主观题要点分析.docx

1、主观题要点分析刑法学、民法学主观题要点分析 2007/01/17 15:48 科教园科教园法硕刑法学主观题要点分析作者：韩变梅 科教园资料部法条分析：从两种考试模式把握。两种考试模式：给出法条，根据法条给出4个提问的问题，要求按照提问做出具体回答，并分析原因。其中包含一个相关概念比较、认定问题。一个不做出具体要求的怎么答，一般那四个犯罪构成都要回答，具体要求一般是每个要点就是出题点重点法条：情节加重犯、结果加重犯的法条是考试的一个重点，要求将中华人民共和国刑法第二章、第四章、第六章的重点法条认真把握。法条举例-：【法条分析1】刑法第一百二十一条 以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上

2、有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。题型11、适用犯罪构成的理论分析该法条所确认的构成(什么是劫持航空器的行为方式)？2、如果甲15岁、乙20岁共同劫持航空器致人死亡的，如何处理？不得适用死刑3、问如果此人劫持航空器后又杀人或者致人重伤的，如何处罚？数罪并罚。4、既遂的标准？行为犯。题型2：请对该法条进行评析。分析：1、本罪的罪状是简单罪状。罪名是劫持航空器罪。2、犯罪构成：本罪侵犯的客体是劫持航空器罪的四个构成要件，客体是什么，客观方面表现为怎么样，主体要注意的是什么，如果主体是自然人犯罪的话一定要强调它是具有辨认或者控制自己行为能力的自然人。3、法定刑。

3、本罪的法定刑有两档，犯本罪处10年以上有期徒刑或无期徒刑，这是相对确定法定刑，致人重伤死亡或者航空器遭受严重破坏的处死刑，这是绝对确定法定刑，属于结果加重构成。【法条分析2】第二百六十三条【抢劫罪：结果犯】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。【法

4、条分析3】刑法第二百三十八条【非法拘禁罪：典型的继续犯】 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑；使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。请对该法条进行评析。分析：1、本罪是简单罪状，非法拘禁罪名，本条共有四款。2、用犯罪构成的理论，把非法拘禁犯罪构成要件答上。3、法定

5、刑：1)第一款规定是基本犯罪构成和法定刑；2)具有殴打、侮辱情节的，从重处罚；国家机关工作人员利用职权从重处罚，这是本罪的情节加重犯。3、第二款的规定，犯前款罪致人重伤处处3年以上10年以下有期徒刑，致人死亡的处10年以上有期徒刑，这是本罪的结果加重犯，“犯前款罪”属于引证罪状；第二款的使用暴力致人伤残死亡的，这是转化罪，不再定非法拘禁，而是定故意杀人或故意伤害。4)第一款的意思是指在这四种法定刑中选择其一适用，该款的剥夺政治权利是独立适用的情形。【法条分析4】刑法第三百五十八条 组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期

6、徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)组织他人卖淫，情节严重的；(二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；(四)强奸后迫使卖淫的；(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。分析：1、本法条规定了几个罪名？罪名是什么？三个彼此独立的罪名：组织他人卖淫罪、强迫他人卖淫罪、协助组织他人卖淫罪。2、“组织他人卖淫”的含义？3、强迫卖淫的人造成被卖人重伤或死亡的，属于结果加重犯，其他几项属于情

7、节加重犯。4、罪数问题；强奸被卖淫的人，是否并罚。如果协助别人卖淫如何认定？是否共犯关系？【法条分析5】刑法第三百九十条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。分析：立法罪名，不正当利益的含义，【法条分析6】刑法第二百五十六条 在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和

8、被选举权，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。分析：罪名是破坏选举罪。主要是考行为方式，情节严重是不是情节加重犯？本罪的构成要件，选举的含义是什么？某人在选举人大代表时行贿谋取不正当利益造成严重后果怎么认定？认定破坏选举罪而非行贿罪。【法条分析7】刑法第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。分析：罪名是侵占罪；本罪的犯罪对象是哪些？行为方式是什么

9、？本罪的行为特点是？侵占罪和职务侵占、贪污罪的关键区别是什么？有无职务上的便利。【法条分析8】刑法第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。分析：罪名是非法经营罪。【法条分析8】破坏军婚罪：叙名罪

