完善我国金融安全法律制度的思考.docx

1、完善我国金融安全法律制度的思考完善我国金融安全法律制度的思考徐孟洲、徐阳光金融安全，是指在一国经济独立发展道路上，金融运行的动态稳定状况，它是特定意义上的金融稳定，包括金融机构体系、金融市场体系和金融监管体系在内的金融体系的健康、有序运行。 维护金融安全的法律制度体系，我们称之为金融安全网。 所谓的金融安全立法其实就是要构建一套维护金融安全的法律制度体系。我们首先从金融安全保障是一项系统工程的角度入手，重点分析金融安全保障的基础性问题、金融安全立法的必要性及具体制度建设。一、保障金融安全的基础性问题我们认为，金融安全保障是一个系统工程。这可以从以下几个方面分析：首先，金融是国家的经济命脉，经济

2、决定金融。金融作为现代国家经济的命脉与核心，在资源配置中起着主导作用，是经济信息的中心，堪称国家的“经济国防”。但归根到底，金融的诸多问题都可以追溯到经济。因此，讲金融安全不能单单讲金融，而要和企业经营、国家经济联系起来。其次，现代金融本质就是信用和资金的结合。如果不加强信用建设，改善道德环境，金融安全的保障也就无从谈起。第三，科技促进金融的发展，而科技本身又是一柄双刃剑，极易给金融安全带来危险。最后，金融安全涉及管理问题。加强金融机构的内外部管理，是保障金融安全的重要方面。而法治就是一种重要的管理手段。综上，金融安全涉及一国经济、信用、科技、管理等诸多方面，金融安全法治建设就是这项系统工程中

3、的一个方面。当然，这是非常重要的方面。二、加强我国金融安全立法势在必行我国金融安全立法势在必行，是从金融安全立法必要性角度来说的。具体分为以下三个方面：(一)金融安全立法是全面落实科学发展观的必然要求科学发展观强调“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展”。我们必须“把科学发展观贯穿于发展的整个过程” ，在金融立法领域，就是要构建一套以人为本、全面、协调、可持续发展的金融法律体系，其中，金融安全立法就是一项重要课题。中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定(以下简称：十六届三中全会决定)明确指出，要“深化金融企业改革。商业银行和证券公司、保险公司、信

4、托投资公司等要成为资本充足、内控严密、运营安全、服务和效益良好的现代金融企业”、要“健全金融调控机制。改进中央银行的金融调控，建立健全货币市场、资本市场、保险市场有机结合、协调发展的机制，维护金融运行和金融市场的整体稳定，防范系统性风险。”要“完善金融监管体制。依法维护金融市场公开、公平、有序竞争，有效防范和化解金融风险，保护存款人、投资者和被保险人的合法权益。”。中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议(以下简称：十一五规划建议)再次提出：“加快金融体制改革。完善金融监管体制，强化资本充足率约束，防范和化解金融风险。规范金融机构市场退出机制，建立相应的存款保险、投资者保护和保

5、险保障制度。”由此可见，金融安全立法就是将科学发展观及其指导下的政策精神落实到金融立法领域的必要要求。只有通过立法，将政策用法的形式体现出来，才能真正构建一套维护金融安全的法律制度体系。(二)金融安全立法是有效防范金融风险的必然要求金融安全立法，从某种程度来讲，就是专门针对金融风险及其特殊性所提出的立法对策。所谓金融风险，是指因种种主观或客观原因导致的金融领域一系列矛盾显露、激化进而对金融体系安全与稳定造成破坏与损失的可能性。金融风险具有不同于一般风险的特殊性：首先，金融风险具有先天性。与其他产业主体相比，金融机构先天资本不足，巴赛尔协议规定银行资本充足率不得低于8%，剔除风险加权因素，远远低

