行政法笔记第一讲.docx

1、行政法笔记第一讲第一讲 行政法的概述与基本理论中央党校政法部 刘素华Tel:62808825Lsh0409一、行政法学的基本概念（一）行政的概念与特点(1)行政：公共组织对公共事务以决策、计划、组织、用人、指挥、 协调、报告、预算、规制等手段发生作用的活动。执行和管理职能；执行与决策。行政分为公共行政和私行政公行政：国家行政与非国家行政新公共行政：在美国，新公共行政随着民权运动的高涨出现于年代末年代初。迈向新公共行政：密鲁布诺克视野年月第二次密鲁布诺克会议，反对传统的以行政职能为代表的等级制的政府模式。 ：计划（Planning）、组织(Organizing)、用人(Staffing)、指挥(

2、Directing )、 协调(Co-ordinating)、报告(Reporting)、预算（Budgeting）。新公共行政具有民本主义的特点：强调公平性、代表性、回应性、参与性及责任性。新公共行政主张：E.S.Savas公共部门私有化（）提出对大政府进行具体分割。其私有化方案要把政府活动交给企业，通过减轻负担，合同承包，凭单制度，授予特权等制度安排使政府活动接近市场竞争。James Buchanan, William Niskane等人的公共选择理论和新保守主义学说影响和年代。其学说转换成政府改革实践：放松对工商企业的规制；阳光法；任期限制；平衡预算修正案；税收限制；精简机构等。Vinc

3、ent Ostrom美国公共行政的知识危机（1973）提出民主行政的范式：多个决策中心，公共参与，分散权力与下放权力。Aaron Wildavsky如何限制政府开支（）反对大政府，主张以平衡预算修正案限制政府支出的增长。E.S.Savas公共部门私有化（）提出对大政府进行具体分割。活动接近市场竞争。James Buchanan, William Niskane等人的公共选择理论和新保守主义学说影响和年代。其学说转换成政府改革实践：放松对工商企业的规制；阳光法；任期限制；平衡预算修正案；税收限制；精简机构等。年代新公共管理的出现历史渊源：克林顿前的五任总统改革的局限性：约翰逊总统进行计划、项目、

4、规划与预算系统的改革；尼克松总统推行目标管理；卡特总统实行零基预算；里根总统采纳Grace委员会的主张；布什总统推行全方位质量管理。但是，政府效率低下，机构臃肿，财政赤字严重等现象仍然令人不满。年华盛顿邮报与ABC新闻联合进行民意测验，的美国人认为“政府需要对其工作方式进行彻底的改革”。政治原因：为获得选民的支持。克林顿说：“政府官员都是好人，但他们囿于不好的政府管理制度”。从年月至年月精简人员万。军事原因：苏联解体和冷战结束使政府裁员成为可能。精简人员中三分之二来自军队和国防部文职官员。经济社会原因：市场导向的放松规制运动席卷日本，英国，新西兰，加拿大，澳大利亚，韩国，巴西等国家，也冲击了美

5、国各级政府。年代美国企业裁员多万，增强了企业竞争力，提高了生产效率。学习国外经验，学习企业精神，成为重塑政府的动力。重塑政府运动重塑者派：重塑政府：用企业精神改革公共部门(1992)提出既不同于传统大政府，也不同于年代里根布什时代的自由市场或公共选择的第三条道路。主张政府掌舵而不是划桨，鼓励竞争而不是垄断等。副总统戈尔领导的“国家绩效评论委员会”（）以此作为基本框架，提出重塑政府的建议。年克林顿政府的纲领性改革文件从重视过程到重视结果：创造一个花钱少工作好的政府。年克林顿政府制定精简万联邦雇员及削减白宫雇员的计划。年国会通过联邦雇员重新调整法案，要求联邦政府年前裁减人。审计个Chiaf Fia