10、状案例分析题：案例考试内容归纳为下面几点：总则：1、故意(间接、直接)、过失、意外事件的认定。2、刑事责任年龄(以满14不满16周岁)。3、正当防卫成立的条件，是正当防卫、防卫过当，还是故意犯罪。4、故意犯罪停止形态。5、共同犯罪人的成立条件及分类分析。6、量刑：累犯、自首、缓刑、假释。未成年犯罪是主观题的重要考点，要求对结合今年的司法解释重点把握。分则：涉及到第二章、第三章、第四章、第五章，然后是贪污贿赂罪案例分析举例参见科教园主观题冲刺班资料2作者：韩变梅 科教园资料部2006年12月8日科教园07年法律硕士考前资料要点解读参照资料：1、科教园法硕07年串讲班资料4第25页民法学考点分析-

11、；2、科教园法硕07年主观题冲刺班资料二第28页民法学主观题要点分析-。3、科教园法硕07年主观题冲刺班资料三第1页民法讲义-及网上公布的讲义补充(北京)。4、科教园法硕07年主观题冲刺班上海班民法讲义-。提示：本文是对上述资料主观题部分归纳汇总，第一部分是按照题型对主观题提炼，第二部分是按照章节汇总，两部分的重点内容是重复的，以帮助考生根据自己的需要方便学习。学员可以根据本文思路与我在课堂上的指引对其它各科进行类似分析，主要押题已经在印制的资料中，我不再进行同样的分析。-第一部分 民法学主观题考前预测简述题重点训练题【考点1】简述留置权的概念和它的成立要件-简述留置权与质权，抵押权和质权的区

12、别。【考点2】简述诉讼时效与取得时效的区别-简述诉讼时效中止和中断的区别-简述诉讼时效与除斥期间的区别【考点3】简述民事法律行为的概念、特征及有效条件-简述准民事法律行为与民事法律行为的区别-简述准民事法律行为与事实行为区别【考点4】表见代理的概念、特征(条件)、效力(法律后果)以及承认表见代理的效力意义简述无权代理和表见代理的联系与区别代理的概念与法律特征【考点5】宣告死亡的概念、构成条件以及撤销的法律效果简述宣告失踪和宣告死亡的区别宣告失踪的概念、条件和法律后果【考点6】简述要约和承诺、要约与要约邀请的区别简述要约、承诺的概念与条件【考点7】简述缔约过失责任的概念及构成要件缔约过失责任与违

13、约责任的区别法条分析重点训练题【考点1】P180债的主体的变更-。合同法第88条：-债权、债务的概括转移中的合同承受债权、债务的概括转移的其它法条应当注意：民通第44条或合同法第90条：企业合并继承法第33条：继承。合同法第229条：租赁物的出卖(买卖不破租赁)合同法第80条：债权转让合同法第84条：债务承担(债务转移)【考点2】特殊侵权-：民法通则第125条-地面施工致人损害的民事责任民法通则第126条-建筑物上的悬挂物、搁置物致人损害民法通则第127条动物致人损害【考点3】抗辩权：合同法第67条先履行抗辩权合同法第66条同时履行抗辩权合同法第68条不安抗辩权【考点4】合同法第51条无权处分

14、；合同法第48条、民通第66条无权代理合同法第42条、第58条缔约过失责任民法通则第139条诉讼时效的中止、第140条诉讼时效的中断合同法第73条代位权的规定把握以下法条：合同法第99条【法定抵销】；合同法第108条【预期违约】；合同法第122条【责任竞合】；民法通则第106条【侵权行为的归责原则】 了解以下法条：民法通则第132条公平责任。民通第55条民事法律行为的生效。民法通则第129条紧急避险。中华人民共和国道路交通安全法第76条。合同法第74条撤销权的规定。合同法第47条主体不适格。合同法第105条债务免除制度。合同法第101条提存的规定。民法通则第92条不当得利。合同法第46条附期限