6、于其他产业主体自由资本占总资产的比例。作为信用中介，金融机构依托少量自由资本，主要依靠大量负债经营，面临着各种信用风险、市场风险的冲击。其次，金融风险具有时滞性。金融交易一般不是现买现卖，交易契约从签订到实现有一定的时段，在这个时段内，交易面临着各种风险的考验。第三，金融风险具有外部性。金融机构作为“借别人的钱给他人用”的典型代表，其一方面要从资金盈余者手中吸收存款，另一方面又要向资金赤字者发放贷款。两方面都体现了金融交易的外部性。因此，金融风险具有外部性。最后，金融风险具有隐蔽性和渐进性。中央银行流动性资金支持在保持高风险金融机构运转的同时，也掩盖了其流动性和清偿力不足等问题。亏损仍能运转就

7、是风险隐蔽性所在。因此，金融风险往往是日积月累，渐进加深，最终导致严重问题甚或是发生金融危机。金融风险是一国金融领域的巨大隐患，必须要通过立法加以防范，此即金融安全立法。我国金融风险巨大，据学者归纳，至少存在以下就大金融风险：一是金融结构失衡与融资形式畸形发展使风险集中于银行;二是金融风险与财政风险相互传感放大;三是非正规金融规模庞大成为金融安全隐患;四是机制转化中金融机构的风险突出;五是资本项目管制有效性严重弱化 六是人民币汇率机制缺陷导致国民福利损失;七是利率风险日益凸显;八是房地产业的金融风险不容忽视;九是金融开放过程中的“拉美化”风险。 在此金融风险丛生的现实背景之下，探讨金融安全立法

8、问题无疑十分必要，具有重要的理论与实践价值。(三)金融安全立法是各国金融立法的普遍经验金融安全立法是与银行、金融危机紧密相连的，是在应对银行危机、金融危机的过程中不断失措、不断摸索、不断发展而来的。其最早的实践可追溯到1826年的英国股份银行法。该法规定了英格兰银行在伦敦周围65公里的货币发行权，可以在各地设立分行。以此为契机，英格兰银行逐步演化为中央银行，行使代表国家发行货币的特权并充当最后贷款人的角色，促使了现代中央银行制度的建立。 但英国的金融领域长期以来都存在行业自律和立法监管两种模式的争论。2000年6月14日，英国通过了金融服务与市场法，自2001年4月1日期实施。该法的实施标志着

9、英国的金融监管体制从1986年的金融服务法所确立的“成文法框架下的行业自律”体制转变为“成文法规范的单一监管机构”体制，并确立了金融服务局(FSA)的单一监管机构地位，明确了其四项监管目标(即“维护市场信心;增强公众参与;保护消费者;减少金融犯罪”)，为上述两种模式的争论划上了句号。尽管公众对此并非一致认同，但学者多数意见认为：“FSA作为单一的监管机构，适应了金融全球化背景下混业经营的发展趋势，代表了今后金融监管模式的一个重要发展方向”。在法国，议会于2003年7月17日通过了专门的金融安全法，法国经济、财政和工业部长弗朗西斯梅尔在法案通过后向新闻界发表讲话说，“这是我们对市场机制信用危机的

10、答复”。据梅尔介绍，法国金融安全法包括三大部分内容：第一部分，合并原有的交易所操作委员会和金融市场理事会，成立金融市场管理局，以加强对市场的监控，实现监控的现代化;第二部分，禁止金融机构的合作者上门推销，通过加强对上门推销金融产品的管理来更好地保护储户的利益;第三部分，加强企业账户管理，提高企业运作的透明度。在美国，为了应对危机，1933年，美国联邦存款保险公司(下称FDIC)成立了，1934年，建立联邦储蓄信贷保险公司，负责向储蓄信贷协会提供存款保险。1950年又制定了专门的存款保险法。美国的全国性的存款保险制度在防止银行存款挤兑，维护中小储户利益，稳定银行体系方面功不可没。1991年存款保

11、险改进法(FDICIA)对该制度实施了一次大手术，使其重新焕发出生命力。1991年，美国国会通过了加强对外国银行监管法。2000年3月11日生效的金融服务现代化法(即GLBA)更是揭开了美国金融业全方位的竞争序幕，并为金融安全构建了一套较为完整的法律体系。亚洲金融危机后，世界各国更是纷纷加强金融立法以保障金融安全。典型如日本。日本政府于1997年以来，先后向国会提交了金融监督厅设置法、银行法、禁止垄断法、存款保险法、稳定金融机构紧急措施法等有关金融法案。日本首先通过立法决定设立金融监督厅，由大藏省的金融审查部门和证券交易监管委员会合并而成，提高金融监管部门的独立性，加强对金融机构的监督和管理;

