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1、合同法三、关于合同法缔约过失责任之思考一般认为，在我国民事法律中最早规定缔约过失制度是在涉外经济合同法中，该法第11条规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方合同无效而遭受的损失负责赔偿损失”。1986年民法通则第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”1993年修正的经济合同法第16条规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同取得的财产，应返还对方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。由此

2、可见，1999年合同法颁布实施之前，关于缔约过失责任制度在我国的一般民事法律中作出了一些规定。但是，那些规定并不完备，也不科学，争议也较多。现行的合同法应当认为对缔约过失责任作出了较为完备的规定，但是仍然存在着一些争议。从法律规范上看，合同法也仅作为一般性原则性规定，却无更进一步的具体的描述。因此，产生各不同争议，作出不同解释在所难免。（一）缔约过失责任适用范围一般认为缔约过失责任的产生，源于民法的诚实信用原则。对将合同法第42条第3项规定：“有其他违背诚实信用原则的行为的适用”，对于这个问题，争议很大。其原因之一是因为合同法只作了一般原则性的规定，且适用的是民法的基本原则。如作出必要的列举性

3、的规定和弹性条款相结合则能减少司法实践中适用的困难。、要准确把握缔约过失责任的适用范围，必须准确把握缔缔约过失责任的构成要件。即从违反了先合同义务，主观上有过错，客观上造成了对方的损害，行为与损害结果之间存在因果关系来确认。但是合同法未全面地界定违反先合同义务的具体行为，民法的诚实信用原则大多为法理解释，且不尽统一。为更好地指导司法实践，正确适用法律，使法律适用具有确定性和法律的规定性，可以对违背诚实信用原则的缔约过失的具体行为有必要作出司法解释。、在缔约过失责任的适用时间上，一旦对缔约过失的具体行为作出明确的确定后，当事人之间是否存在先合同义务则成为适用缔约过失责任的前提。对如何确认当事人之

4、间存在先合同义务，实践中也存在较大的分歧。本人认为，确认当事人之间是否存在先合同义务，应自要约生效开始较为恰当，如果当事人之间只是一般的联系或一方发出的是要约邀请，双方当事人之间无从发生信赖利益。要约邀请做为缔约的特殊过程，与合同的有效成立具有一定的联系，但没有法律上的约束力。也就是说，合同法对这种联系的本身不要求对当事人有一定的相互制约。因此，不能认定双方必须尽诚实信用的先合同义务，而从排除了产生缔约过失责任的时间上的要求。只有一方向另一方发出要约，另一方也作出接受要约的承诺，此时，缔约双方应当认为建立了一定的信用关系。如果，一方当事人基于此种信用关系而作出一定的付出，另一方因违背诚信原则使

5、对方信赖利益受损则产生缔约过失责任。、在缔约过失责任的适用空间上，即导致适用缔约过失责任的法定事由的产生。一般认为产生于合同的缔约过程中（合同法第42条之规定），对此，笔者有基于下列的思考。合同法第42条规定具有不确定性，其表现为仅明示了在合同的订立过程中，而未确定终止于何时。显然与该法对合同生效要件未尽全部的前后呼应。如附条件合同中（合同法第45条），条件尚未成就前，一方因恶意促成条件成就，视为该条件不成就。是按违约责任适用，还时按缔约过失责任适用，即产生了歧义。按违约责任论，该合同尚未生效，不符合违约责任构成要件。按缔约过失责任论，显而易见的是合同成立。如果选择按违约责任对恶意方进行制裁，

6、因不符合违约责任的构成要件而于法无据；如果选择是要求恶意方承担缔约过失责任。也不完全符合合同法第42条的规定。但恶意方应承担何种责任呢？对订立合同过程中作适度的扩大解释。此过程中应视为合同生效成立之前，如果不作出适度的扩大解释，就没有具体的法律依据对此予以保护，而只能依据民法的基本原则，诚实信用原则来予以保护，也说明了合同法对缔约过失责任的规定仍未尽完善。（二）、缔约过失责任表现形式缔约过失责任从本质看是保护缔约相对人的信赖利益损失。即：一方当事人的故意或过失造成对方当事人损失负赔偿责任。缔约过失责任使相对方所受到的损失形态各异，如何界定，法律没有给出明确的规定。依我之愚见，实有必要进行分类，