15、的合同。辨析题训练题参见科教园考前资料。案例分析考点分析1、合同法考点：主要通过合同、遗嘱、婚姻、收养的具体的行为考总论部分的知识点。容易涉及的知识点有合同的订立中要约、承诺、缔约过失，限制民事行为能力人所订立的合同的效力，法定代表人(负责人)越权订立合同的效力，保证的种类。盗窃物和遗失物不能适用善意取得；抵押权的设定，法律上所规定的重复抵押、禁止重复抵押指的是价值的重复而不是标的物的重复；质权的设定，尤其是权利质权设定的条件。2、特殊侵权出题。主要涉及以下基本适用类型及其适用的归责原则：1)建筑物或者其他设施以及建筑物上的悬挂物、搁置物致人损害。2)饲养动物致人损害的民事责任。3)地面施工致

16、人损害，高度危险作业之人损害致人损害，产品质量不合格致人损害。其它考点涉及紧急避险等。3、继承结合婚姻法出题。婚姻与继承是案例分析的重要考点。考点涉及婚姻的效力、无效婚姻、可撤销婚姻；收养及收养的条件；继承权的丧失；遗产的范围；法定继承的适用；遗嘱的有效条件等。案例分析举例补充：【举例1】参见主观题冲刺班资料二P29。【举例2】：甲做生意向朋友乙借款20万元，乙要求甲提供担保，甲找到朋友丙，丙以自有价值15万元的房屋做抵押，与甲乙签订了抵押担保合同，在酒桌上，乙要求进行抵押登记，丙说都是朋友，抵押合同都签订了没有必要再去登记了，登记需要许多钱，甲也赞成丙的看法，乙心想既然合同都签了也就没有再坚

17、持。这是乙对甲说还有5万元没有担保不放心，要求再提供担保，甲说现在有一辆货车价值4万多元，一辆摩托车价值1万元可以给乙作质押，甲乙签订了质押合同，并约定如果甲不能还款，摩托车直接归乙所有用于还债。乙想自家的院子较小，就对甲说我家没有地方放车，货车就暂时放在你家了吧，没有把货车开走，饭后把甲的摩托车开回了家，乙方感觉放心了，事后甲从乙借的20万元现金。后来由于甲做生意血本无归，无力支付借款，乙找到丙代为还债或要求变卖丙的房产还债，丙此时知道甲赔了钱也比较着急，就询问了律师朋友，便对丙说我已经询问了律师朋友，我们签订的担保合同没有登记无效，不同意丙的要求。乙又想到甲的货车，但到甲家发现由于甲的汽车

18、被其他债权人起诉，汽车已经被法院查封。乙想摩托车应该归自己了吧，乙找到律师了解，律师说因为担保合同约定摩托车约定不能还款归乙所有，违反合同法的规定而无效，摩托车也不能行使物权担保，乙非常恼火，难道自己精心设计的担保都没用了，20万元打水漂了吗？根据上述案例，回答问题：1、乙对甲的房屋能否行使抵押权？为什么。2、乙能否要求丙承担责任？承担什么样的责任能更对乙更有利。3、乙能否对货车行使担保物权权利？乙可以行使什么样的权利？4、乙能否对摩托车行使质押权利？为什么。分析：1、乙不能对丙的房屋行使抵押权保护，因为房屋不动产提供抵押担保必须进行登记，登记是生效要件，担保合同无效。2、乙可以要求丙承担缔约

19、过失的赔偿责任，因为在担保合同的缔约过程中，丙有意不登记造成合同无效，因此可以要求丙承担此部分的赔偿责任，但缔约过失责任对乙债权的保护远远小于物权担保的保护力度，本案在法院的最后判决中判决丙支付乙5万元的赔偿。3、乙不能对货车行使担保物权权利，因为质押权的生效是以质物的转移占有为生效条件的，质押无效。乙只能作为一般债权参与货车拍卖货款的比例清偿。4、我认为乙能够行使摩托车的质押担保物权，但不能流质归自己所有，而是就拍卖的价款清偿债务，即质押成立但流质的条款无效。中央电台律师在讲解本案中说摩托车因规定流质使得质押担保无效，本人持不同看法。【案例3】：某村民甲由于外出，将其家的一头牛交给同村村民乙

