知识产权与市场势力的关系.docx

1、知识产权与市场势力的关系知识产权与市场势力的关系知识产权是人们基于自己的智力活动创造的功效和经营管理活动 中的经验、知识的结晶而依法亭有的民事权利。市场势力是企业不顾及消 费者的反映，将价钱定在边际本钱之上，即便减少产出，竞争对手亦无法 填补的一种能力。虽然知识产权不组成市场势力的充分条件，但它影响着 对权利人市场势力的界定，专门是它会增进产品不同性，从而推动权利人 取得、维持与强化市场势力。降低市场势力对正常竞争的不利影响，提高 经济效益，保护消费者福利，是反垄断法的重要目标。因此，反垄断法超 级关注企业是不是有着现实的市场势力，或并购后是不是有产生或增强市 场势力的可能，从而带来反竞争后果

2、。中华人民共和国反垄断法（以下 简称反垄断法）第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、 行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；可是，经营者滥用知识 产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”初步成立起了以反垄断法规 制知识产权滥用的制度框架。一、知识产权本身不构成市场势力市场势力的影响主要表现在两个方面：一是对竞争对手的压制，二 是对交易对方的控制。其大小主要是由两方面来决定的，一方面是需求弹 性，需求弹性越大，那么企业能够对其他主体施加的控制力越小，因为如 果其附加的条件不合理，交易对方可以选择其他替代品；若是需求弹性 很小，如天然气、自来水等，交易对方没有选择的余地，则供方就具

3、有较 强的市场势力来控制交易对方。另一方面是产品的供给，若是产品提供者 数量很多，那么竞争对手的增多将减小对交易对手的控制能力，因为现在 对方很容易转向其他产品提供者。从企业的角度来看，市场势力意味着更 多的利润和更高的企业价值。而从社会福利的角度或从政策制定者的角度 来看，则复杂得多。市场势力产生的最重要的效应就是利益从消费者转移 到企业，而反垄断法和竞争政策的目的恰恰就是在最大限度上保护消费者 免受这种转移效应的损害。另外，市场势力还意味着资源的无效率分派、 生产无效率(由市场势力所致使的本钱增加)及寻租(企业为了影响政策制定 者而花费的没有效于生产的资源)1。产业经济学测试市场势力的指标

4、一般 为勒纳指数(Lerner Index), P(P-MC)/P,其中卩是企业利润最大化时的价 钱，MC是短时刻边际本钱。当企业处于完全竞争状态时，P=MC,勒纳指 数为零。当企业利润最大化时的价钱为边际本钱的2倍时，勒纳指数表现 为1/2。而当企业利润最大化价钱是边际本钱的1()倍时，勒纳指数呈现为 9/1()。勒纳指数最高不超过1,即利润最大化价钱无穷高于边际本钱。但 该指标对知识产权并无用武之地，因为知识产权组成本钱的大部份早巳“凝结”并“沉淀”于研发当中。研发资金一旦投入，就与最终产品的数 额乃至于是不是生产没有关联，但出售知识产权时的边际本钱却常常被限 制在宣传与培训、谈判磋商许可

5、协议等，而这部份本钱比起最初的研发投 入显然是“沧海一粟”。通过对知识产权的保护，允许权利人索取较边际 本钱高些的价钱，以弥补其最初投资，才是知识产权产品价钱与本钱发生 偏离的真正原因。在产品包括知识产权因素的情形下，价钱与本钱之间出 现较大的差距是正常的，价钱显著髙于边际本钱并非必然说明权利人在相 关市场手握市场势力。知识产权人享有排除他人生产产品、使用同一表述与相同标志（标 记、符号）的权利，但排他性不等于垄断。“知识产权人的排他权与其他私 权形式的所有人亭有的权利相似。同其他私权形式一样，知识产权的一些 特定行为形式可能具有反竞争后果知识产权既不受反垄断法的特别 审査，也不受反垄断法的特

