司法民诉讲义.docx

1、司法民诉讲义民事诉讼法与仲裁制度重点、难点精讲第一讲 诉的基本理论一、诉的要素1、当事人2、诉讼标的：是指当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的实体法律关系；考点区分诉讼标的物：当事人争议的实体法律关系所指向的对象；诉讼请求：当事人基于实体法律关系（诉讼标的）而请求法院所作出的特定裁判。3、诉的理由，是指原告起诉并提出诉讼请求在事实和法律上的依据。二、诉的分类诉可以根据原告的诉讼请求而分为三类：1、确认之诉：原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉，进一步分为积极的确认之诉与消极的确认之诉。2、给付之诉：原告请求法院判令被告履行一定的义务的诉。给付的内容包括财物、行为（包括作为和不

2、作为）。3、形成之诉：请求法院消灭或者变更某种既存的法律关系。三、反诉1、概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立反请求。2、构成：（1）主体：由本诉的被告向原告提出。（2）本反诉之间有牵连关系。（3）时间：司法解释规定，反诉应在举证期限届满前前提出。 二审中提出反诉，二审法院应当调解，调解不成，告知另行起诉。（4）管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权。（5）程序：本、反诉应当适用同一程序审理。第二讲 基本原则与基本制度第1节 基本原则1、平等原则平等原则是指诉讼当事人诉讼权利、义务平等。在民事诉讼体现为当事人权利相同或者虽然不同但是相对应；2

3、、同等、对等原则 同等原则指外国当事人在中国参加民事诉讼有和中国当事人相同的诉讼权利义务；对等原则是指如果外国法院对我国当事人的诉讼权利加以限制的，我国实行对等原则。3、辩论原则辩论原则是指人民法院审理案件时，当事人有权进行辩论。1、时间：整个诉讼过程中，不仅仅限于法庭辩论阶段，包括整个一审程序、二审程序、再审程序。2、 内容：包括实体和程序方面的问题。3、形式：包括书面形式和口头形式。4、例外：执行程序、特别程序和非讼程序不适用辩论原则。四、处分原则处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的权利。1、处分的范围包括实体权利和诉讼权利；2、处分权的行使必须在法律规定范围内；第2节 基本

4、制度1、合议制合议制是由审判人员组成合议庭对案件审理的原则。其对应的概念是独任制。1、独任制和合议制的适用以及合议庭的组成：合议庭的组成一审审判员、人民陪审员组成或者由审判员组成；二审由审判员组成合议庭；再审原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭（不能适用简易程序）；原来是二审或者上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭；特别程序选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭；独任制适用情形简易程序基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审民事案件；特别程序宣告公民失踪、死亡，认定公民无、限制民事行为能力，认定财产无主，确认调解协议效力，实现担保物权；但是其中重大疑难或者选民资格案件应由审判员组

5、成合议庭审理；督促程序（支付令）；公示催告程序其中公示催告阶段适用独任制；宣告票据无效应由审判员组成合议庭； 2、合议庭评议原则：合议庭成员权利相同，平等就案件的事实认定和法律适用问题发表意见，实行少数服从多数原则，不同意见如实记入评议笔录，评议过程和评议笔录保密。二、回避制度1、适用的对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员。2、法定原因：A、是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；B、与本案有利害关系的；C、与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响案件公正审理的；D、接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的。3、申请程序： （1）方式：口头、书面

6、； （2）时间：案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出；5、申请的效力：申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外；6、回避的决定 ：A、审判人员的回避由院长决定； B、其他人员的回避由审判长决定； C、院长担任审判长时回避由审判委员会决定；7、救济：申请人对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次， 复议期间，被申请回避人员不停止工作；第三讲 管辖 一、被告或原告住所地的判断：（1）经常居住地优先：公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但生病就医的地方除外；（2）住所地为所在地：户籍所在地；（3）没有经常居住地，且

