死者生前人格利益的民法保护.docx

1、死者生前人格利益的民法保护死者生前人格利益的民法保护一、问题的提出 民法通则第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”仅依此为逻辑推理，则自然人死亡以后应不再可以享有任何权利。但是，自从1989年天津荷花女案(注：参见“陈秀琴诉魏锡林、今晚报社侵害已故女儿名誉权纠纷案”，最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选(总第3辑)，人民法院出版社1993年，第97页以下。)以来，其他法律和司法解释上对死者生前的人格利益的法律保护问题已经多有涉及。 1.最高人民法院1989年关于死亡人的名誉权应受法律保护的函认为：“吉文贞(艺名荷花女)死亡后，其

2、名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。” 2.最高人民法院1990年关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函称：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。” 3.最高人民法院1993年8月7日的关于审理名誉权案件若干问题的解答第5条：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。” 4.最高人民法院2001年3月10日关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起

3、诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。” 此外，著作权法第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”根据该法第10、19、21条的规定，发表权也是著作人身权的一种，不能继承，但是其保护期为作者终生和作者死后50年。限于篇幅，本文不专门讨论著作人身权问题。(注：笔者认为，作者死亡后，

4、作品的正确署名和内容完整的确应当得到法律的保障。但是，以赋予死亡了的作者永久性的人身权并非良好的解决之道(本文的许多分析可以适用)。完全可以规定死者丧失著作人身权但是赋予行政机关对于侵害死者生前的著作人身利益的行为加以行政处罚的权力(刑法上也可以有规定)，或者将著作人身权的性质视为同时为财产权并和著作财产权一起发生继承，等著作权保护期经过后，由国家以刑法或者行政法手段保护。对于著作人身权的保护期限问题，学术界有争论。韦之先生认为，作者死亡后，其署名权、作者身份权、修改权消灭，但是发表权、保护作品完整权则可以继承，但是保护期和经济权利相同。精神权利保护期经过以后，一旦有人侵犯作者的署名等，其他人

5、都可以起诉。韦之、谯荣德：“试论版权中的精神权利”，法律科学1989年第4期。在其他国家，对死后的人身权(精神权利)的保护方式有很大差异。德国、加拿大等国作者死亡即当然丧失全部著作权，但是作者的精神权利发生继承。日本似乎和我国现行法的规定类似。参见郑成思：版权法(修订本)，中国人民大学出版社1997年，第275-278页。) 从措辞来看，著作权法明确规定了作者死亡后可以继续享有规定的著作人身权，对于死者其他人格利益问题，1989年司法解释使用了保护死者“名誉权”的用语，而1993年、2001年司法解释则有意删去了“权”字，只规定死者“名誉”、“肖像”等的法律问题。关于人死亡后能否继续享有人身权

6、的问题，成为学术争论的对象(其中许多人专门讨论的是死者名誉问题)。学说上主要有下列几种观点： 1.死者权利保护说自然人死亡后，仍然可以继续享有某些人身权。其中，有人认为自然人死亡后民事权利能力仍部分继续存在，(注：民兵：“民事主体制度若干问题的探讨”，中南政法学院学报1992年第1期；郭林、张谷：“试论我国民法对死者名誉权的保护”，上海法学研究1991年第6期。)有人认为民事权利能力和民事权利可以分离，即尽管民事权利能力终于死亡，自然人仍然可以在死后享有某些民事权利。(注：佟柔主编：中国民法学民法总则，中国人民公安大学出版社1990年，第98页；于德香：“析民事权利和民事权利能力可以适当分离”

7、，政治与法律1992年第2期；龙卫球：民法总论，中国法制出版社2001年，第339-340页。) 2.死者法益保护说自然人死亡后，民事权利能力终止，不再享有人身权。但是，死者的某些人身利益(“人身法益”)继续存在，法律应予保护。(注：杨立新：人身权法论，中国检察出版社1994年，第273页以下；王利明主编：人格权法新论，吉林人民出版社1994年，第444-445页；王利明、杨立新主编：人格权与新闻侵权，中国方正出版社1995年，第344-349页。杨立新先生虽然在其著作中将“法益保护说”和他自己提出的“延伸保护说”并列为不同的学说，但是其实质主张几乎完全一样，只不过杨先生将死者保护和胎儿保护一