6、别关注” 2o原则上，反垄断法对知识产 权与有形财产权并无二致。如专利权存续期间，他人不得复制、生产专利 产品。但条条大道通罗马，非专利或其他专利方法可能生产出该专利产品 的替代品，且在性能与价格上并不一定逊色，从而限制了该专利产品的销 害。一项专利产品要获得成功，要达到垄断，只有该专利的排他权使相关 市场失去充分的选择机会且消费者愿意支付高额的垄断价格。版权亦是如 此，要在相关领域攫取市场势力，作品必须具有特别的价值、与相关作品 有较大区别且消费者心甘情愿地“挨宰”。简言之，产品中包含有知识产 权并不能保证产品在市场上获得成功，更不可能自动使其获取市场势力， 更不要说是垄断权。尽管绝大多数知

7、识产权产品都有着密切的替代品，但知识产权又的 确导致了知识产权产品的短缺，就如同允许权利人行使市场势力，将价格 设在边际成本之上。有时，知识产权真的能赋予权利人以市场势力。但即 便企业具有市场势力，它与反垄断也不一定相关，因为反垄断法关注的是 滥用市场势力的行为而非市场势力状态。唯有掌握市场势力的企业从事了 反竞争行为，才能与反垄断法发生关联。从长期看，发明带来的社会进步 和对发明动机的保护，为防止权利人滥用权利，保持创新的动态市场，适 用反垄断法提供了依据。笼统地推定知识产权具有市场势力，而不细究具体市场环境、权利人有无反竞争行为及行为的影响力，是不适宜的，有悻于知识产权的立法 宗旨。正确的

8、理念应当是先假定知识产权不具有反垄断意义上的市场势 力。美国最新的司法进展显示出这一趋势。在Independent Ink案中，被告 Trident拥有打印机头的专利技术，也生产用于打印条形码的墨水。Trident 要求使用专利产品打印机头时，必须使用其非专利产品墨水。墨水销售商 Independent Ink起诉这一搭售安排，称这是专利生产商在市场上形成了垄 断力量的表现。而法院则认为不能仅凭搭售产品包含专利就推定专利权人 有着市场势力。“专利权并不必然能为搭售安排的专利权利人带来市场势 力，原告有义务提供被告拥有搭售产品市场势力的证据” 3。二、知识产权有助于市场势力的获取与维持在完全竞争

9、状态，任何企业都不具市场势力。企业不敢轻易将价格 提高到边际成本以上，更不会减少产出。不论是微观经济的收益（如个体消 费者的福利），还是整个宏观经济的运行，这种市场竞争的态势都是资源优 质高效配置的表现。但完全竞争毕竟是种理想状态，在垄断竞争、寞头垄 断、完全垄断等市场结构中一旦企业获得了市场势力，它就会将价格抬高 到边际成本之上，或将市场上商品的总量减少至竞争性水平以下，坐收高 额利润。消费者因此失去了在竞争状态下的选择权且必须接受质差价高的 商品或服务。从经济视角看，知识产权制度阻碍了对特定作品与发明的自 由销害，有助于知识产权权利人获取或维持市场势力，将其作品或专利的 价格提髙到再生产的

10、边际成本之上。企业拥有市场势力开启了市场失败的 大门，具有市场势力的企业以知识产权滥用为手段，获取或加强其垄断地 位，排除、限制竞争，坐收高额利润，体现出与以往竞争不同的特点。反垄断立法的宗旨是要阻却市场势力对竞争的不利影响，提高经济 效益，保护消费者福利。为此，它既关注企业是否有着现实的市场势力， 也审视并购后能否有产生或增强市场势力。欧美各国在分析市场势力时， 通常会先评估相关产品市场或地域市场并计算行为人的市场份额。我国 反垄断法第十八条也规定在认定企业是否具有市场势力时，应当首先 考虑该企业在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况。一般而言, 企业的市场份额越大，其减少产出后的空白

11、就越难为竞争对手所填补。这 至少涉及4个方面：买方寻觅替代品的难易及费用；在主导企业控制 的地理区域，买方转向其他区域供给商的难易及费用；市场准入障碍； 潜在竞争者的反映，即进入相关市场经营的费用。知识产权作为企业特 别高新企业的竞争利器和战略资源，对界定企业是不是拥有市场势力有着 重大影响。受专利权制约，竞争者不大可能进入主导企业的经营范围，它 对主导企业的减产、提价也只能望洋兴叹。商标、版权对消费者的吸引力 专门是它们培育出来的消费者忠诚度，使很多消费者宁愿支付高价亦不 “移情别恋”。这对竞争者专门是新进入者尤其困难。知识产权有助于权 利人获取、增加与维持市场势力。在评估企业的市场势力时，

