建设工程施工合同精细化管理及实战案例王志想律师.docx

1、建设工程施工合同精细化管理及实战案例王志想律师建设工程施工合同精细化管理及实战案例主讲人：王志想律师一、建设工程施工合同精细化管理的现实意义及必要性从二十世纪七十年代开始，随着工程项目管理理论研究和实践经验的积累，国际上越来越重视对合同管理的研究。早期只从法律方面研究合同,从八十年代中期以后，人们开始更多地从项目管理的角度研究合同管理问题。近些年来，合同管理已成为工程项目管理的一个重要的分支领域和研究的热点。对于商事合同在商业活动中的重要性可谓是路人皆知。合同双方在商事活动中的所有权利和义务全部规范约束在商事合同中，因此重视商事合同的签订、并严格按照商事合同的约定履行,对保证商事活动正常开展、

2、保障双方实现预期利益等方面至关重要。建设工程施工合同（不管是施工总承包合同、还是工程总承包合同和专业分包合同）尤其如此，由于建设项目工期普遍比较长，情况复杂，过程中变化多，因此签订一份完善具体、合法有效的施工合同，并对施工合同进行全过程的精细化管理,对保障当事人合同权益、实现项目建设预期经济利益尤其重要。但工程建设管理实务中，由于工程承发包双方工程管理人员特别是施工方管理人员，合同意识低下，合同管理意识不强，工程项目管理非常粗放，签订的合同甚至无效；有时即使合同有效但对合同条款研究不细，合同文字表述不严谨、条款内容不全面，缺陷、漏洞频出，合同难以履行且容易引起争议。很多单位在签订合同时，公司总

3、部级都很重视，一旦合同签订后，对合同分析和合同交底往往不够重视，甚至忽视了这项工作，合同签订与合同执行脱节，致使合同往往被锁在文件柜或项目负责人的抽屉内，其它人员只知其相关工作职责，对合同总体情况却知之甚少，甚至完全不了解合同的具体内容，给日后的合同纠纷埋下了隐患。 例：施工方不熟悉承包合同条款致诉讼被动案从案例中我们可以看出，显然分包单位很被动。究其失误的原因在于合同没有交底，合同签好后放在抽屉里睡大觉了，施工合同中明明有保障自己权益的“法宝”，但因为合同条款不熟，自己浑然未觉，导致最终诉讼被动。由此可见：建设施工合同精细化管理是市场经济条件下建设工程项目管理的核心内容，项目建设中方方面面的

4、工作都应围绕着这个核心开展。在市场竞争日趋激烈的当今，加强合同管理是争取企业经济效益的最佳途径；放松工程建设过程中的合同管理，就很难取得工程盈利，甚至造成工程亏损。因此对建设施工合同进行精细化管理至关重要。二、吃透新制度、把握新要点、及时应对新版合同， 提升合同管理水平（结合2013施工合同示范文本中的六大新制度讲解）（一）当前常用建设工程施工合同示范文本体系；（1）建筑工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）（以下简称“99版合同”）（2）中华人民共和国简明标准施工招标文件及中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件（2012版）（以下简称“标准文件”）和2007年中华人民共和国标准施

5、工总承包招标文件（备注：结合国家发改委发改法规20113018号关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知学习）（3）2013建设工程施工合同示范文本，目前尚未公布，推荐适用；（二）2013建设工程施工合同示范文本规定的新制度；目前国内建设工程施工合同纠纷诉讼案件的现状和特点：施工单位工程款及农民工工资拖欠严重；追索工程款诉讼案件大量集聚；工程款追索诉讼中同时追诉施工过程中的增、减项及业主反诉质量和工期问题，此类案件一半以上都需要进行司法鉴定，导致案件旷日持久、审理周期非常长；为解决99版合同引起的以上后遗症，2013版施工合同文本引入六大FIDIC合同新制度。（1）引入了

