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第202页。)虽然说，19世纪不是真空的时代，但当时主体间的相对平等是可能存在的。因为我们不能忘记，那是自由竞争的时代。2.缔约当事人的可选择性一个完备的市场，应有多个自由的主体并存，每个主体根据市场规则和追求利益的最大化原则选择最合适的缔约相对人，这是实现契约自由的客观条件。如果没有可供选择的主体，则其缔约自由就难以实现，因为其所接受的缔约条件就难以公允，其追求最大利益的自由就会被事实上剥夺，其自由也就只能是徒具形式。3.交换分配的公正自由

17、经济能实现交换分配的公正。公平的交换，是自由经济和契约法的共同目的。黑格尔指出：“契约的对象尽管在性质上和外形上千差万别，在价值上却是彼此相等的。”(注：黑格尔：法哲学原理，范扬等译，商务印书馆，1995年4月第5版，第84页。)自由经济的基本观念是：主观意志完全自由的主体，自主地选择缔约的当事人，按照市场的规则，并借助于自己的技能和判断力，讨价还价，进行谈判。市场原则反映在有关要约、反要约和承诺的规则上。每一方都没有向另一方提供信息的义务。对讨价还价的唯一限制是不得使用诈欺和虚伪的陈述。(注：沈达明编著：英美合同法引论，对外贸易教育出版社，1993年12月第1版，第5页。)自由自主的交换不仅

18、能提高对财产之利用的效率，使整个交换过程呈现增值，交换双方达到各自交换的最初设定目标，而且，在这种前提下的交换必定是公平的。自由的经济理论确实相信，只要人们真正按照自己的自由意志行事，一切事情必定有其最好的结局。(注：格兰特吉尔默：契约的死亡，载于梁慧星主编，民商法论丛第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第285页。)当然，这里所讲的公平也仅仅是理论和意念中的东西，与事实上所发生的交换可能存在距离。但是，的确如自由经济理论所假设的那样，如果在没有外部压力影响下当事人自由自主交换和选择的结果，有什么理由去认为它是不公正的呢?正是由于以上理由，自由竞争的经济基础才使契约自由原则有了置身的最

19、适宜的土壤。劳伦斯弗里德曼(lawrencefriedman)教授认为，古典契约法的理论模式是与自由模式即放任主义的经济理论相适应的。在这两个模式中，当事人是被当作个体经济单位来对待的。他们在理论上享有完全的自主性和意志自由。(注：格兰特吉尔默：契约的死亡，载于梁慧星主编，民商法论丛第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第285页。)格兰特吉尔默补充说，我相信弗里德曼教授不会这样认为，建构这两种模式的法学家和经济学家因受彼此工作的影响或熟悉彼此的工作才导致了相似结果的产生确切地说，这是由于法学家和经济学家都对同一刺激产生了相似的反映，才因此创立了彼此协调的理论体系。很明显，这两种体系都是

20、时代要求的反映。(注：格兰特吉尔默：契约的死亡，载于梁慧星主编，民商法论丛第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第285页。)(三)政治基础虽然说契约自由原则是私法领域内，具体说是契约法领域内的原则，但这一原则的提出却是出于与公共权力的抗衡的本意。这一原则的提出、巩固以及将其法定化的过程，就是资产阶级与封建专制斗争的过程，这是政治自由在私法中的体现，是政治自由权的变种。如果我们仅仅从“自由的交换”这一条主线去考察契约的发展史的话，那么它与私有制、社会分工及所有权的起源应该是一致的，在奴隶社会和封建社会也不可能没有“完全自由的交换”，奴隶与奴隶之间、平民与平民之间、奴隶主与奴隶主之间或封建

21、主与封建主之间也可能存在平等的交换，但这种交换不具有普遍的性质。正如学者所言，在古代罗马时代，契约自由在很大程度上是作为罗马法的一种理想而存在。但这并不是罗马法的过错，因为要在有皇帝和臣民、贵族与平民的等级社会中，真正实现契约自由，罗马帝国就不会有斯巴达克斯们的起义，罗马法也就不会出现历史的断层。所以，在罗马时代，契约自由也只能在罗马皇帝的统治下呻吟。(注：姚新华：“契约自由论”，载于比较法研究，1997年第1期。)奴隶社会和封建社会的平等的交换除了不具有普遍性之外，即时买卖占有绝对的地位。现代英美法系的许多国家将即时买卖排除在契约法的调整之外，也许是基于这种考虑。信用制度的发达，意味着对未来

