张明楷二阶层理论.docx

1、张明楷二阶层理论张明楷二阶层理论（备注：是递进的，满足前者才考虑后者）违法（客观）构成要件构成要件符合性（行为、行为对象、结果、构成身份）违法性阻却事由（正当防卫、紧急避险、其他违法阻却事由）责任（主观）条件责任条件（故意、过失、目的与动机）责任阻却事由（责任能力、违法性认识可能性、期待可能性犯罪构成要件要素的分类记述的构成要件要素与规范的构成要件要素记述的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。（符合性判断中自然的、直观的判断）规范的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，需要法官的规

2、范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。（符合性判断中要借助价值观念的判断）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素积极的构成要件要素：积极的、正面的表明犯罪成立的要素。因为刑法规定什么行为构成犯罪，所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要素消极的构成要件要素：消极的、反面的否定犯罪成立的要素。消极的构成要件极为罕见，例如刑法389条第三款的规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”客观（违法）的构成要件要素和主观（责任）的构成要件要素客观（违法）的构成要件要素：表明行为外在的、客观面的要素例如行为、对象、结果、构成身份等。主观（责任）的构成要件要素：表明

3、行为人内心的、主观面的要素例如故意过失、目的、动机等。成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素成文的构成要件要素：刑法条文明文规定的要素绝大多数的构成要件都是成文的构成要件要素不成文的构成要件要素：刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素例如“以非法占有为目的”就是盗窃罪的不成文的构成要件要素。共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素共同的构成要件要素：任何犯罪都必须具备的犯罪构成要件要素例如行为非共同的构成要件要素：部分犯罪成立要求的犯罪构成要件要素例如目的、动机、构成身份。真正的构成要件要素与表面的构成要件要素真正的构成要件要素：指为违法性提供根据的要素表面的构成要件要素：又叫虚假

4、的构成要件要素、分界要素，是指不为违法性提供根据，只是为了区分相关犯罪（包括同一犯罪的不同处罚标准）界限所规定的要素。例如第114条中的“尚未造成严重后果”，第270条第2款中的“遗忘物”、“埋藏物”。特别提请注意：（1）表面的构成要件要素不是成立犯罪必须具备的要素。（2）表面的构成要件要素是不需要证明的要素。危害行为概述基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。注意刑法中的诬告陷害罪，要求的是行为人捏造事实并告发。本罪的实行行为是告发行为，捏造行为是预备行为。所以，当行为人利用他人捏造的材料而进行告发时，也构成本罪的既遂。有体性：身体活动包括举动和静止，不包括犯意形成与流露。注意

5、区别言论与发表言论：言论属于思想、观念的范畴，但发表言论属于行为的范畴。有意性：刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为不包括反射动作、睡梦中的举动等等有害性有害性（实质要素）：刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体举止不会被规定在刑法中。社会危害表现为法益侵犯性（对法益的实际侵犯和侵犯危险）。分类预备行为实行行为实行行为是刑法的中心概念，因为实行行为是刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性的行为，是刑法主要禁止的行为教唆行为帮助行为实行行为判断标准1形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性“着手”属于实行行为的起点。但着手不是预备行为的终点，否则“着手”还是属于预备行为了

6、实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。2属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为案例：甲为了杀害乙，劝乙乘坐飞机出外旅行，希望乙死于空难，结果乙果真死于飞机事故。实行行为与其他刑法理论的关联1影响犯罪未遂、犯罪预备的区分如果已经着手实行行为，绝对不可能成立犯罪预备。2影响犯罪未遂与不可罚的不能犯地区分如果没有法益侵犯性的行为存在，那就没有犯罪的存在3影响因果关系的判断因果关系是讨论实行行为与实害结果之间的关系，如果没有实行行为，那么实害结果就只能是另一实行行为或者自然事件导致甲抢劫乙，乙逃跑，