7、再行确定赔偿范围。主要表现形式有：1、假借订合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、撤回或撤销要约不符合法律规定致相对方的损失；4、撤回承诺不符合法律规定致相对方的损失；5、未尽通知义务而给相对方造成的损失；6、未尽保护义务而对方造成的损失；7、未尽保密义务或不正当使用对方商业秘密给对方造成的损失；8、一方过错致合同不成立给对方造成的损失；9、合同被依法撤销或被变更时给对方造成的损失；10、效力待定合同被拒绝或被撤销时给对方造成的损失；11、合同被依法确认为无效的给对方造成的损失；12、其他违背诚实信用原则给对方造成的损失。根据不同的分类，在未完善立法之前，

8、以司法解释的形式来确认不同的赔偿标准，可以更好指导法律的适用。结束语我国合同法已经确立了缔约过失责任，虽然存在着不尽完善的方面。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，得当事人能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。在全社会共建和谐社会的今天，完善缔约过失责任制，规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。情事变更我国新合同法（1999年）第94条：“

9、有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；”合同目的落空在此被归入不可抗力制度，这是不准确的。因为：（1）不可抗力与情事变更最大的区别在于，前者导致合同的履行不能，后者导致合同的履行艰难或者履行没意义。正如上所述，合同目的不能实现（目的落空）并不等同于合同履行不能，而是合同仍可继续履行，只是履行的结果对当事人来讲已经丧失了原来的价值，这是另一种意义上的双方利益关系严重失衡。在这种情况下，原合同的履行仍可继续但已经没有必要或者说履行没有意义，它与不可抗力导致合同履行不能的情况显然有所不同。（2）不可抗力的法律后果是解除合同并免除违约责任，情事变更的法律后果则是变

10、更或者解除合同。目的落空对合同的影响程度尚未达到履行不能，仅仅是双方当事人的利益均衡发生根本改变使得合同的履行变得没意义，只要对双方当事人的利益关系进行调整，合同仍有可能得以履行。但是，不可抗力的法律效力是解除合同而不包括变更合同在内，所以合同目的落空时对双方当事人的利益关系进行调整在不可抗力制度下是行不通的。如果将目的落空归入情事变更制度之下，情事变更所具有的变更合同的法律效力则使这种调整成为可能。因此，从理论上讲，与其将合同目的不能实现（目的落空）归入不可抗力制度，不如将其列入情事变更制度来得合理。五、合同法下如何处理情事变更问题新合同法没有规定情事变更制度并不等于情事变更的问题就不会出现

11、，当合同在履行过程中遇上情事变更产生纠纷时，仍需要法院作出处理，这就存在新合同法下如何解决合同情事变更的问题。（一）能否类推适用不可抗力与显失公平有学者主张合同法施行后涉及情事变更的问题可以类推适用不可抗力和显失公平的规定处理10，笔者认为这是错误的。首先，类推适用必须有法律的明确规定，而在我国所有法律条文中仅有旧刑法（1979）对此有明确规定，除此之外别无踪迹。从世界各国看，类推适用由于与现代法治精神相违背而逐渐走向穷途末路，我国新刑法（1997）也废除了类推制度。所以，类推适用的方法既无法律依据，亦不符合法学发展趋势。其次，情事变更与不可抗力、显失公平之间存在着明显的区别，这一不可逾越的鸿

12、沟决定了类推适用是行不通的。1、情事变更与不可抗力如前所述，尽管不可抗力与情事变更制度有较大的相同之处，但是二者在客观表现、对合同的影响程度、功能作用、权利性质、适用范围、诉讼时效的中止等方面还是有着重大的区别的。（详见四、错位的“合同目的落空”3、情事变更与不可抗力）2、情事变更与显失公平显失公平（unconscionable）是指对一方当事人明显有利而对另一方当事人重大不利。11我国民法通则第59条规定了显失公平的民事行为是一种可撤销民事行为，新合同法第54条规定了显失公平的合同是一种可撤消合同。显失公平制度与情事变更制度最大的相同点是当事人双方权利义务的严重失衡，都可能导致合同的变更或消