6、进度款支付证书、工程接收证书、竣工付款证书、缺陷责任期终止证书、结清证明证书制度；进度款支付证书是施工过程中发包人向承包人支付进度款的书面凭证，2013版合同在第12.4.4中规定：承包人按月递交进度付款申请单，监理人和发包人分别在收到材料后7日内审核并签发进度款支付证书。逾期没审核视为已签发该证书，工程接收证书是工程竣工验收合格后承包人已向发包人移交工程的书面凭证。2013版合同在13.2.2中有此规定。当工程具备以下条件的，承包人可以递交竣工验收申请报告，申请竣工验收：（1）除发包人同意列入缺陷责任期内完成的甩项工程和缺陷修补工作外，合同范围内的全部工程以及有关工作，包括合同要求的试验、试

7、运行以及检验均已完成，并符合合同要求；（2）已按合同约定编制了在缺陷责任期内完成的甩项工程和缺陷修补工作清单以及相应施工计划；（3）已按合同约定的内容和份数备齐了符合要求的竣工文件；监理人及业主应组织对工程进行验收，验收合格后向承包人颁发工程接收证书。竣工付款证书是工程全部竣工验收合格后，发包人同意向承包人支付工程结算款数额的凭证。2013版合同14.2中有规定，承包人在工程竣工验收合格后28天内提交竣工结算申请单，发包人经审核后由监理人签发竣工付款证书，该证书签发后14天内必须付款。承包人接收了竣工付款证书，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。缺陷责任期终止证书：在缺陷

8、责任期届满后发包人向承包人签发的证书。最终结清证书：14.4.4规定承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7日内，向发包人提交最终结清申请单（列明应退还的保证金及质保期内发生的增减费用），发包人应在收到该申请后14天内审核并颁发最终结清证书。7日内完成支付。提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。（2）引入了工程缺陷责任期制度；99版合同中只有质量保修的规定，对于质量缺陷责任却无相应规定。2013版合同考虑到工程质量保证金返还问题，参照FIDIC合同引入了缺陷责任期制度，在第15.2款中“缺陷责任期自实际竣工日期起计算，除专用合同条款

9、另有约定外，期限不超过24个月”。因承包人原因导致的缺陷或损坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使用的，则发包人有权要求承包人延长缺陷责任期， 缺陷责任期终止后14天内，发包人向承包人颁发缺陷责任期终止证书，并退还质量保证金。（3）引入工程承发包双方互为担保制度；99版合同中虽然规定了发承包双方的履约担保，但实践中基本上均是发包人要求承包人提供履约担保，承包人不会让发包人提供履约担保。为从根本上解决国内普遍存在的拖欠工程款问题，2013版合同吸收了FIDIC合同双方互为担保制度，即通用条款第2条的发包人支付担保和第3条的承包人履约担保条款。 2013版合同2.5款中规定了发包人的“

10、资金来源证明及支付担保”：“除专用合同另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金安排计划及证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定的时间和支付方式支付合同价款的相应资金安排计划及证明。除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保，支付担保可以采用银行保函、担保公司担保及经承包人同意的其他形式。”第3.7款中规定了承包人的“履约担保”：“承包人向发包人提供履约担保的，承包人应确保履约担保在工程接收证书颁发前持续有效，履约担保可以采用银行保函、担保公司担保及经发包人同意的其他形式；（备注：2012.8.28送审稿中有约定：发包人应在颁发工

11、程接收证书后14天内退还履约担保）。因承包人原因导致工期延期的，继续提供履约担保所增加的费用由承包人承担；非因承包人原因导致工期延期的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。”上述制度有利于保护承包人的权益，可以更好地平衡发承包双方之间的权利义务。（4）引入过期索赔作废制度；99版合同第36条为“索赔”，其中规定了索赔程序等内容，但并未明确规定过期索赔的后果。2013版合同借鉴和吸收FIDIC合同索赔过期作废规定，在19.款“承包人的索赔”第（1）项中规定：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由：承包人未在28天内发出索赔意向

12、通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。 “发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求”；此外，2013版合同还在19.3款“发包人的索赔”中规定：“发包人应在知道或应当知道索赔事项后28天内通过监理人提出索赔意向通知书，发包人未在28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。”（2）承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可；1