6、ncial Offices机构全部运作的财政报告。年联邦政府建立电子合同体系，年通过联邦采购法案。年提出年来第一个平衡预算法案。年月日国家业绩评估委员会改为国家重塑政府合作伙伴委员会（National Partnership for Reinventing Government）,仍简称。公共管理与公共行政的区别：学科基础的不同：公共行政概念以传统行政学为依据；公共管理概念以政策学为依据；对公务员的认识不同：公共行政注重公务员的职业性和官僚性：职业稳固，考试录用，逐步晋升，疏离政治环境；公共管理注重公务员的政治性和政策性：对公务员行为的理解更宽泛；凡是涉及政策形成、政策执行和政策评估的过程都可

7、以理解为公共管理对管理主体的认识不同：公共行政对管理主体的认识限于行政部门；公共管理对管理主体的认识更宽泛：立法、行政、司法、各级政府、非营利部等。掌舵而不是划浆；授权而不是服务用市场机制代替官僚机制满足顾客而不是官僚机构的需要重收益而不是花费；重预防而不是治疗重参与协作而不是科层制MPA与MPMMPA：公共行政常规的和经典的公共行政，寻求解答这样两个问题：（1）我们怎样才能够利用可利用的资源提供更多或更好的服务（效率）？或（2）我们怎样能够花费更少的资金保持服务水平（经济）？新公共行政学则增加了这样一个问题：这种服务是否增进了社会公平？说一项服务也许安排得好和一项服务也许有效率与经济，仍然需

8、要问这样的问题：安排得好是为谁？效率是为谁？经济是为谁？传统的公共行政为方便起见假设公众是一个整体。 MPP：公共政策MPM：公共管理合理性理论事实上，合理性（rationality）从一开始就是公共行政领域的核心问题。新公共行政学出现在合理性正在受到挑战的时代。它受到詹姆斯马切(James March)和约翰奥尔森（Johan Olsen，1976）的政治科学的文章著作和卡尔威克（Karl Weick，1969）的组织理论的影响。新公共行政学的标准的合理性概念，事实上是“缓冲的合理性（buffered rationality）”。 新公共管理运动与执行机构改革英国是世界上最先以NEXT ST

9、EPS的计划实施执行局制度的国家。1996年有特许厅、驾驶许可事务所、女权管理厅、气象台等130个机关成功实施该项制度。约有74的公务员在此类机关工作。随着该项制度的实施，既减少了公务员数量，也削减了预算。除英国外，还有众多OECD国家试用执行机构，除政府核心职能以外的执行职能与服务职能都由此类机关履行。执行机构总裁由部长任命，目前40%总裁从外部招聘，其余由内部竞争产生。总裁实行合约制，任期四年。主管部与执行局之间为契约关系。对执行局的管理是通过制定和执行框架文件实现的。根据框架文件制定年度业务计划。新西兰有海洋安全厅、国立保健所、国有财产管理公团等共400多个责任管理机关；加拿大则有特许厅

10、、女权管理局等19个机关；美国有国立信息技术所、动植物卫生检疫所、联邦住宅厅等9个责任管理机关。本届政府推进政治体制改革步骤：从三个方面入手：第一、建立科学民主的决策机制，重大的经济决策、重大的经济问题和重大的建设项目要经过充分论证，形成领导、群众和专家相结合的决策机制。第二、依法行政。政府部门和工作人员都要按照宪法和法律执行公务，同时又要接受宪法和法律的约束和规范。第三、民主监督。政府要自觉接受人民代表大会的监督，接受政协的民主监督，接受群众和舆论的监督。只有让人民监督政府，政府才不会懈怠。只有人人负起责任来，才不会人亡政息。（2）行政的特征行政是依法代表国家以行政主体的名义进行的活动。未经

11、有效授权或委托，不得进行行政活动。为公共利益关于公共事务的活动；为自身利益从事的活动如借贷、买卖、租赁等，不是行政行为。行政的特征：国家意志性、执行性、合法性满足社会公共需求：维护社会公共秩序和安全秩序的需求维护经济秩序和市场秩序的需求提供公共设施和公共事业的需求建立社会保障救济体系扶助弱势群体的需求管理公共资源与公共财产的需求保障人权自由民主等基本权利的需求服务型政府的五项国际指标：人类发展指数(HDI)达到0.75以上中国0.718（162国家中87位）；中等收入国家0.740；高收入国家0.926；公共教育支出占GDP5%以上中国3.19%；中等收入国家4.8%；高收入国家5.4%；每万

