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1、刑法理论在西方与中方的区别刑法理论在西方与中方的区别刑法理论在西方与中方的区别【论文摘要】西方大陆法系刑法学的主要犯罪论体系基本是以犯罪构成要件理论为基础构建起来的。大陆法系的构成要件理论按照时间的先后和学术的发展进路大概可以分为三个时期：古典派，新古典派和目的主义的犯罪构成理论。英美法系刑法学的犯罪构成理论虽没有那么系统，但总的原则和大陆法系是相似的。本文着重探讨了大陆法系的理论，并和英美法系进行了比较。 一、大陆法系的理论（一）古典派的犯罪构成理论古典学派犯罪构成理论代表人物是德国著名刑法学家贝林格。他的犯罪构成理论实际上是在刑法上对行为观念的第一种法律表述。贝林格把构成要件看成是法律对具

2、体行为方式的描述，是对客观行为的单纯抽象再现。而自贝林格提出把构成要件作为建立犯罪的中心概念之后，以行为定罪和罪刑法定原则才在刑法理论中有了坚固的理论基础。不过，贝林格早期是把构成要件纯粹看作是客观性质的，即构成要件不包含任何规范和主观的要素。对贝林格的观点进行修正的是德国刑法学家麦耶尔。他反对贝林格将构成要件与违法性绝对割裂开来的观点，认为二者的关系就如同烟与火一样麦耶尔认为，构成要件不光是行为的模式，同时也是行为的违法性质的推定模式。他指出构成要件原则上是纯客观的，是没有价值判断的东西，法律上的构成要件是违法性的认识根据，所以必须由系进行评价。这种构成要件观由于其改变了行为的基本观念，把目

3、的等主观概念引入了过去长期单纯物质化的行为概念之中。 另外，值得提的是日本学者小野清一郎的犯罪构成理论，他认为“构成要件在将行为的违法性加以类型化的同时，也要将行为人的道义责任类型化，还要将违法并且有责的行为中具有可罚性的行为用法律概念加以规定。构成要件是违法并且有道义责任的行为的定型”。另外，他还认为构成要件在刑事诉讼中也具有重要的机能，“唯刑事诉讼的这种内部结构。中的超越性的指导观念，或者应当叫做指导形象的，就是刑法中的犯罪构成要件”。 二、英美法系的理论英美法系没有构成要件概念，也不以构成要件理论为其犯罪论组成内容，其犯罪论体系也不以构成要件为理论支撑点。但是研究者为了方便，有时也将其犯

4、罪论体系冠之以犯罪构成的名称。有学者认为就刑法的共同性质来说，不论哪种刑法理论的犯罪论体系，其性质和功能都是认定犯罪成立的学说。因此也把英美法系的有关犯罪成立的理论框架在此做了归纳与分析。这样无疑的是方便了和大陆法系的理论进行比较。英国学者的观点认为英国刑法主要是根据犯罪人的主观意图和行为的客观情况这两方面决定犯罪是否成立的。 他们的理论认为“要确认有罪时必须证明的要件”包括两个方面，“第一是外部行为，第二是被告的心理状态”，并将两者习惯称为“犯罪行为和犯罪意图”。所谓外部行为，主要是指行为在客观上表现出来的情况及其具体形式以及对社会造成的危害结果。所谓心理状态，主要是指人的主观思想方面的内容

5、，他们通常称之为犯罪意图，其内容较广，一般包括“故意、放任和明知是犯罪”这三种情况。从此简单介绍可以看出，英国刑法对犯罪的成立主要是分别从客观与主观两个方面作不同建构的，如果行为同时具备主客观两方面的条件，就能够成立犯罪。如果缺乏其中一种因素，就不成立犯罪。在主观和客观两方面的组成因素中，虽然各种具体组成因素的内容可以与大陆法系有某些方面的细微不同，对成立具体犯罪所起的作用也有不同，但是在它们都是组成犯罪的必要因素这一点上却是相同的。在这一点来讲，英国刑法与大陆刑法并没有也不可能有什么根本区别。其定罪的基本思想方法，也是同大陆法系一样，先从客观上的现实表现形式与内容分析其属性，如能够成立犯罪类