13、灭，而且赋予当事人的权利性质都是请求权。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第72条：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”从这可以看出，显失公平制度与情事变更制度有以下几点区别：（1）利益失衡的原因不同。显失公平制度下利益失衡的原因是一方当事人利用优势或对方没有经验，这是一种主观过错，在合同订立时意思表示就存在瑕疵，严格来讲并未形成合意。情事变更制度下利益失衡的原因是不可归责、不可预料的事变，双方对此并无过错，合同订立时双方意思表示一致，并未存在瑕疵。（2）发生的时间不同。显失公平的民事行为是一方当事人利用

14、优势或对方没有经验的基础上成立的，因此行为成立之时显失公平就已经存在了。情事变更的发生，则是在合同成立之后、履行完毕之前。（3）当事人心态不同。显失公平是一方在订立合同时就意识到，并且努力追求这种结果的发生。情事变更则是当事人无法预见的，也不是他所追求的，当事人在合同成立时所要的只是合同顺利履行的合理收益。（4）法律后果不完全一样。显失公平可能导致合同的变更或撤销，情事变更可能导致合同的变更或解除。撤销和解除是有区别的：合同被撤销的，从合同成立时起无效；合同被解除的，从解除时起无效。这种法律效果的差异，学者们分别称之为“向前无效”和“向后无效”。（5）请求时限不同。对于显失公平的民事行为，当事

15、人请求变更或撤销的时限为自行为成立时起一年。受情事变更影响的合同当事人请求变更或解除的时限为合同关系存续期间。这就是说，合同关系结束后当事人仍有可能依显失公平请求变更或撤销，合同成立时起一年后当事人也有可能依情事变更请求变更或解除。从上述比较可以看出，尽管情事变更与不可抗力、显失公平有一定的相似之处，但它们之间存在的区别是不可忽略的，所以不具备“类推适用”的基础。（二）应以公平原则为处理依据我国学者在谈论情事变更制度的上位概念时，有人认为是公平原则和诚信原则，12也有人认为是公平原则和等价有偿原则，13更多的人认为是诚信原则。14在大陆法系和英美法系，公平和正义是作为法律精神和目标追求之所在，

16、而不是作为一项法律原则规定下来的。在其民法中，只有诚信原则而无公平原则之规定，有关公平的内容被归入诚信原则之内，所以有的学者认为诚信原则的核心就是实质公平。于是，诚信原则在大陆法系和英美法系都成了法律的最高原则，甚至被奉为“帝王条款，君临全法域之基本原则。”15诚信原则也就成了补充一切法律漏洞的“灵丹妙药”，一切法律规定所不及之问题，均可援引诚信原则予以解决。正是在这种背景之下，当出现情事变更问题而现有法律对此没有具体规定时，学者就主张以诚信原则来填补这个法律漏洞，诚信原则就自然而然地成了情事变更制度的上位概念。我国学者在研究情事变更理论时，借鉴了国外的现有成果，并将它直接引入移植，这就是我国

17、大部分学者将诚信原则作为情事变更制度的上位概念的主要原因。应该说，大陆法系和英美法系将诚信原则作为情事变更制度的上位概念是正确的归位，是不可指责的，但它并不适合我国的实际情况。我国民法通则第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”在这里，公平不再仅仅是法律的精神和目标，而是作为一项民法基本原则被确定下来，这是我国独特的做法。新合同法第5条和第6条也分别规定了合同法中的公平原则和诚信原则，这就产生了诚信原则与公平原则、等价有偿原则的分工问题。在这种情况下，笔者认为应该依据我国的法律实践，对情事变更制度重新定位，将公平原则作为其上位概念，理由如下：等价有偿原则是指民事主体在