8、并考察后提出了一个抽象的“人身权延伸保护”理论。)有学者提出的保护死者的“准名誉权”的说法，实质同于此说。(注：孙加锋：“依法保护死者名誉的原因及方式”，法律科学1991年第3期。) 3.近亲属权利保护说自然人死亡后，民事权利能力终止，名誉权即告消灭，但是在我国现阶段，根据公民通常的观念，死者的名誉、好坏，往往影响对其近亲属的评价，因此侵害死者名誉可能同时侵害其亲属的名誉。如果侵害，则亲属可以以自己的权利为依据要求承担侵权责任。(注：魏振瀛：“侵害名誉权的认定”，中外法学1990年第1期。同说，参见张新宝：名誉权的法律保护，中国政法大学出版社1997年，第36-37页。相近观点，参见陈爽：“浅

9、论死者名誉与家庭名誉”，法学研究生1991年第1期。)还有学者指出，纯粹侵害死者名誉时，因为死者人格已不存在，所以不是侵权行为；如果侵害死者名誉导致死者遗属名誉受损，则属于侵害了遗属的名誉权；或者损害了遗属对死者的敬爱追慕之情，也侵害了遗属的人格利益，遗属均得请求停止侵害和损害赔偿。(注：梁慧星：民法总论(2001年版)，法律出版社2001年，第132页。) 4.人格利益继承说该说认为，人身权是专属权，不能继承，但是人身权和人身利益不可混为一谈，后者具有可继承性。就名誉而言，继承人所取得的不是名誉权，而是名誉利益的所有权。死者的身体利益、人格利益和部分身份利益都可以继承。名誉利益也可以由法律主

10、体以遗嘱方式遗赠给他人。(注：郭明瑞、房绍坤、唐广良：民商法原理(一)：民商法总论，人身权法，中国人民大学出版社1999年，第468页以下。)与此类似，有学者主张名誉权包括名誉所有权(一种无形财产权)，自然人死亡后，名誉权消灭，但是名誉所有权成为遗产，可以继承。(注：麻昌华：“死者名誉的法律保护”，法商研究1996年6期。) 此外尚有其他一些主张。(注：如，有人主张死者没有权利，但是为了生者的“精神”，需要保护死者的“人身遗存”。李锡鹤：“论保护死者人身遗存的法律根据”，华东政法学院学报1992年第2期。) 虽然各种学说观点迥异，我们可以发现诸说在法律政策上都认为对于死者的某些人格利益，须予以

11、某种方式和程度的保护。对此，笔者也大致认同。但是，为了什么目的保护，以什么样的方法保护，保护的程度如何，都存在较大分歧。本文所重点讨论的，是如何为保护死者生前人格利益而建构一个简单、清晰和与现有的民法概念体系兼容的制度，避免不必要的逻辑矛盾和混乱，并达到更为合理的保护效果。从结论上来说，笔者基本赞同魏振瀛教授、梁慧星教授和张新宝教授的“近亲属权利保护说”的观点，并希望进一步予以深化。 二、死者的民事权利能力问题 死者人格利益保护和民事权利能力理论的关系问题，是第一个无可回避的问题。学说上对此有重大分歧。本文认为，保护死者自身的权利或者利益的提法与民事权利能力理论和其他基本民事制度有着不可调和的

12、逻辑矛盾。 民事权利能力是享有民事权利、承担民事义务的资格。这种资格意味着可能性，即具有了民事权利能力才存在取得具体的民事权利和义务的可能性。反过来说，没有民事权利能力，就没有这种资格，也就不可能取得任何具体的民事权利或者义务。反而推之，如果确定某项民事权利由某个主体享有，则该主体必定具有民事权利能力。那种认为“民事权利能力和民事权利可以分离”的观点在逻辑上是自相矛盾的。需要注意，这里讨论的不是任何政策问题，只要对民事权利能力做如此定义，“分离”说就无法成立。 因此，要直接赋予死者以人身权，则在法律制度构建上只有两种选择：第一，修改民事权利能力的定义，或者干脆废除这个概念，从而避免矛盾；第二，