20、代为饲养，村民乙将牛饲养了几天后便将牛卖给邻村的村民丙，村民乙用卖牛的价款2000元还了债务，村民丙将牛牵回后栓在门口，由于没有拴好，牛走失。某村村民丁在赶集回家的路上看到这头无人看管的牛，便捡回了家，见无人前来认领，便到牛市上将牛卖给了戊，戊在牵牛正准备回家的时候被前来找牛的丙遇到，被诉到法院。问题：1、该牛的归谁所有？2、该案如何处理？分析：1、该牛归丙所有，因为丙适用善意取得，但戊不能适用善意取得，因为盗窃物和遗失物不能适用善意取得。2、乙卖牛属于无权处分，乙应当对甲承担赔偿责任。丙取得所有权将牛牵回，应当向戊补偿，补偿后向丁追偿。其他案例参见科教园主观题冲刺班资料。 2007年法制史主

21、观题要点分析 2007/01/17 15:48 科教园科教园法硕2007年法制史主观题要点分析作者：昶霖 科教园资料部简答题一般在近现代部分，重点放在第五章内容上；材料分析一般在古代部分，重点掌握唐代部分，特别是唐朝定罪量刑原则要把握透彻。但也有列外：简述题出自古代部分，材料分析必定出自近代，只有2个考点：第五章清末部分的立宪和修律。简述题的答案，以考试分析为基准，罗列要点，对要点进行分析说明。材料分析题：首先要对给出的古文给予解释；然后点明其中涉及的制度和原则，并对此制度和原则进行解释、说明、分析；最后介绍其意义，并对其历史地位给予评价。第一部分 简述题要点分析近代重点训练题-【简述1】临时

22、约法背景、内容、特点、历史意义。P480【简述2】清末修律主要特点及历史意义P478。特点4点，历史意义4点。【简述3】钦定宪法大纲P474：中国历史上第一个宪法性文件，重点把握内容和特点，主要背景。简述4“六法全书”的法律体系：P485，掌握特别构成与3个层次结构。简述5中华民国刑法P487：主要3个特点及思想。【简述6】陕甘宁边区施政纲领P491：记住第一句话及4点内容。【简述7】1946年陕甘宁边区宪法原则P494：掌握4点内容。【简述8】中华苏维埃共和国宪法大纲P489：记住4句话。【简述9】中华民国宪法P486：比较重要的。古代重点训练题简述1汉代文景帝时期的刑制改革P438：内容、

23、意义；为封建制五刑奠定基础；刑法走向文明；保存社会劳动力。简述2唐律的主要特点和历史地位P448：特点4点，历史地位2点(唐律是中国法系的典型代表，是中国古代封建法典的典范)简述3西周婚姻制度P429：主要特点及原则(黑标题)。分析：一夫一妻，同姓不婚，父母之命，媒约之言，六礼，七出(去)，三不去。可能考其它朝代的婚姻制度，但是相通。简述4唐明律的比较，唐律与明律的比较P466。也可作为材料分析题分析：重其所重，轻其所轻。出现这种特点的原因：随着封建后期的社会发展，社会矛盾越来越突出，集权的专制化进一步加强，越来越注意利用法律打击危害皇权的犯罪，减轻了对皇权没有直接威胁的犯罪。练习题中华民国临

24、时政府组织大纲P481：考过，适当注意。大清民律草案P476：适当注意。把握主要特点(风格)，前三编和后二编的主要差异，前三编“模范列强”，是西化(或是先进的)；后两编“固守国粹”，是传统的(中国化)。领事裁判权P478：适当注意。礼法之争P477：简单看一看华北人民政府施政方针P495：适当注意。暂行新刑律P483：简单看看简述封建制五刑。十九信条P475：适当注意一下，非重点。革命法令P481。司法机关体系的变化P484：简单看看，把握二元司法体制，平政院。11.宪法性文件：适当注意，包括中国民国宪法草案、中华民国约法、中华民国宪法分析：天坛宪草的主要内容：中华民国宪法(草案)是北洋政府时