18、从事移转财产等民事活动中，要按照价值规律的要求进行等价交换，实现各自的经济利益。诚信原则要求民事主体在从事民事活动时应该诚实、守信用。公平原则要求民事主体应本着公平的观念从事民事活动，正当行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。16三者所包括的内容不一样，等价有偿原则具体表现为：（1）权利义务的对等性；（2）价值的相当性；（3）损害补偿以等同价值为限。17诚信原则具体表现为：（1）不为欺诈；（2）恪守信用，尊重交易习惯；（3）不得规避法律，曲解合同；（4）正当竞争；（5）不得滥用权利。18公平原则具体表现为：（1）机会同等；（2）权利义务相对应；（3）公平责任；（4）兼顾他

19、人利益和社会公共利益。19合同法上的情事变更制度，是合同成立之时，双方当事人的权利义务对等且价值相当，符合等价有偿原则，根据诚信原则，双方对此真实、一致的意思表示本应恪守信用，按照约定履行合同，但由于合同履行过程中发生了情事变更，如维持合同原有效力，将导致双方利益关系的严重失衡，有悖于公平原则，因此为尊重受不利影响的一方当事人和合法利益，法律允许对合同进行变更或解除，以消除其不公平结果。所以，从三者的分工来看，情事变更制度的主要依据是公平原则。当然，把公平原则作为情事变更制度的上位概念，并不意味着情事变更制度与等价有偿原则及诚信原则没有任何关系，因为公平原则本身就与等价有偿原则及诚信原则有着密

20、切关系。等价有偿原则主要是就客观上经济价值的相当性而言，诚信原则主要是就主观上道德观念的善意性而言，公平原则兼而有之，所谓公平无非就是从社会正义角度来评价经济利益上的公正、合理。可以说，以公平原则为依据来处理情事变更问题就包含这两方面的考虑，因为在情事变更后仍维持原有合同关系，一方面是破坏了利益关系的等价性，导致双方权利义务对等性的丧失；另一方面是漠视对方当事人的利益，导致一方当事人权利滥用的道德恶意。但是，设立情事变更制度的目的，既不是为了指责合同中双方权利义务的不对等性（因为双方对这种变化不可预料），也不是为了谴责当事人权利滥用的主观恶意（因为双方对这种变化均无过错），而是为了消除情事变更

21、导致的不公平后果，恢复双方利益均衡，这才是情事变更制度的宗旨所在。基于这点考虑，笔者主张应以公平原则作为情事变更制度的上位概念。法律原则是法律精神的集中体现，它在法律实施上具有重要作用：第一，指导法律解释和法律推理；第二，补充法律漏洞，强化法律的调控能力；第三，限定自由裁量权的合理范围。20论证公平原则是情事变更制度的上位概念，意义在于公平原则不仅是情事变更制度的理论基础，也是情事变更制度的法律依据，当法律在情事变更问题上产生“法律不足”现象时，可以直接依据公平原则作出处理。因此，笔者认为：在新合同法施行后，在合同履行过程中遇到情事变更问题产生纠纷时，法院可以依据民法通则第4条和合同法第5条规

22、定的公平原则作出处理。至于是变更合同或者解除合同，应由法院根据案件具体情况作出判决。但是，情事变更最主要的特征是导致合同履行艰难而非履行不能，基于合同法鼓励交易的精神，应以变更合同恢复双方当事人利益平衡促使合同继续履行为第一选择，只有合同的继续履行已经变得没有意义或者双方当事人一致同意解除合同时，才考虑作出解除合同的判决。六、情事变更立法展望如前所述，合同法未对情事变更作出规定是出于种种顾虑。其实，上述种种担忧，在统一合同法制定过程中就有人提出过。在1997年6月的讨论合同法草案征求意见稿专家会议上，有学者认为情事变更制度属于一般条款没有具体的判断标准，担心在实践中导致滥用，影响法律的安定性。