12、人中工程师人数：美国74.3；日本79.6；中国6.8；每10万人中接受高等教育人数：美国5398；日本3139；中国530。公共医疗卫生支出占GDP3%以上中国2.0%；中等收入国家3.1%；高收入国家6.2%；社会保障支出占GDP7%以上中国0.22%；美国12.2%；日本11.8%；研究与开发占GDP2%以上中国0.83%；瑞典3.59%；美国2.90%；日本2.83%；韩国2.79%；行政有两方面的含义 从组织和结构上看，“行政”是指从事国家日常行政管理的一切机关；从职能和作用看，“行政”是指除立法、司法和检察之外的一类职能的总称，其核心为国家行政机关的组织和管理活动。 行政行政国行政

13、法当代行政机构处理的问题和管理的事务范围当代行政机构处理的问题和管理的事务范围非常广泛，譬如保障公共安全、维护经济秩序、进行基础设施建设、保护环境、发展教育、卫生防疫、失业救济、养老福利等等。国家行政机关除了为贯彻立法机关的立法、处理公共事务而拥有行政执行权之外，还拥有着准立法、准司法权力。所以，各国的行政机关拥有的权力非常广泛。为了使行政机关能正常地行使行政权力、履行管理社会公共事务的职责，同时又对行政权力作必要的约束、防止行政机关滥用行政权力侵害公民自由，现代世界力图实行法治的各国都发展出一套特殊的法律制度行政法。 （二）行政法的概念与特点1、行政法的概念：是调整因行政主体行使行政职权而产

14、生的行政关系的法律规范的总称。行政法的实质是控制和规范行政权的法。入世要求规范政府行为2、行政法的特征在学术界对行政概念的理解不同，导致对行政法的概念、对象和范围理解的不同。关于行政法的特征，学术界多从内容和形式两方面进行归纳，而我倾向于对行政法的特征可以从形式、性质和内容三方面进行考察。（1）行政法在形式上的特点： 第一、行政法没有统一、完整的法典。行政法规范的社会生活领域十分广泛，不同的行政领域要求不同的专业性、技术性规范，各种不同的行政关系又存在较大的差别，且部分行政关系的变化性大，需要不同位阶的法律调整，因此，很难制定一部系统、完整的行政法典调整行政关系。 第二、行政法赖以存在的法形式

15、和法文件的数量居各部门法之首 行政法调整的社会内容最为广泛、复杂，各行政关系涉及的行业标准和技术标准差异较大，决定了行政法与刑法、民法等部门法的不同，民法、刑法通常只能由最高权力机关制定，法形式单一，法文件有限。而行政法由于调整对象的多元化，需要多位阶的法律、法规和规章调整，如全国人大制定的行政法、国务院制定的行政法规、国务院各部委和地方政府制定的规章等，客观上形成行政立法多级体制，使行政法律规范的法形式和法文件多于其他部门法。（2）行政法在性质上的特点：第一，行政法的强行性。行政法从公共利益出发，为实现一定的行政目标对权利义务统一规定，原则上不因当事人的不同意思表示而排除行政法的适用，行政法

16、的适用不存在与相对人协商、调解的可能性，只要满足行政法预先设定的条件，就必须适用。如：土地征用中的损失补偿，关于所征用的土地，不考虑土地使用者的主观价值，而是从客观上予以“适当补偿。行政机关及其公务员负有依据行政法规定执行公务的义务，不得以自己的自由意志进行与行政法规定的不同行为。如卫生防疫机构，具有监管公共卫生、防疫疾病的职责，不能因为相对人不要求监管，就不履行行政职责，也不能因行政相对人违法后，认错态度好或不好就减轻、从轻或加重、从重处罚，更不能像民事法律关系那样调解解决。同时，执行行政法的行政行为，只要具备了固定的形式要求，在法律效果上可以先推定该行为有效。如果欠缺固定的形式，就成为有瑕