13、赋予死者民事权利能力，从而使其可以享有权利。 关于第一种选择，似乎至今无人主张，没有人对民事权利能力作为一种资格的含义提出过根本的质疑。所以，这里只讨论另一种可能的选择，就是让死者具有民事权利能力。 以下的分析可以发现，这时，这样虽然不会出现如同“分离”说那样的根本性矛盾，但是从逻辑到社会效果上的问题仍然比比皆是。 第一，如果死者仍然和生者一样享有民事权利能力，那么从逻辑上说，死者财产不应当发生继承，因为死者仍然可以继续享有财产权。当然，未尝不可以在理论上认为根据法律的特别规定，自然人死亡时丧失财产权(发生继承)，但是至少持此种观点的学者需要有勇气对民法理论的诸多地方，包括本点和以下几点动大手

14、术。 第二，一般理论上承认的民事主体是自然人和法人，或者还可以包括某些非法人组织。死者一方面具有民事权利能力，另一方面不是自然人。(注：通说以自然人须具有生理机能，死者显然没有。另外，从逻辑上言之，民法通则规定的是“公民”，从宪法和国籍法上看，死者显然不是中国公民，也不是外国公民，更不是无国籍人。)所以，也许将来的民事主体理论需要修改为，民事主体包括自然人，法人，死人即便将死者硬归入自然人，那么也许将来进行理论阐述时，也需要说：民事主体包括自然人(不论死活)，法人。 第三，民法通则第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”如果死者享有民事权利，原则上应当和生者完全平等，而不应当有所歧视。但

15、是死者不可能继续享有财产权，不能享有身份权，不能够自己或者通过代理人为任何民事法律行为，至多被主张享有几项人格权。 第四，民事权利能力的含义包括享受权利的能力和承担义务的能力两个方面。自然人死亡后，还能不能承担义务?能不能因为某种违法或者违约行为承担民事责任?恐怕不能。 第五，权利为法律保护的利益。自然人的权利保护具有利益可言，法人也是如此。但是死者有何利益可言?对权利的这种理解乃是从社会学的角度，不知道何种社会学上的论证能够说明死者自身是有利益的。 第六，民事权利能力是法律赋予一定主体取得权利、承担义务的可能性。死者不需要也不存在取得财产权利义务的可能性。对于死者来说，即便享有了一些人格权，

16、其权利义务状态也基本是永远静止、一成不变的。唯一的变动可能性，就是这些人格权受到侵犯时发生的可以主张侵权责任的权利。 以上还只是指出一些纯粹理论的矛盾。实际上，赋予死者民事权利能力还将和一些具体操作性的法律规则发生矛盾。 第一，死者既然是有民事权利能力，就是民事主体，那么就会被问到其民事行为能力如何。因其显然无法表达其个人意志，恐怕只能够归入无行为能力人的行列(或者创设一个类似的概念)，那么就存在谁来担当其监护人和法定代理人的问题。法律似乎需要进行详细规定，甚至直到子孙万代以后，还有比如在没有近亲属或者后代的情况下是否(像对未成年人一样)也要民政部门来帮一把。如果限定在近亲属，则面临这样的问题

17、，尽管可以认为原则上近亲属是最愿意保护死者人格利益的人，但是，既然保护的对象是死者自身的人身权而非其近亲属的利益，那么应当对所有的死者设定一个相同的保护期限。否则，在法律政策上就无法说明为什么既然赋予死者权利能力的目的是保护死者自身的利益，其保护期限的长短却取决于其近亲属的有无和寿命长短。如果近亲属不能够保护死者人格利益，似乎也应当像监护人的设定那样(有一定的方法更换没有监护能力或者不履行监护职责的监护人)，更换法定保护人，以维护死者的人身权。另外如果近亲属之间意见不同，还必须在法律上如同监护人那样为其规定一个顺序或者某种投票机制。 第二，如果有人侵犯了死者名誉，由于死者是惟一的受害者，所以死