12、要求从事国际业务的银行必须使自有资本达到总资产的8%;从事国内业务的银行使自有资本达到4%，达不到上述标准的银行将被勒令停业或受到行政上的严厉处罚。各国金融实践证明：要保障金融安全，必须不深化金融改革，从根本上解决金融安全的体制性障碍，并且，通过金融安全立法，依法进行强有力的金融监管，维护良好的金融秩序。因此，金融安全立法也是借鉴各国金融立法经验的必然结果。三、完善我国金融安全法律制度需要建立和健全的具体制度金融安全立法的内容实际上就是金融安全网的外延问题。而作为维护金融安全的法律制度体系，金融安全网的外延如何界定，是一个有争议的问题。按照学者的归纳，主要有三种观点：一是仅限定为存款保险制度;

13、二是除存款保险制度外，还包括监管当局的审慎监管和中央银行最后贷款人制度;三是政府通过建立存款保险、投资者保护基金、保险保障基金、破产清算和最后贷款人制度等构成的金融危机处理制度、监管当局通过市场准人、市场退出和日常检查等措施构成的外部审慎监管制度、金融机构通过完善的法人治理结构、科学的自我约束和风险管理构成的内部控制制度。 我们基本赞同第三种观点。囿于篇幅，我们在此只是结合第三种观点，并从我国的实践现状出发，简要分析金融安全立法的主要内容。(一)进一步完善金融市场准入制度，实现充分有效的市场竞争进一步完善金融市场准入制度，是金融安全立法的重要内容。我国目前金融市场准入制度的完善也是全面落实科学

14、发展观的重要体现。十六届三中全会决定指出：“鼓励社会资金参与中小金融机构的重组改造。在加强监管和保持资本金充足的前提下，稳步发展各种所有制金融企业”。十一五规划建议指出：“促进服务业加快发展。坚持市场化、产业化、社会化的方向，建立公开、平等、规范的行业准入制度，鼓励和支持非公有制经济参与国有企业改革，进入金融服务等领域”。由此可见，在未来的金融市场领域，将会出现多种所有制金融企业。而如何从准入环节，通过立法保障各种经济成分逐步进入金融领域，就是金融安全立法必须解决的重要内容。尤其是在目前金融机构以国有资产为主的现实背景下，如何通过立法保障其他经济成分公平进入金融领域，是一个需要法律制度解决的难

15、题。此外，从市场准入与市场退出的关系来看，市场准入制度也是关乎市场退出制度的作用能否实现的重要前提。一个完善的市场需要准入与退出两个方面的制度，准入一方面限制不合格主体进入，保障金融领域的健康发展，另一方面又允许一切合格主体进入，实现充分市场竞争。只有实现充分有效的竞争，才能保证退出金融领域的机构都是市场竞争规律下的被淘汰者，才能保障按照市场竞争的规律，构建金融机构破产制度，并用此排出这些被淘汰者。如果市场准入不完善，则充分有效的市场竞争难以形成，进而导致破产制度优化资源配置、促进金融业健康发展的目标难以实现。(二)优化金融机构资产结构，维护公平竞争我国目前银行业金融机构总资产与总负债存在机构

16、分布极不均衡的现状。整体而言，总资产与总负债均主要集中在银行类金融机构，而其中又主要集中在国有商业银行(总资产占53%，总负债占53%)，数量不算少数的股份制商业银行在其中总资产和总负债也只达到15%，城市商业银行所占比例微乎其微(仅占5.3%)，连同政策性银行、外资金融机构、信托投资公司等金融机构在内的“其他类金融机构”总资产与总负债也仅占到26.7%。具体统计参见下表：2005年第三季度银行业金融机构总资产、总负债(境内本外币合计)2005年10月26日总资产(亿元) 比重(%) 总负债(亿元) 比重(%)金融机构合计 359644.6 100.0 344580.3 100.0国有商业银行