13、9.5 提出索赔的期限（1）承包人按第14.2款【竣工结算审核】约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。（2）承包人按第14.4款【最终结清】提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。即2013版合同中不仅明确规定了承包人过期索赔作废的后果，还明确规定了发包人过期索赔作废的后果，这样规定更加对等和合理，可以更好地平衡发承包双方的权利义务。（5） 引入情势变更调价制度；99版合同第23.2款“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范

14、围和风险费用的计算防范，在约定的风险范围内合同价格不再调整。风险范围以外的合同价格调整方法。应当在专用条款内约定。” 而专用合同中没有约定调价方法。 对实务中的影响是：2008年间，建设工程钢材、混凝土等原材料价格猛涨，导致工程实际造价远远高出其原签订合同价，因合同没有约定调价，导致施工单位损失很大，尽管2009年5月13日最高人民法院出台的中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释20095号，）中 “情势变更原则”在该解释中有所体现。该解释第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或

15、者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”但是，最高法有关负责人表示,情势变更原则不可滥用，要严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别。最高法要求：对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要层报高级人民法院审查批准 。审判实务中法官很难适用此条进行变更调整。为避免出现上述情况，2013版合同第10条【变更和调整】、第11条【价格调整】借鉴和吸收了FIDIC合同中的情势变更调价制度。明确规定因市场价格波动超过合同当事人约定的范围，和法律规定变化引起的价格变化，合同价格应当调整。并约定了采用价格指数和采用造价信

16、息进行价格调整两种方式。有效地解决了情势变更情况下合同价格的调整问题。（6）引入争议评审解决制度；99版合同中规定的争议解决方式包括和解、调解、仲裁或诉讼，而并不包括争议评审。2013版合同借鉴和吸收了FIDIC合同中的上述规定，在20.3款中规定了“争议评审”的争议解决方式，合同双方当事人应当自合同签订后天内，或者争议发生后天内，选定争议评审员。”“争议评审小组的决定”规定：“合同双方当事人可在任何时候将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正原则，充分听取合同双方当事人的意见，依据相关法律、技术标准、案例经验等，自收到争议评审申请报告后14天内作出书面

17、决定，并说明理由。”“争议评审小组决定的效力”规定：“合同双方当事人在争议评审小组作出的书面决定上签字确认，双方签字确认的决定对双方具有合同约束力，双方应遵照执行。如一方不执行争议评审小组决定的，双方均可选择让争议评审小组重新决定或采用其他争议解决方式。”与FIDIC合同中的规定相比，2013版合同中关于争议评审的规定不仅显得过于简单，而且在争议评审的地位及争议评审小组所作决定的效力上也与FIDIC合同中的相关规定差异较大。2013版合同中所规定的“争议评审”仅为并列的数种争议解决方式之一，而非前置的争议解决方式，当事人可无需经过争议评审而直接通过仲裁或诉讼方式解决争议，而且，争议评审小组所作

18、决定需经双方签字确认才对双方具有合同约束力。三、建设工程施工合同精细化管理的主要环节和关键点建设工程施工合同精细化管理，主要应当把握精细化签约管理和精细化履约管理两个环节；下面结合案例剖析施工合同精细化管理的关键点。（一）精细化签约管理（1）根据项目属性及对示范合同文本的熟悉程度优选能充分保障己方权益的示范文本作为签约文本。a) FIDIC合同：是世界银行贷款项目推荐适用的合同文本，结构严密、逻辑性强、内容广泛具体、可操作性强，对业主利益保障非常好；b) 标准文件：是国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本，依法必须进行招标的项目在2012年5月1日后无可选择地适用，且通用条款应不

19、加修改；c) 施工合同示范文本：是国家住建部、国家工商行政管理局公布的，分1999年版，2013年版。其他非强制招标项目可以选用。（2）认真研究并吃透合同示范文本条款内容，抓住谈判机会，就施工合同中重要的工期、质量、价格、索赔、工程款支付、争端解决机制的设立和纠纷处理的管辖等重要问题，将己方意志充分的体现在合同条款中。实例采编：A.关于工期的约定：“竣工日期” 指根据本合同的规定承包方应当完成全部工程，并使工程可以随时通过正式验收的最迟日期。“工期” 指承包方根据本合同应完成全部工程所用的时间，自开工日期开始计算至竣工日期为止。“正式验收” 指由发包方组织、由发包方、顾问、设计单位、监理和工程