25、期的第一部宪法草案，体现了国民党等在野派势力企图通过制宪限制袁世凯权力的意图。首先，在政权体制上，“天坛宪草”继续肯定了临时约法中的责任内阁制。其次，“天坛宪草”规定了国会对总统行使诸如解散国会、任命总理等重大权力的牵制权，并规定成立国会委员会，作为国会的常设机构，对总统行使“发布紧急命令”和“财政紧急处分”两项职权实行议决，加强对总统权力的制约。再次，限制总统任期，规定总统任期五年，只能连选连任一次。中华民国约法的主要内容：系袁世凯一手操纵、炮制出来的，又称“袁记约法”，它是军阀专制全面确立的标志。(1)根本法的形式彻底否定了临时约法所确立的民主共和制度，而代之以袁世凯的个人独裁。(2)完全

26、否定和取消了临时约法所规定的责任内阁制，实行总统独裁的政治体制，并赋予总统形同封建帝王一样的至高无上的地位和巨大权力。(3)取消了临时约法规定的国会制，规定设立有名无实的立法院。(4)为限制、否定临时约法所规定的人民的基本权利提供宪法根据。第二部分 古文分析要点分析唐代重点训练题-说明：对唐朝出现的古文要求掌握，其它依然要重视。以唐朝法律制度为例重点掌握的内容及原则：一、唐朝的刑事立法中定罪量刑的主要原则-：P449。类推原则。“诸断罪而无正条、其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”分析：体现唐朝类推原则，在唐朝是一种传统。类推是对没有完善的成文法重要认定与补充。这段话的意思：

27、是指对法无明文规定的犯罪，凡应减轻处罚的，则列举重罚处刑的规定，比照从轻处断。凡应加重处刑的犯罪，则列举轻罚处刑的规定，比照从重处断。举例说明1：一个人没有得到他人的邀请，深夜闯入他人家中，主人把他打伤，如何处断？唐律没有规定，但是唐律规定深夜闯入他人家中，其被杀死，不论罪。举出比杀死更重的罪，都不处刑，那打伤也就不用处刑。举例说明2：人们杀伤近亲属行为，唐律没有规定。有规定谋杀近亲属者。预谋杀害(未遂)，唐律规定是判死刑。举出比他轻的行为，是如何处罚。在决定目前这个案子如何处罚。化外人处罚原则。唐律疏议名例规定：“诸化外人同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”即同一国籍的外国侨民在

28、中国的犯罪，按其本国法律处断，实行属人主义原则；不同国籍侨民在中国的犯罪，则按照唐律处刑，实行属地主义原则。分析：化外人明朝大明律有规定，防止考明朝。自首原则。不追究其刑事责任，但要求赃物要如数偿还。对于自首不尽或不实者，则按“不实”或“不尽”之罪处刑。同时规定谋反等重罪，以及诸如伤害、强奸、损坏官文书、官印等后果无法挽回的犯罪，都不能适用“自首原罪”原则。合并认罪从重。即两罪轻重不等，只科重罪，不计轻罪，体现了唐律比较轻缓用刑的原则。区分公罪与私罪。对官员犯罪有不同的对待，根据主观恶意的程度和危害程度做区分。唐律规定“缘公事致罪，而无私曲者”的行为为“公罪”；对“不缘公事，私自犯者”，或“虽

29、缘公事，意涉阿曲”的行为定为“私罪”。“公罪”处刑从轻，“私罪”处刑从重。关于共同犯罪以造意为首。即“以造意为首，随从者减一等”，所谓“造意”，是指“倡首先言”的行为。但是，在家庭共同犯罪中，以家长为首犯；在职官共同犯罪中，以长官为首犯。老幼废疾者减刑原则。累犯加重原则。贵族官员犯罪减免刑罚(特权原则)。唐律中规定了贵族官员的封建等级特权原则，集中表现为议、请、减、赎、当等特权方面。良贱相犯依身份论处：注意一下。二、唐律立法指导思想。分析：立法指导思想：确立了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。唐律疏议.名列即强调伦理道德为治国之根本，刑罚镇压为辅助手段。因而唐代形成了以礼为内容，以法为形式，融礼、法为一体，相互为用的思想。体