23、对此，梁慧星研究员的解释是：“鉴于情事变更原则的实质是授予法庭或仲裁庭自由裁量权，在实践中发生滥用此裁量权的危险显然存在。现在的问题是，是否在法律上不规定情事变更原则，就能够避免这种滥用？实际上中国审判实践中已经有承认情事变更的判例，合同法不规定这一原则并不能阻止法院根据情事变更理论裁判案件。与其如此，不如由合同法对情事变更原则作出明文规定，使法庭或仲裁庭在适用这一原则时有所遵循，减少裁判的任意性，减少滥用的危险。现在面对的问题不是应否规定，而是应如何规定。”21笔者认为，尽管情事变更与不可抗力、商业风险的区别在理论上容易区分，但对一般人来讲确实难以把握情事变更的界限。然而，情事变更制度下的权

24、利为请求权，一方提出情事变更的主张须经对方同意才有情事变更制度的适用，否则争议将由法院（或仲裁机构）审酌，由法院判断是否构成情事变更。可见，情事变更制度的适用除双方形成一致见解外，都应由法院来掌握情事变更与否的界限。从实践角度看，我国法院有过作出情事变更判决的实践，已经积累了一定的经验；从理论上来讲，我国学者对情事变更制度的理论研究取得了一定的成就，可以为审判实践提供指导；而且，国外相关的审判经验和理论成果也为我国提供了有益的借鉴，我们有理由相信法院会运用好情事变更这一法律制度来解决合同履行中的问题。所以说，“情事变更原则未被统一合同立法采纳，这是对法院的极度不信任。”22就滥用裁量权的危险来

25、看，法律不规定情事变更制度并不意味着法官就不会滥用裁量权，因为情事变更立法的空白并不妨碍法官依据公平原则对合同履行中的情事变更问题作出处理，而法律原则的抽象性使法官在解释法律和适用法律上具有更大的任意性。相反，如果通过立法严格规定情事变更的适用条件，使法院在审理情事变更案件时有所遵循，法官的自由裁量受到法律的约束，更有可能减少滥用情事变更制度的危险。但是，木已成舟，统一合同立法在情事变更制度上留下了很大的遗憾。错过了这个良机，只有期待在修改民法通则制定民法典时予以弥补。到了那时，随着时间的流逝，我国法官队伍建设不断加强，法官素质有了进一步提高，整体司法环境有所改善，而且理论上的研究也更趋完善，

26、情事变更立法的时机更为成熟，可以将情事变更作为公平原则下的一项法律制度规定下来，目的落空则作为情事变更的一种特殊情形来规定。但愿，美好的希望不再落空。合同法的演讲：中国合同法中若干法律问题今天我想和大家一块讨论一下关于合同法的一些问题。我感觉到合同法的内容太多，我想讨论一下新合同法的立法精神和原则。一、合同法在制定过程中首先贯彻了一个原则就是“诚实信用”原则。这个原则在现代合同法甚至整个民法里都被称为“帝王原则”。为什么会提到这个高度？首先在债法里，当事人不管有多少知识，但对未来的情况是无法预见的，但如果当事人能够诚实守信的，合同就能得到严守，反之，合同再完美，都不可能得到严守。再从经济效能来

27、考虑。当事人能够遵循该原则，则效率能够达到最高。例如，我到上海要订机票，如果我打一个电话，航空公司就把机票送来，这就省掉了很多交易费用。但是有人订票后，送来又不要了，大家经常这么干，不承认打过电话，最后航空公司就不会再开展送票，这样交易成本就增加了，交易过程就显得缓慢。第三，合同法要强调诚信原则，是考虑到需要在此之上建立一个义务群，对当事人的行为进行规范。这是现代民法发展的重要趋势和表现。那么这个义务群包括哪些内容？1、前契约义务。传统的民法认为，只有在合同成立后，订约的当事人才真正地负有合同义务，而在成立前，即使当事人进行了谈判，也并不负有任何义务，否则就会强加义务给当事人，妨碍了谈判自由。