12、须综合考虑 它所占有的知识产权的性质、数量和其他经营者对这些知识产权的依赖程 度等。同时，知识产权还能有效地促进产品的差异性。产品差异性可使卖 方处于与竞争者不同的市场，从而避免了同类产品的完全竞争。面对差异 化的产品，消费者会产生消费偏好，从而使得差异化产品的价格有时超出 边际成本。产品差异性大量存在，它明显降低了消费者的替代愿望或替代 能力，使得价格常常高出边际成本。但仅凭差异性难以形成实质性市场势 力。因为单纯从知识产权中无法直接推导出权利人拥有市场势力。相反， 倒是从企业的市场势力可以推断出企业的市场地位，进而推定出企业可能 拥有重要的知识产权及其他事宜（包括商品的替代问题、市场准入、

13、竞争者 的超额生产能力、消费者的成熟与买方力量等）。知识产权在评估企业的市 场势力时，有时可充任一项重要因素，有时却相当地不重要。如果一种或 一系列知识产权能够实质性减少消费者的购买愿望，或使生产商因知识产 权人的要价过高，希冀替代该知识产权而又无可奈何时，该知识产权就构 成反垄断法意义上的市场势力。在美国，只要控制产品的一家或少数企业 能够致使未来的产品价格明显（5%）而持续地上扬，即可视为具有市场势 力。这一指标对我国制定反垄断指南有着积极的借鉴意义。三、影响知识产权产品市场势力界定的相关因素界定知识产权产品有无市场势力，既要关注如何确定当前的相关市 场并划分产品市场与地域市场，也要考虑到

14、技术市场与发明市场对知识产 权产品市场所产生的潜在替代压力。1 相关市场除卡特尔外的所有反垄断案件，都要评估行为人有无市场势力。“一项技术和一个产品要发展，必狈同市场结合起来，没有市场需求的推 动就难以发展。” 4而要评估市场势力，就须界定行为人所处的相关市场。反垄断法第十二条规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时 期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范 围。”这意味着相关市场有着产品与地域两个维度。相关市场是由与其他 产品同时有着交叉需求弹性和交叉供应弹性的一组商品所组成，它包括相 关产品市场和相关地域市场。相关产品市场是根据产品的性能、用途、价 格，从消费者

15、角度可以相互交换或替代的所有产品与服务。相关地域市场 是指存在着有效竞争的地理范围。有时，即使相关市场外存在着大量非常 合适、有效的替代品，但由于替代品无法渗入这一领域，在相关市场内， 产品照样以垄断价格出害。界定相关市场是评估行为人市场势力的前提， 直接决定着其行为反竞争性的有无。相关市场的大小与消费者的主观感受 也密切相关。人们对价格提升到竞争水平以上的容忍度各不相同，影响着 各自对相关市场范围的判断。容忍度越低，相关市场的范围就越小，反之 亦然。与一般产品不同，知识产权产品的相关产品市场和相关地域市场主 要取决于产品自身的特点。我们可以比较一下两种出版物一一红楼梦 倣权产品）与南京地图（

16、普通产品）。在产品市场，评估红楼梦的市场势 力时，要将其各种白话版本甚至于影视作品，有时乃至于其他三大名著也 囊括进去。只要这些作品在质量与风格上大致相同，从读者、观众视角能 相互替代。从地域市场看，红楼梦至少应以大陆为一个市场，由于书 价与分别使用繁、简体汉字及外文，港澳台和国外一般不应包含于内。而 南京地图的产品市场可能只是印刷版本（如精装与平装）的差异，外加上电 于版本，产品数量相对较少。就需求而言，基本上局限于南京及周边地区。 供应方面，市场或许会大一些，当距离南京较远的印刷厂商如果得知该地 图供应吃紧，可能会加紧印制并运抵南京。如此看来，红楼梦无论在产品市场还是地域市场，都要比它所描述的小说发生地南京的地图大得多。对版权相关市场有影响力的，更多 地表现为产品的特性、市场需求、供应的难易程度等。专利产品更是如此。 一部有专利的复印机，可能在世界范围内生产、销售，与数以百计的其他 品牌竞争。而一种特定用途的、易挥发的化学制品