7、钱包掉下。甲拾得钱包离开。甲成立抢劫未遂和盗窃罪的想象竞合，从一重。4影响共犯人的分类共同犯罪人根据分工不同，可以分为实行犯、教唆犯与帮助犯直接正犯与间接正犯正犯：对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯. 包括直接正犯、间接正犯与共同正犯直接正犯（直接实行犯）。行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的间接正犯（间接实行犯）行为人通过支配他人（利用他人作为工具实施实行行为的）进而支配犯罪事实的的1利用无责任能力者的身体活动张三利用精神病人强奸妇女，张三是强奸罪的间接正犯。2利用他人不属于行为的身体活动受强制的身体活动利用他人的条件反射动作等；使他人丧失自

8、由意志进而利用其身体活动。3利用缺乏故意的行为（利用不知情者的间接正犯）（1）利用他人不知情的行为。案例1：医生将毒针交给护士，吩咐其给病人注射，护士不知情而照办。医生是故意杀人罪的间接正犯，护士如果没有过失就无罪。案例2：甲欺骗乙家中的钟点工丙，声称自己是乙的秘书，要求丙将乙的公文包交给自己带给乙，丙信以为真，将公文包交给了甲。由于丙没有处分财产的权限，所以甲只成立盗窃罪的间接正犯。（2）利用他人的过失行为。案例：医生将毒针交给护士，吩咐其给病人注射，护士本应按规定检查针剂，但因为过于相信医生的权威而未检查并照办。医生是故意杀人罪的间接正犯，护士属于过失致人死亡（有可能构成医疗事故罪）。（3

9、）利用他人犯其他罪的故意。案例：甲不知道丙坐在高档穿衣镜后面，而乙知道，乙为了杀死丙，唆使甲向穿衣镜开枪，穿衣镜被打碎，丙也中弹身亡。甲构成故意毁坏财物罪（或者与过失致人死亡罪的想象竞合），乙成立故意杀人罪的间接正犯。甲乙在故意毁坏财物罪范围内成立共同犯罪。注意：就真正的身份犯而言，一般人故意利用有身份的不知情者，难以成立该身份犯的间接正犯，可能成立其他犯罪。案例1：甲冒充警察，声称办案需要，要求邮政工作人员大量开拆邮件的，甲不成立私自开拆邮件罪（真正身份犯）的间接正犯，但可能成立侵犯通信自由罪的间接正犯（或者与招摇撞骗罪的想象竞合犯）。案例2： 普通公民甲欺骗国家工作人员乙，声称需要现金购买

10、住房，十天内可以归还。乙将公款挪用给甲，甲却用于贩卖毒品，并在十天内将公款归还。甲不能成立挪用公款罪的见解正犯，成立挪用公款罪的教唆犯（乙客观上实施了挪用公款的违法行为）。4利用有故意的工具（被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份）。这种情形利用者和被利用者可以成立共同犯罪。（1）利用他人有故意但无目的的行为。案例：甲欲实施传播淫秽物品牟利罪，向乙隐瞒牟利目的，利用乙传播淫秽物品。因为乙不具有牟利目的，只构成传播淫秽物品罪，而甲构成传播淫秽物品牟利罪的间接正犯，二者在传播淫秽物品罪范围内成立共同犯罪。这是间接正犯与被利用者构成共同犯罪的体现。（2）利用

11、他人有故意但无身份的行为。案例：甲（警察）指使乙（联防队员，非司法工作人员）刑讯逼供乙。甲构成刑讯逼供罪的间接正犯。乙有逼供的故意，但没有司法工作人员身份，不能构成刑讯逼供罪的直接正犯，只能构成该罪的帮助犯（如果乙致人轻伤，则会触犯故意伤害罪）。甲乙构成该罪的共同犯罪。这也是间接正犯与被利用者构成共同犯罪的体现。注意：间接正犯也可能成立共同犯罪。案例：甲欺骗乙说：“丙欠我100万，你帮我把他关起来要债。”乙信以为真，关押了丙，甲随后向丙的亲属勒索财物。甲是绑架罪的间接正犯，乙与甲成立共犯（乙成立非法拘禁罪）。5利用他人的合法行为（正当防卫、紧急避险等）。案例1：甲迫使乙杀丙，同时将乙要杀丙的实