28、但是现代民法认为尽管合同还没有成立，可是彼此之间因为相互的接触和商谈，可能产生一种信任关系，那么是有义务的，而这个义务的法律根据是什么？后来发现可以用诚信原则来解释。例如一个外商和中方商谈一个项目，让中方搞“四通一平”，搞好后，外商不签。中方提出要赔偿，但外商不赔，认为没有合同。起诉到法院，法院说中方至少是太心急了点，合同都没有签订，就去准备了。但是从这个案例里可以看出，可能有性急的成份，但这个准备不是没有依据的，因为外商已经口头上有所承诺，这就使中方产生了一种信赖，他基于这种信赖去进行准备工作。所以外商尽管没有签合同，但因为他已经违反了作为一个诚实的商人的义务。所以我国合同法规定了基于诚实信

29、用原则而产生的义务。42条43条都有规定，但是也不限于这两条，例如289条的强制订约义务，运输人不得拒绝旅客的合同的运输要求。这也是很新的发展。因为随着大企业的兴起，垄断也越来越成为一个问题，所以法律从两个角度对消费者进行保护。一是对格式合同进行规定，因为消费者不可能协商，所以他不可能自由地表达自己的意愿，所以对条款的制作人使用条款进行限制。二是对大企业来说，从事垄断业务时，相对人可能被迫接受这种服务，例如自来水服务，不可能有别的选择，此时，民法就不能允许垄断的企业可以对相对人进行选择。否则消费者将会被迫面临一种接受不公平条的状况。所以立法就规定了强制订约义务，只要对方提出的是合理的要求，你就

30、必须和他订约。但是规定这个强制订约时，实际上就是适用了这个前契约义务的理论。因为现在还是在订约阶段。那么这又提出了另外一个问题：强制订约义务的违反，相对人是不是可以请求他继续订约，法院有没有权力强制他继续订约？这个领域可能会发展得越来越多。包括出租车能不能拒载，如果拒载了乘客除了可以取得适当的补偿外，是不是还可以强制他订约，有人认为适当补偿后还要他强制订约的话，也是不合合同法的精神的。2、合同履行期前合同订立后，当事人就要进行准备，但是期限没有到来，所以当事人不能作出履行任何一方违反的话，都会损害对方的期限利益。可是现代的合同法也要求合同一方可进行必要的准备，并且不要使对方的期待落空。例如，订

31、约买20层房，可是等交付首期房款时离交付房屋时只剩半年了，但这时地刚刚征下来，按通常的惯例，是不可能在半年内完工的。这时交付房款的一方可以因诚实信用原则，提出对方应当作必要的履约准备，不能使自己的期待落空。所以现在的合同法就规定了不安抗辩权和同时履行抗辩权。对上面的例子有人提出是预期违约，有人认为是不安抗辩。对此我认为是预期违约和不安抗辩的结合，也就是说是大陆法和英美法的结合，这是非常有中国特色的。暂时中止合同确实是从大陆法的不安抗辩中来的，但是大陆法没有规定预期违约，不安抗辩是一种抗辩权，只能是对抗对方的请求权，只能阻止和延缓对方的请求，但是不能解决对方的责任问题，也更不可能提供一种补救。所

32、以为什么大陆法系里写到不安抗辩后就不往下写，因为这不是不安抗辩权所能解决的问题。那么中止以后怎么办呢？这里英美法就有优点了，这就是通过预期违约来解决，就是要求提供担保，也可以要求承担违约责任。所以我国法把两大法系的制度都吸收进来了。69、108和97条三个条文构成了预期违约的体系。但是所以的基础还在于诚信原则。3、履行过程中的义务。第60条确认的，在履行过程中也要根据诚信原则来履行义务。这个规定有什么意义呢？这是很重要的规定。如一个案例，当时双方买卖黄沙，合同规定只是写了30车黄沙，履行期到了，黄沙价格上涨，当事人不愿意交货，但又不愿意违约，所以就借了几辆130车交货，买方提出不能要，因为以前都是用东风大卡车交货的，现在怎么换这种车，实际上只是交付了不到一半，所以除非算一半。但出卖人不同意，说合同只是写了30车，对车的含义可以有不同的理解，你可以理解成东风，我可以理解成130车，甚至可以是板车，我用130