20、质量监督部门参加的对承包方完成的本合同项下全部工程是否符合法律和本合同的规定所进行的检验和评价。 “通过正式验收” 指工程经正式验收后，工程质量监督部门签署报告认可工程通过正式验收之时。B.关于合同价款及调整： 双方同意并确认，本合同项下的总价款为人民币壹仟肆佰柒拾万1500万元整。双方同意，该总价款为闭口价款，是以承包方根据本合同合格地全部完成本合同项下全部义务和责任为前提，而由发包方向承包方支付的对价总额。.除根据本合同的规定发生变更或双方另有书面约定，任何一方不得以工资、设备材料价格涨落、物价波动、利率调整、国家税法和收费的变化或其他本合同未予以明确规定的理由要求增减总价款。C.承包商不

21、免责条款说明：发包方在本合同项下的付款以及发包方部分和全部使用有关工程既不应被视为发包方对承包方施工的任何工程及其质量的认可，也不应被视为发包方免除了承包方在本合同下应尽的任何义务或责任。承包方应当遵守发包方代表的指导和指令。除非发包方代表以书面形式明确表示减免承包方在本合同项下的义务和责任，发包方代表所作的任何批准、同意、指示、指令、指导或者要求不应被视为对承包方在合同项下的义务或责任的减免。D.发包人正当延期付款的约定情形：如有下列情形之一时，发包方有权暂停向承包方付款，至该情形消失后发包方有义务付款：a) 承包方采购的设备及所用的建设材料的规格或施工品质不符合本合同规定的标准或规格，在承

22、包方未予纠正前。b) 非因发包方的原因或不可抗力所致，承包方之实际施工进度较施工计划进度落后达二十（20）天。 c) 承包方若有其他任何违约或违反本合同项下义务或其所作出的陈述保证或不履行损害赔偿责任，无论该义务或损害赔偿额是否已经确定。 E.施工进度在滞后情况下的任何修订不视为工程工期的延长： 在任何时候，如果承包方的实际进度滞后于原施工计划，并可能在竣工日期无法竣工，承包方应当立即通知发包方代表，并且立即修订原施工计划，并写明对关键步骤所做的所有改动。承包方应当将修订后的施工计划递交给发包方代表进行审定，并将为确保在竣工日期竣工所采取的措施书面通知承包方代表。发包方代表对施工计划（包括所做

23、的任何修订、修改及欲采取的措施）的审定或意见，并不代表承包方在本合同中应承担的任何义务有任何减免。（3）保证签订的建设工程施工合同合法有效司法实践中对施工合同效力的判断依据：a) 合同法第52条规定： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定；b) 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 没有资质的

24、实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 关于中标无效，按招标投标法的规定共有六种情形：a) 招标代理机构违反招标投标法第五十条规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的； b) 根据招标投标法第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的； c) 根据招标投标法第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向

25、招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；d) 根据招标投标法第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；e) 依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法第五十五条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的； f) 根据招标投标法第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。（二）精细化履约管理（1）合同交底、具体责任落实到人；目的：通过合同签约管理人员对履约管理人员就合同签订的背景、谈判时双方争议的焦点、合同中约定的我方主要权利和义务、合

26、同中存在的风险点、施工过程中我方能够索赔的情形及索赔程序等关键问题进行交底，使合同相关管理人员对合同中的风险条款了然于胸，提前发现合同问题和潜在风险，重点关注和采取措施，主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行。方式：相关管理人员（涉及到财务部、经营管理部、工程部等部门）人手一份合同或电子合同；组织对有关管理人员进行培训，邀请对合同条款熟悉的签约负责人最好是签约律师抓住重点、有针对性地把重要条款和内容讲透。相关管理人员结合自身岗位要求，制定工作要点和工作文件模板，经公司内部审查机制确认，分析研究并找出合同中的所有风险点，风险点的防范责任到人；内容：结合2013版施工合同示范文本条款，对合同履行