7、户籍迁出不足一年：以其原户籍所在地确定管辖；（4）没有经常居住地，且户籍迁出已满一年：以其居住地确定管辖。例1：海淀区的张三，自2010年至今一直居住在北京市东城区，其间于2011年8月将户口迁出，尚未落户，2012年12月因为某纠纷涉诉，原告欲起诉张三，如果以被告住所地确定管辖法院，应当向哪个法院起诉？例2：海淀区的张三，自2010年8月至2012年8月一直居住在北京市东城区，2012年9月因为工作调动，在北京市西城区居住，12月因某案涉诉，原告欲起诉张三，如果以被告所在确定管辖法院，应当向哪个法院起诉？二、合同纠纷的管辖权确定思路1、合同纠纷的管辖 因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同

8、履行地管辖（民事诉讼法第23条）。 难点1：合同没有实际履行的情况 合同没有实际履行，且约定的履行地又不在一方住所地的，由被告住所地法院管辖。 难点2：约定的履行地和实际的履行地不一致的情况，此时应当考虑合同的性质 a、买卖合同以实际履行地为准； b、加工承揽、财产租赁、融资租赁合同以约定的履行地为准；2、协议管辖 民事诉讼法34条：合同或者其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点人民法院管辖，但不得违背本法对级别管辖和专属管辖的规定。三、解题思路的训练例1：A区甲公司与B区乙公司签订合同，约定乙公司将其位于C区

9、的一处厂房出卖给甲公司，双方书面协议，由于履行合同产生纠纷，由D区人民法院管辖（D区为合同签订地），后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法院是A、A区法院 B、B区法院 C、C区法院 D、D区法院例2：A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；后双方签订补充协议，因合同纠纷，由约定的履行地法院管辖，后乙公司在D区完成木材交付，因为木材质量问题，甲公司欲起诉乙公司，本案有管辖权的法院是A、A区法院 B、B区法院 C、C区法院； D、D区法院；例3：A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；后甲乙公司

10、达成补充协议，因为合同的履行发生争议可以向原告或者被告住所地法院起诉，后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司，关于管辖，正确的是A、甲公司可以向B区法院起诉；B、甲公司可以向C区法院起诉；C、甲公司可以向B区或者C区法院起诉；D、甲公司可以向A区或者B区法院起诉；例4：A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；后C区连降暴雨，乙公司在D区完成了该批木材的交付，后因木材质量问题，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法院是A、A区法院 B、B区法院 C、C区法院 D、D区法院第四讲 第三人一、第三人的种类根据民事诉讼法2012修正案，第三人可以分为有独立请求权第

11、三人，无独立请求权第三人和撤销权之诉第三人。二、有独立请求权第三人1、概念：对本诉当事人争议的诉讼标的有独立的请求权（一般是基于物权或继承权），为了维护自己权利而参加诉讼的人；2、参诉理由：认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，为主张自己权利，而将原告和被告一并作为被告，提起独立的诉讼请求；3、诉讼地位：相当于原告（不能提出管辖权异议）4、参诉方式：提起诉讼（法院不得主动追加）；5、参诉时间：案件受理后，辩论终结前；注意：二审中有独立请求权第三人参加诉讼，应当调解，调解不成，撤销原判，发回重审；三、无独立请求权第三人1、概念：对原被告争议的诉讼标的没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上的利

12、害关系而参加诉讼的人；2、参诉理由：与案件处理结果有法律上利害关系；3、参诉方式：无独立请求权第三人申请参加或者法院依职权追加；4、无独立请求权第三人的诉讼权利（1）附条件条件享有的权利： A、判决其承担民事责任的无独立请求权第三人有权提起上诉。 B、调解需要确定无独立请求权第三人承担义务的，需要经过无独立请求权第三人同意，调解书应当送达无独立请求权第三人，无独立请求权第三人签收前反悔的，调解书不生效，法院应当及时判决；（2）无权享有的权利：管辖权异议，放弃、变更诉讼请求或者撤诉；四、撤销权之诉第三人1、 起诉条件：a、因不能归责于本人的事由未参加诉讼；b、有证据证明发生法律效力的判决、裁定、