6、型的行为，就再在此基础上继续分析人的主观方面是否具有责任和必须追究其责任，如果主客观两方面内容都能各自符合，就可完成定罪的过程。造成两大法系这些相同之处的主要原因，在于它们都是以行为犯罪观作为犯罪的实质内容，因此必然在理论上也都要把客观行为的内容性质与人的主观活动内容和性质通过某种方式联系在一起。 过失构成要件一词，最早源于中世纪意大利纠问程序中的corpusde！icti概念（犯罪的确证）。该概念是指在中世纪意大利纠问式诉讼程序中，法官为“一般性的纠问”，首先应当确定是否存在某一个犯罪行为在得到存在犯罪的确证后，才能针对某一个特定的行为人进行“特殊性纠问”。后来，从Constarededel

7、ict一词又引申出Corpusdelicti（“犯罪事实”）一词，意指证明犯罪的积极结果或所要证明犯罪的客观证据。1532年卡洛林纳刑法典亦承续了这种诉讼法上的概念。l8世纪末，德国刑法学家克莱因在普通德国刑法纲要一书中，将corpusdelicti翻译成Tatbestand一词，日本学者将Tatbestand译为构成要件，需要指出的是，在日本刑法理论中，并没有“犯罪构成”这一概念。一、现代大陆法系犯罪构成理论发展概况通说认为，构成要件理论由德国学者贝林格于1905年在其犯罪论著作中首先提出。在他看来犯罪构成是客观的、记述、无色的“犯罪类型的轮廓”，不包含故意或过失这些主观的要素和属于价值判断

8、的规范的要素，它是独立于违法性、责任之外的犯罪成立要件，因此，犯罪构成应是客观的、记述的无价值的。但是，贝林格的上述理论有着自相矛盾的地方。他既强调客观的犯罪构成，同时又认为犯罪构成是犯罪类型。而既然是犯罪类型，它就必须表明各个犯罪的个别特征，不仅包括客观行为，还应当包括主观违法要素，否则，作为犯罪类型的犯罪构成就不能实现犯罪的个别化。为了弥补贝林格理论的不足，M.E.迈耶将贝林格的思想一般化，提出了“认识根据说”。他主张某一行为符合犯罪构成，也就能基本上推定它是违法的，除非存在否定行为违法的事由（违法阻却事由）。德国新派学者威尔泽尔基本上立于贝林格的行为构成要件说的立场同时又对构成要件于违法

9、性的关系作了更为清晰的说明。他认为构成要件的实现仅仅在违反规范的意义上还不是违法的，只是在没有介入容许命题（即正当化事由）的场合才能确定违法性。以后的麦兹格又在迈耶所提出的“认识根据”说的基础上更前进了一大步，使构成要件与违法性的关系更为密切。他认为构成要件符合性与违法性之间的关系不仅仅是“认识根据”，而且也应当是“存在根据”，即行为符合构成要件，原则上就成为违法性的根据违法类型说。麦兹格认为构成要件与正当化事由，是原则与例外的关系；构成要件的实现在原则上具有违法性，但如果存在正当化事由时，则例外的阻却违法；这种原则与例外的关系，只不过是一种单纯的说明形式，并不具有实体性意义。由此可见，麦兹格

10、是将构成要件与违法性作为一体来把握的，只是为了说明上的便利，从中区分构成要件与违法阻却事由。构成要件理论传到日本后，日本学者小野清一郎对构成要件理论进行了深人研究。他认为无论是贝林格、迈耶还是麦兹格的构成要件论，都没有把构成要件与违法性、责任三者统一起来，在他看来这三者不是并列的，而是重合的。犯罪是行为，而对行为要进行三重评价：第一是是否符合构成要件的评价，这是法律的、抽象的评价；其次是违法性的评价，这是对行为本身的具体评价，是将行为与行为人进行分离所作的客观的、具体的评价；最后是道义责任的评价，这是将行为作为“行为人的行为”的最具体的评价。至此，大陆法系的构成要件从诉讼法引人实体刑法，从客观