27、过程中发承包双方享有的权利和应尽的义务（即合同约定的索赔情形）进行全面梳理并交底。表一 施工方索赔情形汇总条款情形描述进度控制第1.6.1款发包人未按约提供图纸或图纸不符合合同约定要求导致工期延误的第2.1款发包人未及时办理施工许可、批准或备案的第2.4.4款 发包人未按约提供施工现场。施工条件和基础资料的第7.3.2款发包人原因造成监理未在计划开工日期起90天内发出开工通知的 第7.5.1款（4）项发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知，导致工期延误的第7.5.1款（5）项发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款，导致工期延误的第7.8.1款 发包人原因引起暂

28、停施工的第13.4.2款 发包人要求工程竣工前交付单位工程的第16.1.1款（2）项 发包人原因未按约支付合同价款的第16.1.1款（6）项发包人无理由未在约定期限发出复工指示导致承包人无法复工的第17.3.2（5）项 不可抗力导致引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的成本控制第7.8.7款发包人原因导致暂停施工期间照管工程损害的第8.2款发包人违反约定指定应由承包人自行采购的材料设备的第8.3.1款 发包人提供的材料、工程设备的规格、数量不符合合同约定或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更的第10.7.3款 发包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的第17.3.2（1）项 不可抗力导致的

29、永久工程、现场材料和设备的损坏以及第三人财产人员伤亡的质量控制第5.1.2款 发包人原因造成工程质量未达合同标准的第5.2.3款 监理人检查检验影响施工，并检查结果合格的第5.3.3款 隐蔽工程覆盖后重新检查工程合格的第7.5.1款（3）项发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面材料存在错误或疏漏，导致工期延误的第9.3.3款 重新试验和检验证明工程设备或质量符合合同要求的第15.4.2款（2）项 保修期内，因发包人使用不当造成工程的缺陷、损害的，可以委托承包人修复第15.4.2款（3）项 保修期内，因其他原因造成的工程的缺陷、损坏，可以委托承包人修复其他条款第1.7.3款 发包人拒不签

30、收承包人指定接收人的来往信函的第1.9款 需采取一定措施保护施工现场发现的文物、化石等第4.3款 监理人未按约指示、指示延迟、指示错误导致承包人费用增加和（或）工期延误的第7.5.1款（6）项 监理人未按合同约定发出指示、批准文件，导致工期延误的第7.6款 承包人采取合理措施克服不利物质条件的第7.7款 承包人采取合理措施克服异常恶劣的气候条件的第16.1.1款（3）项 发包人违反变更范围约定自行实施被取消的工作或转由他人实施的第16.1.1款（7）项 发包人明确表示或者以行为表示不履行合同主要义务的第16.1.1款（8）项 发包人未按约履行合同其他义务的第16.1.3款 因发包人违约解除合同

31、的表二 发包人索赔与反索赔情形汇总条款情形描述质量索赔第5.1.3款 承包人原因造成工程质量未达合同标准的缺陷责任索赔第15.2.2款 工程竣工验收合格后，因承包人原因导致的缺陷或损坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使用的工期反索赔第7.8.2款 承包人原因引起暂停施工的第7.8.5款 承包人无故拖延和拒绝复工的第16.2.1款（5）项 承包人未按施工进度计划及时完成合同工作，造成工期延误的反索赔关键点汇总第3.4款 承包人未能充分勘察施工现场和施工条件可能产生的后果的第3.6款（2）项 承包人原因导致照管材料、设备、工程损坏的第3.6款（3）项 承包人原因导致成品或半成品损坏的第5.2.3款 监理人检查检验影响施工，且经检查结果不合格的，影响正常施工的第5.3.2款 监理人检查隐蔽工程不合格的第5.3.3款 隐蔽工程覆盖后重新检查发现不合格的第5.3.4款 承包人私自覆盖隐蔽工程，监理人有权指示承包人钻孔探测或揭开检查，不论质量是否合格第6.1.6款 承包人挪用安全文明施工费逾期未改正的，可以责令其暂停施工第6.1.7款 紧急救助属承包人义务的安全责任事件第6.3款 承包人原因引起环境污染及纠纷，导致暂停施工的