17、 191532.2 53 183695.2 53股份制商业银行 54907.1 15 52883.7 15城市商业银行 18833.5 5.3 18140.5 5.3其他类金融机构 94371.8 26.7 89860.9 26.7我国目前的这种现状，存在两个问题：一是国有资产占据主导地位，在此情况下，其他经济成分即使进入也面临不公平竞争的问题;二是如果从市场竞争尤其是从市场退出的角度来分析，是极为危险的，因为这种金融资产结构分布不均，过分集中于少数机构可能会带来“太大而不能破产”(TBTF)的困境。两个问题都关乎金融安全。而改革现行金融体制，优化金融资产结构，一方面可以为未来金融市场多种经济

18、成分的公平竞争创造条件;更为重要的另一方面是可以预防TBTF困境的出现。美国的经验告诉我们，银行资产机构合理化会给金融机构破产制度带来促进，而美国对银行开设分行的严格规定及其数十年来的金融领域的充分竞争是保障其资产结构合理分配的重要原因。美国的合理资产分布格局与充分有效的市场竞争有关，但也得益于其对开设分行的严格规定，由此使得美国能够对破产银行进行比较顺利的处理。 鉴于此，我国有学者提出，应当重组国有独资的大型商业银行，可以考虑对四大国有商业银行按经济区域重新分解并各组建100家区域性的股份制商业银行，每家重新组建的银行均实行企业法人、个人以及国家控股的股份制银行，四大国有商业银行的总行变成银

19、行控股(集团)公司，对100家银行实行控股，并认为这样做有三大好处：一是减少银行的委托代理层级，降低代理成本，有利于增强大银行的产权约束;二是可以因此而走出TBTF的两难困境;三是也兼顾了银行的系统化和规模化要求。 我们认为，这一建议尽管在我国实施的难度较大，但可以促使我们思考如何改善金融体制，如何控制金融机构分支机构的设立，如何优化金融机构资产结构，防止TBTF困境。(三)建立有效的内部自律与外部监管结合的监控机制我国于2003年成立了银监会，形成了中央银行与银监会以及原有的证监会、保监会对金融机构共同进行监管的模式。因此，首先我们必须明确中央银行和与银监会等机构之间在金融监管尤其是金融机构

20、破产制度方面的分工和职责，加强彼此之间的配合、协调和信息共享。其次，要制定科学且具可操作性的风险监管指标，建立风险预警机制和风险提示机制，做到加强监测、及时预警、准确判断，帮助金融机构有效识别风险、规避风险和处置风险，督促其加强资产准确分类，提高自主防范和化解金融风险的能力，将风险尽可能扼杀在萌芽状态，避免风险的累积。银监会2004年12月25日公布了商业银行内部控制评价试行办法(自2005年2月1日起施行)，2004年12月29日又公布商业银行市场风险管理指引(自2005年3月1日起施行)，这些都是监管部门努力的成果。最后，监管部门应当建立金融机构危机处理的紧急预案，对处理危机的人员、手段、

21、方式、应急措施作出制度性安排，并形成畅通的信息传递机制，以应付全国性突发事件的发生。(四)稳步推进利率市场化改革，健全金融调控机制利率市场化改革是我国金融领域改革的一个基本方向，如何通过立法来推进这项改革，直接关乎金融安全。因此，必须加强利率市场化改革的相关立法，建立健全由市场供求决定的利率形成机制，中央银行通过运用货币政策工具引导市场利率。完善人民币汇率形成机制，保持人民币汇率在合理、均衡水平上的基本稳定。在有效防范风险前提下，有选择、分步骤放宽对跨境资本交易活动的限制，逐步实现资本项目可兑换。建立和完善统一、高效、安全的支付清算系统。改进中央银行的金融调控，建立健全货币市场、资本市场、保险