11、结构发展到主观结构，形成一种综合的构成要件论，成为犯罪论体系的理论框架。从苏联引进的犯罪构成理论，相当长的一段时间里，很少受到人们的怀疑。其实，它并不就是完美无缺的。近年来。其理论体系中的自相矛盾之处不断凸现。最明显的缺陷在于它处理紧急避险和正当防卫问题时的牵强和无奈：按照传统的犯罪构成理论，既然这两种行为符合犯罪构成要件，就应当成立犯罪，紧急避险和正当防卫应当划入犯罪之列；但同时，杜区主流文化群又不能接受这种违背“常理常情”的观念。于是，我们不得不又设置了“排除犯罪性的行为”。这就造成了紧急避险和正当防卫既是犯罪行为又是排除犯罪性行为的悖论。从逻辑上看是极其不合理的。而德国的刑法理论中的判断

12、是否成立犯罪的标准该当性、违法性、有责性这一层层递进的模式更为科学、严密，则更符合逻辑。因为，一个行为，只有这“三性”俱全，才成立犯罪。而正当防卫与紧急避险在“有责性”这一关被卡下来，不能认定为犯罪。 另外，关于传统犯罪构成的“四要件说”，不少法学家也提出了与这一传统要件数目相异的观点，如“三要件说”、“五要件说”、“六要件说”，莫衷一是。姑且不论究竟将构成要件分为几份更科学，也不论递进式的犯罪构成如何比平铺式的更严谨，这里，笔者要说的是：我国之所以接受和长期认同苏联的这种平铺式的四要件犯罪构成，与我们民族的思维方式有着极大关联。 在一个喜心灵、重感受，排斥、厌恶理性和逻辑的国度，在一个拥有诗

13、人的数量大大超过哲学家的国度，要接受和推行德国的理论，阻力肯定不小。德国犯罪构成理论中的该当性、违法性、有责性是按严格的逻辑推理构造的有序的层递结构。它要求，必须要符合该当性，即客观上实施了一定行为，侵犯了某个或某些客体（我们所称的对象），主体达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，才进入审查违法性的阶段。若无法证明曾发生过侵犯某一客体的行为，无法证明此行为是犯罪嫌疑人所为，或者有证据证明行为人未达刑事责任年龄、无刑事责任能力，那么就不再考虑下一步工作，到此已能认定其无罪。只有行为顺利地通过了该当性的检验，是该当的，才能进入下一层次和阶段是否具备违法性。在违法性的审查阶段，实质是由法官主观判断行为

14、是不是侵犯了某种法益、是否为法律所禁止。也只有经判断和裁量具有了违法性的行为，才引发法官对主体有责性的判断。因此，行为人对自身行为有无罪责，是故意还是过失，这一切是置于最后才考虑的。李斯特说，“犯罪还是一种有责的行为（schuldhaneHandlung）；也就是说，有刑事责任能力的犯罪人是故意或过失地实施了符合犯罪构成的违法行为，也即刑法中的罪责问题涉及符合犯罪构成的违法行为。因此，也就必然得出这样一个结论：刑法制度中的罪责只能在违法性学说之后来探讨。”该当性违法性有责性，如此层层递进的判断方式，在中国人眼里是不如苏联的平铺的犯罪构成的四个要件“好使”的。自古以来中国人逻辑观念的阙如，使得他们未曾深究就认为将递进式的几大件平铺着放是差不多的。无关宏旨。未曾想却使自己的犯罪构成进入了正当防卫和紧急避险所设的陷进。 2014级临床医学（五年制）三班 201410231128 晋爱斌