17、疵的行政行为，在法律后果上难以达到预期的效果。第二、行政法的方针政策性行政法是宪法的具体化，是对宪法规范的具体落实。行政法规范本身大多具有方针政策性，是能够快速、直接体现执政党执政意志的法形式，行政法规范中有关国家生活的纲领性规定与宪法规范一样在现实社会具有非常重要的意义。虽然行政管理相对人不能依据方针政策性规定直接行使具体的请求权，但是方针政策性规定在一定程度上拘束行政机关，行政机关不得忽视有关的方针政策规定，不得以预算不足等为理由而否定有关规定的价值，放弃应尽的职责。（3）行政法在内容上的特点：第一、行政法内容广泛，且具有易变性。行政管理活动深入社会生活的各领域，规范行政活动的行政法的内容

18、与政府行政活动的领域成正比，涵盖了行政组织、行政管理和行政救济的所有范围，这是行政法有别于其他部门法的突出特征。为维护各领域的良性秩序，行政法需要调整各种行政关系和行政监督关系。其调整的对象与社会经济文化生活密切相关，而社会经济文化的发展变化较快，为适应快速发展的现实社会，就需要及时修正行政法，以预防消极社会后果的产生。特别是在社会变革时代，行政法要适应剧烈变化的社会形势，调整变化的系数增大。因此，行政法律、法规和规章调整的社会关系内容广泛，具体规范又有易变性。第二、行政法的实体性规范和程序性规范一体化在行政法中，实体法规范与程序法规范，互相交织共存于同一规范文件，这是行政法不同于其它部门法的

19、又一突出特点。行政法的程序性规范包括行政诉讼法和行政程序法，行政诉讼法运用行政权以外的第三方权力司法权制约行政权，保障相对人权利，制约行政权。行政程序法，通过预先设定的行政权行使的原则、方法、步骤、时效和标准等程序性规则，落实实体性规范的具体内容，保障实体性规范的实施。根据民主、公正、科学和效率的原则性要求，依据实体性规范行使行政权的行政行为，必须有程序法规范的制约，否则将成为无限性权力，无法保障行政权的正当行使和行政目标的实现。因此，行政法的实体性规范和程序性规范互相依赖，共存一体。二、 行政法的基本理论与基本原则 （一）行政法的基本理论：行政法的基本理论是行政法存在的理论基础。管理说、控权

20、说和平衡说。1、管理说认为行政法是一种管理法，其目的和作用是保障国家行政权的顺利行使，也称保权说。该学说认为行政法是在国家各行政管理领域内规范被管理者行为，用以保障国家行政权的顺利行使，维护国家行政管理秩序的一个法律部门。认为行政法由行政组织法和行政管理法两部分组成。行政组织法是国家运用法律手段对国家行政组织进行管理；行政管理法是行政组织运用法律手段为实现预定目标，对社会事务进行管理。2、控权说认为行政法本质上是一种控制法，其目的和任务是控制和约束政府权力，并对人民受到政府权力侵害之合法权益给予救济；3、平衡说认为行政法既不是控权法也不是管理法，而是一种平衡法，即行政法对政府权力既要保障维护，

21、也要约束监督，也称折衷说。（二）行政法的基本原则行政法的基本原则是贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系之中，作为行政法的精髓，指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施的基本准则或原理。本文所阐述的行政法的基本原则，是在学者们各种观点的基础上，进行选择，为较多学者认同的原则。特别是选用了中国深化行政体制改革，转变政府职能，提高行政效率，建立行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的服务型政府所必须遵循的一些原则。1、合法性原则 合法性原则是行政法治原则的重要组成部分，在行政法中具有不可替代的作用。合法性原则要求行政权的存在、行使必须依据法律、法规，符合法律，不得与法律相抵触。合法性原则的内涵合