13、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益；2、起诉时间：知道或者应当知道其民事权益受损之日起六个月内；3、管辖：作出该判决、裁判的法院；4、法院处理：a、诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书； b、诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。第五讲 证据证据的理论分类1、原始证据与传来证据：该分类的依据是证据的来源，原始证据是指直接来源与案件事实而未经复制、转述等中间传播环节的证据；传来证据是指并非直接来源于案件事实，而是经过复制、转述等传播环节的证据。2、直接证据与间接证据：该分类的依据是证据与待证事实的关系，直接证据是指能够单独、直接证明待证事实的证据是直接证据；而间接证据是指不能

14、单独直接证明待证事实，需要与其他证据相结合才能证明待证事实的证据。3、本证与反证：该分类的标准在于证据与举证责任的关系进行的，负有证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据是本证；不承担证明责任的一方当事人提出的用于反驳对方主张的证据是反证。真题示例例1（2006年卷三47题）民事诉讼中下列哪种证据属于间接证据？A、无法与原件、原物核对的复印件、复制品B、无正当理由未出庭作证的证人证言C、证明夫妻感情破裂的证据D、与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言第六讲 证明责任一、概念：证明责任，指作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中无法查清，处于真伪不明时，由负有举证责任的一方当事

15、人承担不利后果的责任；二、理解证明责任应当注意的问题 （1）真伪不明是证明责任发生的前提； （2）当事人是证明责任的主体，法院不承担证明责任； （3）针对单一诉讼请求，证明责任只能由一方当事人承担，不可能由双方当事人承担； （4）证明责任由谁承担是由法律和司法解释预先确定的，在诉讼中不存在证明责任在原被告之间转移的问题； （5）不承担证明责任的一方当事人也可以积极行使举证权利； （6）证明责任是一种拟制或假定，可能与案件的客观事实不相符合；3、证明责任的分配证明责任的分配历来是司法考试的重点和难点。1、原则及体现：举证责任的分配一般遵循“谁主张，谁举证”；进一步明确为谁主张积极事实，谁承担证明

16、责任，而主张消极事实的人不承担证明责任。更进一步来说，何为积极事实，一般认为下列事实为积极事实：产生或存在权利的事实；妨碍权利产生的事实；权利消灭的事实。具体体现如下：（1）合同纠纷主张合同成立并生效（属于产生或存在权权利的积极事实）的一方当事人对合同的成立并生效的事实承担证明责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销（属于妨碍权利产生或者权利消灭的事实）的一方当事人对合同关系变更、解除、终止、撤销的事实承担证明责任；对合同是否履行发生争议，由主张合同已经履行（属于权利消灭的事实）的一方当事人承担证明责任；（2）劳动争议劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、

17、计算劳动者工作年限等决定发生争议的，由用人单位承担举证责任。（3）侵权纠纷原则上由受害方对侵权责任的构成要件（侵权行为、因果关系、损害后果、加害人过错）承担证明责任；而加害方对免责事由承担证明责任。证据规定及侵权责任法作出了一些特别规定，为考试重点，总结如下表无过错责任原则高度危险作业由加害方对受害人有故意举证；其余事实由主张者，即受害方进行证明环境污染由加害方对有法定免责事由或者无因果关系进行举证；动物致害动物所有人或管理人对受害人有故意或者重大过失举证；产品责任由产品生产者对法定免责事由举证：1、未将产品投入流通领域；2、在产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在；3、将产品投入流通时的科技

18、水平尚不能发现缺陷的存在；其他专利纠纷由侵权产品生产者对产品制造方法不同于专利方法举证；搁置物、悬挂物所有人或者管理人对自己无过错举证；共同危险由实施危险行为者对损害与自己的危险行为无因果关系举证；医疗行为由医疗机构对损害与医疗行为无因果关系进行举证；校园事故责任无民事行为能力人学校对其已尽到管理职责举证；限制民事行为能力人完全的过错责任；第七讲 调解一、调解的适用范围一审、二审、再审程序阶段均可以适用调解； 但执行程序、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件不能调解；婚姻、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能调解的民事案件不能调解；二、 关于调解协议的几个重要考点A、