22、权利义务的安排，而关于这种权利义务的安排进行调整的制度和法律，才是真正意义上的契约法。虽然说，大陆法系国家一般不把即时买卖排除在契约法的大门之外，但普遍地认为，信用制度的产生和发达，是债权制度(契约法)发展的原动力，没有信用的发生，即对未来权利义务的安排，债法的许多制度就失去了存在的意义。也正是基于这种考虑，西方法学家便将古典契约理论的形成定位于18、19世纪。这个时期，在世界范围内资产阶级取得政权和巩固政权的时期，废除了代表封建制度的身份等级，将其在与封建专制作斗争时期当做鲜明的旗帜而号召人民的“天赋人权”理论溶于契约法理论中。梅利曼在论述革命对大陆法系的影响时指出：“这场革命的理性力量所产

23、生的主要思想之一，就是后来所谓的自然法思想。它建立在美国独立宣言和法国人权宣言所推崇的人性观念之上。依这种观念可推导出：一切人生而平等，人们对财产、自由和生存有着不可否认的自然权利，政府的正当职责是承认和保护这些权利以及保证人们相互之间的平等。”(注：约翰亨利梅利曼：大陆法系，知识出版社，1984年6月第1版，第19页。)为强调个人天赋权利与公共权力的抗衡，资产阶级理论法学家划分了政治国家与市民社会，公法与私法。私法主体平等，权利义务设定自由而不受公法的干涉。也只有在这种制度下，契约自由才能实现，契约自由才能作为一项基本的原则上升到法律的高度。而在专制制度下，身份性的法律本身就与契约平等的观念

24、水火不融，故不可能将契约自由作为普遍的法律原则。故民主的政治制度是契约自由存在的政治土壤和保障。(四)制度基础契约自由原则的制度基础有二：一是契约神圣，二是契约相对性。契约神圣是指既然契约是根据双方当事人的自由意志而订立的，由此产生的权利义务应当是神圣的，应当由法院保证其履行，当事人不得违反。契约的神圣性要求法院不得直接地或者间接地改变当事人订立的契约，契约一经成立，当事人就有排除和拒绝公共权力干预的权利，即使由于情事变更而使双方当事人的权利义务出现严重的不平等时，法院也不得变更契约的内容。依据同样的规则，立法上的变化，也不能对契约权利义务产生任何影响。作为对意思自治原则的贯彻，契约可以违背“

25、新颁布的法律即刻生效”的原则，继续按照契约成立时所依据的法律发生效力。因为，如果将契约置于新的法律的支配之下，亦即让合同按照新的法律发生效力，无异于对合同进行间接修改。(注：尹田编著：法国现代合同法，法律出版社，1995年9月第1版，第17页。)契约的相对性也是契约自由制度保障，它是指契约效力的相对性。契约的相对性原则是古典契约法体系构建的第一块基石，其基本含义是：非契约当事人不得请求契约权利，也不必承担契约义务。可以说，如果没有契约相对性理论，就不会有意思自治或契约自由，也就不会有真正意义上的私法体系。因为只有把因意思约定而产生的效力严格限制在参与约定的人之间时，才会被认为是符合法律秩序的，

26、才会被赋予自治或自由。正是由于这种严格的相对性，古典契约理论的意思自治和契约自由才获得了广泛的承认和尊重，并被推崇为私法的基本原则。契约相对性原则的理论支点是：当事人在为自己设定权利义务，其效力仅及于缔约当事人，无论利益或不利益，只要当事人自愿接受，法律自无干预的必要。古典契约理论在构建时，正是以这一理论支点为基本出发点的，无论大陆法系还是英美法系的立法和学理均予以肯定和维护。既然契约的权利义务只能根据当事人的自由意志而产生，故只有表示愿意接受契约约束的当事人才受契约的约束，而其效力不能及于未加入契约关系的第三人。对于契约神圣和契约相对性原则，法国民法典第1134条规定得最为明确：“依法订立的