22、法性原则要求行政主体的设立应当合法，行政职权的拥有应当合法，行政职权的行使应当合法；任何行政授权、行政委托都必须有法律依据，符合法律要旨；任何行使行政权的行为都必须承担责任，保证责权统一。合法的要求原则的管理规定不得转化为行政审批；从上；从新；1997年深圳：有国家依据的289项中142项属转化；有省依据的72项中33项属转化；有市政府和部门依据的84项中23项属转化。依据法定条件设定：除只能由法律、行政法规设定行政许可的事项外，依法可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规、国务院有普遍约束力的决定的，地方性法规、地方政府规章可以设定行政许可。除法律、行政法规、国务院有普遍约束力的决定、

23、地方性法规、地方政府规章外，国务院部门规章以及依法不享有规章制定权的地方人民政府和其他机关制定的规范性文件不得设定行政许可。 行政主体的设立应当合法 行政职权的拥有应当合法公民权利的意义，人权公约，政府权力底线，一般权利变特许权户籍制度改革与迁徙自由：北京针对外地人设置的就业行业性限制从1999年的5个增加到8个，职业性限制从1999年的34个增加到103个。 教育制度与受教育权：地方办大学难；民办大学受歧视；告状个体经济的发展几起几落。 行政职权的行使应当合法审批与干部犯罪：在党政干部职务犯罪中，绝大多数是涉及违法行使审批权的犯罪。分管经济的，以贷款，指标，额度等谋取私利；分管行政的，以工程

24、承包，土地批租，减免税等索贿受贿；分管政法的，以农转非户口指标，赴港澳定居签证，严控性资源指标等作交易；分管党务的，以干部调动，晋升，安排工作等权力卖官鬻爵；2002年30省市调查69，1%认为腐败在一定范围得到遏止，78，8%有信心。92年10月-2002年9月全国纪检监察机关共立案1634925件，结案1550408件。给予党纪政纪处分1555481人。挽回损失483.491亿元。平均每年处理15万人，共处理县处干部49510人，地市级4112人，省部112人。2001年处理17万人，其中处级5300人，省部16人。10年为63万干部澄清是非。每年举报案件160万。99年以来26000领导

25、干部因为抓反腐倡廉失职或不力被追究责任。违法行使行政职权必须承担法律责任不作为责任；不正确履行责任；违法审批责任；审批权与监管责任一致；制定审批技术规定；建立部门和个人的责任追究制度；江苏如东项目、“铁本”项目。如湖南郴州黑矿利益链案件，郴州是享誉世界的“有色金属之乡”，储量颇丰，纪委书记曾锦春也是郴州煤矿整顿小组的组长，独揽矿权于一身，要想获取煤矿开采证或无证开采等都得有曾锦春帮助，国家矿产资源，成了纪委书记谋取非法利益的资本。依法行政原则，是法治国家法治政府的基本要求。依法行政，首先要求政府要守法，只有政府守法才能提高公民对法律的信仰，才能确立法律在民众中的权威。如果政府不守法，法律权威和

26、实施效果会受到最大的威胁。政府守法是维护法治的基础 。依法行政，首先要遵守宪法，宪法是国家根本大法，构筑和确认国家权力的配置与权力运行的机制，是一切法律、法规制定的依据。现代法治理念中的法律至上、权力制约、司法独立，人权保障、民主自由等价值观念，都来自于宪法。不遵循宪法，就无法治。只有遵从宪法，才能形成法治理念。当法治理念在政府行为中扎了根，权力制衡、人权保护、依法行政等观念才能依次扎根，才能建立法治政府。政府守法，这是现代法治国家，政府行使权力时，所普遍奉行的基本准则，也是国家权力正当运行的保障，是社会从人治转向法治的评判标准。依法行政就是建立法治政府，强调政府在法律框架下或者说是在法治轨道