19、调解协议超出诉讼请求的，可以准许；B、双方可以就不履行调解协议约定民事责任；C、调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求法院作出裁判的条款，不予准许；D、当事人自行达成和解协议或者经调解达成调解协议后请求人民法院据此制作判决书的，不予支持。三、和解在诉讼过程中，当事人可以自行达成和解协议，达成和解协议后，有两种方式结案，其一，可以申请撤诉，即撤回起诉；其二，可以申请法院依据和解协议制作调解书结案。第八讲 一审普通程序一、起诉与受理1、起诉条件A、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织；B、有明确的被告；C、有具体的诉讼请求、事实和理由；D、属于法院受理民事案件的范围和受诉人民法院

20、管辖；3、法院的处理（1）符合起诉条件：7日内立案并通知当事人；（2）不符合起诉条件：7日内裁定不予受理（该裁定可上诉）；（3）受理后发现不符合起诉条件：裁定驳回起诉（该裁定可上诉）；难点：裁定不予受理，裁定驳回起诉，判决驳回诉讼请求三种文书的区分4、起诉与受理中的几个难点问题（1）一事不再理：同一案件已经由其他有管辖权的法院依法审理，或判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人起诉，不予受理，但是下列情形不受一事不再理的限制：A、对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，应予受理；当事人撤诉或法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应予受理；B、赡养费、

21、抚养费、抚育费案件，裁判生效后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，法院应作为新案件受理；C、判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内起诉的，不予受理；D、当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告6个月内起诉的，不予受理；（2）关于管辖 对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉，原告坚持起诉的，裁定不予受理；关于仲裁协议：有有效的仲裁协议，法院不得受理；(3)关于诉讼时效：当事人超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理，受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回诉讼请求；

22、二、诉讼障碍：延期审理、诉讼中止、诉讼终结1、延期审理 延期审理是指发生了一些特殊情况，使得庭审不能按期或继续进行，从而推迟庭审的制度；（1）诉讼文书：决定；（2）情形：A、必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭； B、当事人临时提出回避申请； C、需要通知新的证人到庭，调取新的证据、重新鉴定、勘验或需要补充调查的； D、其他； 2、诉讼中止 诉讼中止是指在诉讼中发生了某种法定原因，导致诉讼无法继续进行或者不宜继续进行，从而法院裁定诉讼中止而暂时停止诉讼程序的制度；（1）诉讼文书：裁定；（2）法定情形： A、一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的； B、一方当事人丧失诉讼

23、行为能力，尚未确定法定代理人的； C、作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； D、一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的； E、本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的； F、其他应当中止诉讼的情形；3、诉讼终结（1）诉讼文书：裁定；（2）法定情形：A、原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利； B、被告死亡，没有遗产也没有义务继承人； C、离婚案件一方当事人死亡； D、追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件一方当事人死亡； 三、诉讼文书公开公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的除外。第九讲 二审程序

24、一、 二审的结案原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确用判决、裁定方式驳回上诉，维持原判；原判决、裁定认定事实或者适用法律错误用判决、裁定方式改判、撤销、变更；原判决认定基本事实不清可以裁定撤销原判发回重审，也可以查清事实后依法改判；原判决严重违反法定程序（遗漏当事人或者违法缺席判决等）撤销原判，发回重审；1、二审的裁判(此处根据2012年修正案予以了修改)注意：（1）发回重审，原审法院适用一审程序审理，判决为一审判决，当事人可以上诉；（2）原审法院对发回重审案件作出判决后，当事人上诉的，二审法院不得再次发回重审；2、调解：二审中可以调解，调解达成协议，应当制作调解书，调解书送达后，原判决视为

25、撤销；3、和解：二审中当事人可以自行达成和解协议达成和解协议后有两种结案方式，一是可以申请法院制作调解书送达当事人；二是可以由原告申请撤诉，法院审查符合撤诉条件的，法院应予批准；4、上诉的撤回：二审判决宣告前，当事人可以申请撤回上诉，是否准许由二审法院裁定；二审法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家、集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许；自二审法院裁定准许撤回上诉之日起，一审判决生效；考点总结两审终审的贯彻当事人在一审中已提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决调解不成，发回重审必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审法院认