18、者应当居于原告的地位，也就是应当由死人来告活人。当然，类比财产代管人的法律地位，在程序上可以以法定保护人自己的名义起诉。但是必须清楚，法定保护人的诉讼并非维护自身利益，而是主张他人(死者)的权利。既然死者不可能再享有任何财产权利，所以对其名誉的任何损害都不可能带来财产损害；死者也不可能有任何精神痛苦，所以精神损害赔偿也不存在。就算赔偿了，所得金钱是什么性质?遗产?按照继承法分配?赔礼道歉也成问题，因为至少在物理上无法向死者道歉。所以这种诉讼大概就只能要求停止侵害。即便死者近亲属遭受了巨大的精神痛苦，自身名誉和尊严也受到损害，却无法获得任何法律救济。 有学者说，“权利和权利能力是可以由立法者根据

19、社会利益的需要而进行调整的。所以如果立法者直接规定死者享有名誉权，是可行的。这样，保护死者的名誉，也就有了法律上的依据，学者间的诸多争议也就随之迎刃而解了。”(注：王利明主编：人格权法新论，吉林人民出版社1994年，第441-442页。同说，见马俊驹、余延满：民法原论(上)，法律出版社1998年，第102-103页。)也就是说，死者能否享有权利能力的问题不是一个逻辑问题，而是法律政策问题。是的，如果立法者非要如此规定，谁也无法阻止法律中出现这样的条文。不过，法律是一个在逻辑上互相紧密关联的体系，上文已经举例说明了那些在逻辑上发生关联的制度陷入的困境。当然，也不是没有方法摆脱困境，比如在保持原有

20、理论和法律规定的前提下，将上文提出的所有问题都设为“特例”，一切就可以“迎刃而解”了。不过，民法体系为此付出的代价是否真的必要? 有学者提出，赋予死者人身权并非为了保护死者的个人利益，而是为了保护社会利益，因此死者的亲属和社会上其他人都有权追究侵权者的责任。(注：魏振瀛主编：民法，北京大学出版社、高等教育出版社2000年，第54页；王利明主编：民法侵权行为法，中国人民大学出版社1993年，第265页。)问题是，社会一般人和死者权利之间到底为何种关系?社会一般人自身的权利未受损害却有权作为原告起诉，恐怕有违民法和民事诉讼法上的一般原理。是不是认为社会上人人都是死者权利的法定保护人?会不会发生滥诉

21、?在诉讼中可以提出那些请求? 至于有学者似乎一方面坚持民法通则上民事权利能力规定，认为死者不再享有权利，另一方面又有认为死者的“人身法益”仍然受到法律保护，似乎其主张和民事权利能力理论及法律规定不再矛盾。其实，将法律保护的利益区分为权利和其他利益，仅仅是因为保护程度和方法的差异，即，对权利的保护较为周到，对其他利益的保护较为薄弱。或者说，权利是保护程度较高的利益，其他的利益或者法律给予较弱程度的保护，或者根本不予保护。比如德国民法典第823条第1项规定的是因过错侵犯他人权利的侵权行为，第823条第2项规定的是因过错违反保护以他人为目的的法律的侵权行为，第826条规定的是故意以违反善良风俗加损害

22、于他人的侵权行为，后两种侵权行为所保护的并非受害人的权利，而是权利以外的利益(侵犯“权利”的行为也可以同时属于第二种情形)，特别是第三种情形，利益的保护程度大大弱于前两种。(注：关于德国法律的规定以及台湾地区法律的详细分析，参见王泽鉴：侵权行为法(第一册)，台湾1998年，第79页，以及第4-7章。)只要是法律保护的利益，不论是不是权利，都须归属于权利主体。所以，只要认为死者的“法益”受法律保护，那么就等于认为死者具有民事权利能力，或者至少和某些学者主张的一样，具有“部分”民事权利能力。(注：相同观点，参见郭明瑞等、房绍坤、唐广良：民商法原理(一)：民商法总论，人身权法，中国人民大学出版社19