27、中运行公权力。法治框架、法治轨道体现的是法治的要求。遵守法律是法治政府的基本要求，但是对有些现实问题，在没有法律规定的情况下，政府在公共治理中，对行政权的行使遵守宪法原则，秉承法治精神则是更高一层的要求。我们知道制定法律的速度总是难以完全跟上客观现实的发展需要，这种情况下，政府按照宪法原则、法治主义理念运行公权力，指导实践行为，则是法治政府更重要的内容。根据全面推进依法行政实施纲要的要求，法治政府应该是一个有法必依、执法必严、违法必究、秉承法治精神、恪守权力有限、坚持以人为本、遵从诚信有责的政府。这样的政府才能从人权保障、社会公平、人类平等的角度社会和谐法治。法治政府有法必依执法必严违法必究秉

28、承法治精神恪守权力有限坚持以人为本遵从诚信有责环境问题严重（1）环境问题在近20年间集中出现 （2）缺乏环境保护的法治意识 合法性原则的例外情况合法性原则的例外情况是行政应急性原则，是指根据国家安全、公共利益和社会秩序的需要，在紧急情况下，行政机关可以采取没有法律依据或者和法律相抵触的措施。紧急情况必须是在正常的宪政、法律体制下难以运行，如不及时采取行政行为，事后无法补救。但适用这种例外措施，本身应该通过法律，给予事后的认可。合法性原则的意义政府滥行规制权力任意侵害企业自主权和经营权。2003年9月中旬，由北京市公安部门牵头，工商局、卫生局、文化局、劳动局、市商委等6个部门联合下发过一份关于对

29、娱乐服务场所进行重新审核登记的“通知”，对北京市的娱乐行业进行了一次清理整顿。6部门共查处有违法经营行为的企业4000多家，依法取缔2000多家。重新审核登记工作实行一票否决制，6部门缺一不可，并且坚决不予重审。2、合理性原则合理性原则是行政法治原则的另一重要组成部分，从一开始就是公共行政领域的核心问题，其针对行政自由裁量权，强调行政行为的内容在合法的基础上要客观、适度、合乎理性。行政主体的设立应当合理有的地方，主管领导想提拔多少干部，就提拔多少干部。例如，某县的编制有600多个科级职位，但有一任县委领导在13个月中竟提拔了900多名科级干部。在政府组织立法方面，现在甚至不如上世纪年代。当时尚

30、有政务院及所属各机关组织通则、省人民政府组织通则、大城市区人民政府组织通则、县人民政府组织通则、乡人民政府组织通则等。根据地方组织法，省级政府的厅局委员会等工作部门的设立，增加，减少或合并，由本级政府报请国务院批准。（第条）地方政府机构设置缺乏议事机关的制约。在唐朝如果超编一人，机构领导必须被棒打一百；超编三人，被罚棒打两百；超编十人，则被罚入狱两年。 行政职权的拥有应当合理行政职权的拥有应当合理，行政职权的行使应当建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关因素，不专断。如不能因为相对人申辩，不配合行政机关的监管行为而加重对相对人的行政处罚；平等对待相对人，相对人在法律、公务、公共负担及其他方面平

31、等的享有权利和履行义务，如同一纳税项目的标准与纳税额对所有相对人应一样，不能因为甲的经济条件比乙好，就要求甲多纳税。行政职权的行使应当合理避免随意性、复杂性；审批型管理方式：效率低，直接成本和错误成本大，政企不分，政府包办企业；政府权力无界限；审批一切，一切审批。对违法行政行为的追究和救济应当合理 合理考虑相关因素不专断公正相关因素包括法律法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正负面效应等等。例如：体现无关、武断。对北京地区6个国有企业调查，他们所承受的来自各个政府职能部门的收费项目，多达206项。其中有节日摆花费、亮灯费、禁烟牌费、驱赶叫花子费、精神文明建设费、精神文明知识大赛培训费、树木打药费、排放雨水河道清淤费、河道维修排水费、旧人防拆除补偿费、卫生费、保洁费、道路清扫费、门前三包卫生罚款。环卫设施费、修垃圾站费，垃圾桶胸置费、垃圾清运费、