12、施告知丙，让丙在正当防卫时杀死丙，后来丙果真在正当防卫时杀死了乙。甲成立故意杀人罪的间接正犯。案例2：甲诬告陷害乙犯故意杀人罪，后来司法机关判处乙死刑立即执行的，甲成立故意杀人罪的间接正犯与诬告陷害罪的想象竞合犯。6利用被害人的行为。案例1：丈夫甲和妻子乙吵架后离家出走，有杀乙故意的邻居丙告诉乙：“你假装上吊，我马上打电话叫甲回来看看，吓吓他，让他以后不敢再和你争吵。”以听从丙的意见，将搭在房梁上的绳子套在脖子上，丙便离开，乙很快吊死。丙成立故意杀人罪的间接正犯。案例2：兽医甲谎称乙饲养的狗是疯狗，使乙杀死该狗的，甲属于故意毁坏财物罪的间接正犯。案例3：甲强迫乙自杀的，成立故意杀人罪的间接正犯

13、。作为与不作为的关系 概念作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范与命令规范。不作为犯罪的分类真正（纯正）不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪不真正（不纯正）不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。注意：（1）真正的不作为犯源于刑法的明文规定，不存在是否违反罪刑法定的问题。但不真正不作为犯存在是否违反罪刑法定的问题。（2）刑法中通常以作为方式实施的犯罪并非一定可以由不作为方式实施成立犯罪。作为与不

14、作为的关系作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪案例：甲驾驶机动车经过十字路口，前方红灯，甲驾车闯红灯，撞死行人乙。甲的行为可以分别从作为或者不作为的角度解释构成交通肇事罪。作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容案例1：甲采取暴力、胁迫方法拒不缴纳应当缴纳的税款（抗税罪）。（暴力、胁迫作为+不缴纳税款不作为）案例2：值班医生甲拒绝抢救患者乙，并撤除乙身上的生命维持装置（故意杀人罪）。（三）不真正不作为犯的成立条件1、 有义务不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险，从而使危险现实化（1）基于对危险源的支

15、配产生的监督义务。第一，对危险物（危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等）的管理义务。注意：第一，正当化事由可以成为作为义务的根据第二，一般过失行为与过失犯罪行为都可以成为作为义务发生的根据。第三，故意犯罪行为可以成为作为义务发生的根据。(能用结果加重犯评价的除外 )第二，对他人危险行为（他人不承担刑事责任）的监督义务。第三，对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务（2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。第一，基于法规范产生的保护义务第二，基于制度或者体制产生的保护义务第三，基于自愿（合同或者自愿接受）而产生的保护义务（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务

16、第一，对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务第二，对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务2作为可能性“法律不强人所难”。 3结果回避可能性： 不履行作为义务造成或者可能造成危害结果行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。注意不可罚的不能犯。不作为的核心是行为人没有履行作为义务，行为人在应当履行作为义务而不履行作为义务的期间所实施的其他行为，不是该不作为的内容，也不影响不作为的成立。4.不作为与作为的等价性（1）法益侵犯的等价性，要考虑具体的违法性与责任内容。（2）刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。但脱逃罪、侵占罪包含不作为的行为方式。非法拘禁也可以不作为方式实施。（3）行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。注意：1不作为犯罪可能成立未遂犯2不作为犯罪可能成立故意犯，也可能成立过失犯，即过失犯罪既可能表现为作为方式，也可能表现为不作为方式。3“持有”是一种作为方式（持有是一种积极的支配和控制的行为）。同时故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。与此相类似，同时故意走私多种对象的，数罪并罚。（四）危害行为的时间、地点与方法：属于行为的特定属性