26、为应当判决离婚的，就子女抚养、财产分割有独立请求权第三人在二审中参加诉讼原告增加独立诉讼请求或者被告反诉调解不成，告知另行起诉第十讲 审判监督程序第一节 再审的启动1、人民法院启动再审程序1、本院启动再审：各级法院院长认为本院已生效的判决书、裁定书和调解书确有错误，需要再审的，提交审判委员会讨论决定；2、上级法院启动再审：最高法院对各级法院，上级法院对下级法院已经生效的判决、裁定、调解书认为确有错误，有权提审或者指令下级法院再审；二、当事人申诉1、情形： A、生效的判决、裁定：（1）有新证据，足以推翻原判决、裁定； （2）原判决、裁定认定基本事实缺乏证据支持； （3）原判决、裁定认定事实主要证

27、据是伪造的； （4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证； （5）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （6）原判决、裁定适用法律错误； （7）审判组织组成不合法或者应当回避的审判人员没有回避的； （8）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的； （9）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （10）未经传票传唤，缺席判决的； （11）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （12）据以作出原判决的判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （13）审判人员审理该案有贪

28、污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的； B、调解书违背自愿或合法原则的可以申请再审；2、管辖：当事人申请再审，可以向上一级法院申请，当事人一方人数众多或者双方当事人都是公民的案件，也可以向原审法院申请再审；3、申请期限：当事人申请再审，应当在判决、裁定生效之日起6个月内提出；（1）有新证据，足以推翻原判决、裁定；（2）原判决、裁定认定事实主要证据是伪造的；（3）据以作出原判决的判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （4）审判人员审理该案有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；从知道或者应当知道之日起6个月内提出4、申请再审的效果A、当事人申请再审，不停止原判决、裁定、调解书的执行；B、法院在收到再

29、审申请书之日起三个月内审查，特殊情况，院长批准延长； a、符合法定情形裁定再审； b、不符合法定情形裁定驳回申请；三、检察院启动再审1、法定情形A、判决、裁定同当事人申请再审的法定情形；B、调解书损害国家利益和社会公共利益的；2、启动方式：抗诉和检察建议A、最高检对各级法院，上级检察院对下级法院已经发生效力的判决、裁定、调解书有法定情形应当（向同级法院）提出抗诉；B、地方各级检察院发现同级法院已经生效判决、裁定有法定情形之一，或者调解书违背社会公共利益的可以者向同级法院提出检察建议，并报上级检察院备案，或者提请上级检察院向同级法院提起抗诉；3、检察院抗诉的效果：接受抗诉的法院应当在收到抗诉书之

30、日起30日内作出再审裁定；4、当事人申请检察院提出检察建议或抗诉（1）法定情形 A、法院驳回当事人再审申请的； B、法院逾期未对再审申请作出裁定的； C、再审判决、裁定有明显错误的；（2）审查与处理：A、检察院对该申请应当在3个月内审查，作出提出或者不予提出检察建议或抗诉的决定； B、当事人不得再次向检察院申请检察建议或抗诉。第二节 再审的审理程序1、审理法院1、法院启动的再审 A、本院启动的再审，由本院审理； B、上级法院启动的再审，由该上级法院提审或指令下级法院再审；2、检察院启动的再审 A、原则上由接受抗诉的法院再审（接受抗诉的法院是原生效裁判的上级法院，故应当是提审）； B、有法定情形（1）（5）（即证据问题），可以交给下级法院审理，但是经下级法院再审审理过的除外；3、当事人申请的再审 （1）因当事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院审理；但当事人依法选择向基层法院申请再审的除外（2）最高院、高院裁定再审的案件，由本院再审或者交由其他法院再审，也可以交由原审法院再审。附表：因当事人申请而启动再审的审理法院生效裁判作出法院向谁申请再审该案的法院基层法院中级法院该中院*该基层法院该基层法院中级法院高级法院该高院、该中院或者其他中院*该中级法院该中级