23、99年，第469页。) 更何况，侵权行为所侵害的对象是另一回事，因为侵权而发生的侵权责任，从受害人角度说就是请求承担赔偿损失等责任的权利(性质是一种债权)。所以，即便抛开“法益”饲否必须归属于民事主体(有民事权利能力者)不谈，死者该“法益”受到侵害后可以主张侵犯人承担责任的“权利”，是不是权利?抑或仍然仅仅是一种“法益”?可是此时“法益”的内容如果带有财产性质，是不是在“人身法益”概念之外还要创造出死者的“财产法益”?侵权责任性质上本应当是一种债务，那么在这里，侵权人的责任的性质是什么?和一般侵权行为下的责任有何区别? 从最高法院的观点看，最初的两个司法解释承认死者有名誉权，但是1993年司法

24、解释中，仅仅言及死者“名誉”，从条文措辞上，既可以理解为法律保护的是死者的名誉，也可以理解为保护因为死者名誉受损而受到损害的死者近亲属，显示出当时最高法院对此问题没有把握，只好模糊处理。到了2001年司法解释，则措辞非常清楚，可以请求精神损害赔偿的，是死者近亲属自己，而不是死者。如果被侵犯的仅仅是死者的权利，死者近亲属仅仅以相当于诉讼代理人或者类似失踪人的财产代管人的身份起诉，哪里有任何理由主张自己受到精神损害并主张赔偿呢?(注：2001年司法解释明确赋予死者亲属请求赔偿精神损害的权利，也就是明确了法律上保护的是死者亲属自身的权利，这是一个很大的进步。但是，在人身权领域，“造成精神损害”并非一

25、种独立的侵权类型，而是在侵犯了某种人身权并进而造成精神损害的情况下，讨论是否以及如何赔偿该精神损害的问题。所以，该司法解释没有明确说明死者亲属的何种人身权受到了侵害，是一个重大缺陷，也会造成解释上和理论上的困扰。根据本文的分析，损害死者生前人格利益的，可能侵害死者近亲属的名誉权或者人格尊严，因此带来精神损害的，应当根据该司法解释予以赔偿。对于侵权是否构成的考察，都应当从这个角度来考察法律要件是否具备。)当然，也不是不可以说，该司法解释虽然没有承认，但也没有否定死者自身享有权利，只不过承认了侵犯死者的生前人格利益可能构成对死者近亲属人身权的侵犯而已。其实只要承认这一点，问题就很清楚了：赋予死者权

26、利，在救济方法上有致命的弱点，而近亲属权利保护说在这一点上则有效得多。当然，还存在一种需要考虑的情形：如果在法律政策上认为保护死者近亲属人身权的方式达到的对死者生前人格利益的保护程度或者范围不够，则仍然有主张单独赋予死者权利的余地。对此，本文将在第五部分详述。 在英国和美国的侵权法上，不存在对死者名誉权保护的问题，只有受害人为活人的情况下侵害名誉的侵权行为才可能构成。(注：SeeWilliamLloydProsser,CasesandMaterialsonTorts,8thedition,FoundationPress,1988,p.877;R.F.V.HeustonandR.A.Buckle

27、y,Salmond&HeustonontheLawofTorts,19thedition,London:SweetandMaxwell,1987,p.153.)不过，在德国法上，倒是存在一定争议。德国的立法上对死者人格权没有规定。德国联邦最高法院有判例承认死后人格权的保护，禁止对死者公然侮辱或者诽谤，而德国宪法法院则在判例中坚持否定死者继续享有人格权，但是承认侵害死者的名誉或者秘密可以构成对于死者亲属人格利益的侵害，死者亲属可根据自己的权利提出主张。(注：参见黄立：民法总则，作者自版(台湾)2001年，第93页。德国宪法法院在1971年的一份重要判决中(BverfGE30，173)指出，根据德