27、契约在当事人之间具有相当于法律的效力。”如果让双方的自由约定约束第三人，将可能导致自由权利的滥用。“结果自负”是保障契约自由实现的基本条件。三、契约自由原则在实证法上的确立(一)法国普遍认同的观点是，契约自由作为唯意志论在契约法上的体现，最早作为一项基本的原则出现在法国民法典中。法国学者认为，法国民法典第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对意思自治原则的直接确认。(注：转引自尹田：法国现代合同法，法律出版社，1995年9月第1版，第13页。)泰格也认为，契约和所

28、有权的理想，通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以拿破仑法典为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的自然理性，而起草契约之各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。总之，拿破仑法典的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。(注：泰格、利维：法律与资本主义的兴起，纪琨等译，学林出版社，1996年版，第241页。)但是，应当看到，在法国民法典中，契约自由作为革命口号的份量远远超过其作为实定法的作用。但法国民法典作为人类历史上一部极具影响的法典，这种原则性的规定经注释学者的发挥，将其描绘成一套关于人的意志的纯粹的理论体系，的的确确地

29、引起了法律史上的革命。(二)德国在大陆法系，唯意志论的最终完善者当在学说汇纂法(Pandektenrecht)，并完善地体现在德国民法典中。以萨维尼为代表的历史法学派对罗马法进行了深入的研究，试图在罗马法中找出作为市民社会的私法模式。萨维尼及其继承者按照黑格尔的绝对意志和绝对理性的哲学思想，提出了所谓权利系纯粹依抽象的人格、以意思的支配为基础而建立起来的观念。这样，整个私法体系就可以透过意思论而在对权利加以区分的层面上构筑起来。而对于契约法而言，在确认了意志先于一切而自由存在以后，基于合意而产生的契约自然也就有了与生俱来的权利意思自治、契约自由。1896年，德国民法典的最终颁布标志着以意思自治

30、和契约自由为中心的抽象的契约理论的最终完成。这个理论以意志自由为基地，通过人类理性达到法的历史与现实的融合，从而使私法自治的逻辑成为在契约法的基本逻辑。(注：傅静坤：二十世纪契约法，法律出版社，1997年版，第177-178页。)值得一提的是，黑格尔的法哲学思想为德国民法典遵循理性的自由创造了坚实的基础。黑格尔在其法哲学原理一书中提出了一个著名的命题(立论)：“凡是合于理性的都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的。”(注：黑格尔：法哲学原理，范扬等译，商务印书馆，1995年4月第5版，第11页。)这样，人的理性得以以契约的方式体现为权利义务，并且在现实中得以贯彻。这就为契约自由和意思自治奠定

31、了理论基础。德国民法典虽然没有像法国民法典那样，以明确的言词表明契约自由或意思自治，但却处处体现出契约自由的底蕴。就如德国学者康德拉茨威格特所言，如果想在德国民法典中寻找关于合同的社会作用、或者合同的内容及其效力的总则性规定，那么，这一努力常常是徒劳的。但是，德国民法典的立法者对契约及其契约自由的中心思想是非常明了的。如同其他19世纪产生的法典一样，该法典的基础是自由主义的社会制度。该法典的基础有这样一个基本理念：一个有足够理智的人可以对其命运进行自治，而且可以独立于传统封建的、政治的或者宗教的约束和独裁的统治掌握自己的命运；而且自由地对自己的生活境遇自负责任。因此，他必须被置于一种有能力的位

32、置，自主地决定通过合同和谁以及是否承担法律认可的义务，并决定这些义务的内容。(注：(德)康德拉茨威格特、海因克茨：合同法中的自由与强制，孙宪忠译，载于民商法论丛第9卷，梁慧星主编，法律出版社，1998年5月版，第349-350页。)这一点，从德国人创立的深受世人瞩目的“法律行为”这一概念中就可得到印证。法律行为是私法中创设权利义务的基本方式，而法律行为的核心便是当事人的意思。契约行为是最重要也是最主要的法律行为，故当事人的意思就是契约的核心。从这种逻辑推理不难看出，极具抽象的法律行为概念规定于总则中，对整个民法制度全盘统掣，不仅在契约法中，而且在整个私法制度中均体现了意思自治的原则。(三)美国在没有法典化传统的英美法系，虽然没有像大陆法系国家一样以法典明示意思自治或契约自