22、市场有机结合、协调发展的机制，维护金融运行和金融市场的整体稳定，防范系统性风险。(五)完善金融机构市场退出机制中国改革开放以来，致力于建设统一开放竞争有序的现代市场体系和促进经济社会可持续发展的机制。目前中国已初步建立起市场经济体制，已成为一个发展中的市场经济国家。 市场经济必然要求遵循竞争规律，竞争的首要法则是优胜劣汰，吐故纳新。因此，一个市场经济国家也必然要求有一套完整的市场机制，包括市场准入机制、市场监管机制和市场退出机制。这是一个国家任何竞争领域都应该存在的制度，金融领域也不例外。设置合理的金融机构市场退出机制，使陷入困境的金融机构有序退出金融市场，既是维护金融稳健运行，保障金融有序竞

23、争的需要，也是提高金融市场资源配置效率，增强风险意识，维护市场纪律的需要。同时，“规范金融机构市场退出机制”，“依法严格实行市场退出制度”，也是十六届三中全会决定和十一五规划建议的明确要求。因此，完善金融机构的市场退出机制理应成为金融安全立法的一项重要内容。我们必须在现有的关闭、撤销等行政处理程序的基础上，借鉴现代破产法立法理念，结合金融机构破产的特殊性，建立一套科学合理的金融机构破产制度。(六)建立相应的存款保险、投资者保护和保险保障制度十一个五年规划建议明确指出：“建立相应的存款保险、投资者保护和保险保障制度。”这也是金融机构市场退出机制应当具备的配套程序，理应纳入金融安全立法的范畴。至少

24、包括以下基本内容：1.建立相应的保险和补偿制度 这主要是指银行业的存款保险制度、证券业的客户补偿金制度和保险业的寿险补偿制度等相关配套制度。这些具体制度有的是国家早就明确需要建立的(如存款保险制度在1993年国务院关于金融体制改革的决定就已提出了要求)，有的则刚刚开始酝酿(如证监会正在考虑证券公司的风险补偿金制度)。央行行长周小川在布置2005年的工作时强调，“配合有关部门规范金融市场退出工作，加快建立市场化的金融风险补偿机制”。这是金融风险补偿机制首次被明确在央行工作会议上以报告形式提出。 这些配套制度关乎金融机构破产对金融市场的冲击程度，对一国金融市场的稳定起着关键作用，必须和金融破产制度

25、同步构建。保险和补偿制度的建立是一项需要多部门参与、多方面研讨和多层次调研的细致工程。以存款保险制度为例。1993年的国务院关于金融体制改革的决定就已明确：“要建立存款保险基金，保障社会公众利益”。2003年，央行下属的存款保险课题组提交了一份研究报告“构建中国存款保险体系的若干思考”。2004年，央行在金融稳定局下专门设立了存款保险处。与此同时，由国务院法制办、中国人民银行、国家发改委和银监会四大部门共同牵头成立的筹备组已经起草了存款保险条例并进行了几次修改，不久将报国务院审议，“如果一切顺利的话，存款保险制度最快将在年底前出台”。 由此看来，存款保险制度很可能会以异乎寻常的速度推进，但在出

26、台之前，还有很多争议问题需要慎重解决。关于是否采取强制保险的模式，现在已经比较明确，考虑到防止逆向操作和大银行抵制等问题，存款保险制度很可能采取强制性参与模式。在存款保险机构设置方面还需解决七大问题：(1)存款保险机构的目的及功能定位问题;(2)存款保险机构设置形式问题;(3)保险范围的确定;(4)保费的收取规则;(5)保险基金的使用;(6)特别融资如何安排;(7)存款保险机构与银监会和央行如何协调关系。 此外，存款保险机构是否受金融机构破产机制调整也是一个必须考虑的问题。还有，存款保险机构在承担了存款人的存款保险义务，支付了保险金额之后，是否应当享有优先受偿权?这也是目前讨论中的争议焦点。此类问题的解决，需要考虑多方面的利益协调，需要注意与现有法律的衔接，而目的在于妥善地解决金融机构的破产问题，着重于维护金融市场的稳定。2.完善社会保障制度 金融机构的破产行为既影响广大存款人的切身利益，也会导致职工的安置问题，四大国有商业银行每一家的职工都在数十万。一旦涉及到金融机构破产，如何安置职工就是无法回避的重要课题，这除了破产法的相关制度保障外，还需要社会保障制度的支持，因此，完善社会保障制度也是配套制度的重要组成部分。