28、国基本法第1条第1项(人的尊严不可侵犯。所有国家机构有责任尊重和保护之)，国家的确有责任在公民死亡后继续保护其人格尊严，但是，私法上的人格权应于死亡时终止，这与基本法第2条第2项并不矛盾。该判决的英文译本，见B.S.Markesinis,TheGermanLawofObligations:theLawofTorts:AComparativeIntroduction,3rdedition,Oxford:ClarendonPress,1997,pp.358-365.) 三、死者名誉与死者近亲属的人格权的关系 本文认为，损害死者的名誉，有可能构成侵害死者近亲属的名誉权或者人格尊严，死者近亲属可以为了

29、保护自己的人格权而获得法律救济，包括要求停止损害死者生前人格利益的行为。只要进行恰当的法律解释，就可以给予死者近亲属充分、合理的法律保护，并间接地对死者的生前人格利益予以合理的保护。而另一方面，由法律直接保护死者的人格权(如果赋予的话)在理论上和实践上都会造成不利的后果。 民法通则第101条规定：“公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。”在理论界，关于名誉权和人格尊严之间的关系、名誉权仅仅保护作为客观评价的名誉抑或还包括名誉感，均有一定的争议。本文并不打算就此问题发表观点，而是想说明，侵害死者的生前人格利益，可能因此损害对死者近亲属的客观社会评价，更可

30、能损害死者近亲属的自我评价和人格尊严，(注：2001年司法解释第1条第3项明确承认了“人格尊严权”，似乎其性质为与名誉权独立并且地位并列的一种人身权。不过，依笔者之见，人格尊严可以解释为一般人格权，应当具有可以覆盖全部人格利益的适用范围，当然，由于法律对具体人身权的规定给了受害人在不同方面的充分保护，所以对一般人格权的保护在适用上应当居于“第二顺位”的补充性地位。基于其概括性，在适用条件的审查上应当更加严格。)死者近亲属从而可以获得现行法的救济。至于现行法的保护方法是仅仅适用关于名誉权的规定，或者既可能将其作为名誉权保护，也可能作为独立的人格尊严权或者一般人格权保护，则属于更进一步的细节问题或

31、者说技术性问题，无论如何不影响本文的结论。 侵害死者名誉会不会损害死者亲属所获得的社会评价?一个想当然的说法是，不会。不过，只要我们大致调动一下自己的社会常识，都会发现恐怕其实不然。在极左年代里面，家庭出身不仅是个名誉问题，而且严重到成为个人受教育权、政治生命甚至自然生命的决定因素。当一些人被蔑称为“狗崽子”的时候，不仅仅是他们的父母被称为“狗”，他们自己也因为是狗的“崽子”也自然地成为了狗。在今天我们平常的年代里，恋爱结婚一般要讲求“条件”，讲求“门当户对”，一个人家庭条件(经济、教育程度、品德等)不好，在自身条件相同的情况下，显然更难找到合适的配偶，这是起码的社会常识。连那些单亲家庭的孩子

32、都可能在学校里面受到小朋友的歧视和欺负(其实也就是小朋友们对这个孩子的社会评价降低)，更何况那些不名誉人士的近亲属?一个烈士的母亲和一个因斗殴死亡的流氓的母亲，在我们不了解她们的具体信息的情况下，我们通常会想像前者可能会是一个深明大义、教育得法的人而后者却相反，也就是说对她们的社会评价仅仅因此就发生了重大不同，社会对她们的态度也会有重大不同，对前者可能有特殊的尊重(以及一些特别的福利待遇)，对后者则常常会带有鄙视，最多也就是同情，特别的尊重是不可能的。我们也许可以说社会“不应该”这样，应当不考虑个人“出身”，但是这就是社会，我们生活的真实的世界，如果人们都是完美的，连法律都可以不要了，我们更不必在这里讨论什么名誉权问题。 至于侵害死者名誉可能构成对死者亲属人格尊严的损害，则更为明显、更为“当然”。基本的交往礼仪告诉我们，尊重一个