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1、法律复习资料知识产权法（8到15分）一、著作权法（4道选择）（一）著作权的产生1、中国人（F21）：“创作完成” （事实行为，不要求民事行为能力） “自动取得”（无需任何手续）2、外国人和无国籍人（F23，实施条例第8条）： 出版取得。（二）著作权的主体（F11F18） 必有考题。1、作者（F11）（1）自然人 创作作品的公民是作者。 （2）单位 由法人或者其他组织“主持”，“代表”法人或者其他组织意志“创作”， 并由法人或者其他组织“承担责任”的作品，法人或者其他组织“视为作者”。 如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。（有署名推定为作者。）2、演绎作品（F12） 不能吸

2、收、覆盖原作品。要想使用演绎作品，必须经得演绎作品与原作品的著作权同意。 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。 【考点】 使用演绎作品，须得到双重许可（既要得到“原作品著作权许可”，也要得到“演绎作品著作权许可”。例，曲波创作小说林海雪原，后有电影公司以此为材改编为同名电影剧本（演绎作品）。如果这时又有一个人想把电影剧本再改成京剧剧本，但换了名字。这时须取得曲波和演绎作品剧本的著作权的同意。3、合作作品 （F13、实施条例第9条）（1）认定 两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。【客观上有共同创作

3、的行为，主观上有共同创作的意愿。两者都具备，才算是一个合作作品。】例如：没有主观合意，只有行为，因此插曲送别的作词人和作曲家不构成合作作品。（2）使用 1） 合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权， 但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。典型例子 歌曲，词和曲是可以分割使用的。2） 合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使； 不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利， 但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。 典型例子 绘画，按照“共同共有”来处理。4、汇编作品（F14） 汇编若干作品、作品的“片段

4、”或者“不构成作品的数据”或者其他材料，“对其内容的选择”或者“编排体现独创性”的作品，“其著作权”由汇编人享有。 但行使著作权时，“不得侵犯原作品的著作权”。5、影视作品（F15）（1）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由“制片者”享有， 但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有“署名权”，并有权按照与制片者签订的合同“获得报酬”。【注意】这里不包括“演员”的。如果说演员有“署名权”，是不对的。（2）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等“可以单独使用的”作品的作者 有权单独行使其著作权。【一句话总结】 想要使用电影，得找制片人；想要使用要素，找要素作者就可以

5、了。6、职务作品（F16） 雇员作品 公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。（1）一般的职务作品：著作权“由作者享有”，但法人或者其他组织有权在其业务范围内“优先使用”。 作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。（2）特殊的职务作品： 有下列情形之一的职务作品，“作者享有署名权”，“著作权的其他权利”由法人或者其他组织享有， 法人或者其他组织“可以给予作者奖励”： “主要是利用”法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品（科技作品因单位的物质贡献更大，所以著作

6、权归单位了）；法律、行政法规规定或者“合同约定”著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。7、委托作品（F17） 有合同依合同，没有约定的，著作权归作者（受托人）受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过“合同约定”。合同未作明确约定或者没有订立合同的，“著作权属于受托人”。【例1】甲委托乙画一幅画，甲乙约定：著作权归甲。但后来乙画不出，于是委托丙画一幅画，没有约定著作权归谁。后来丙交画给乙，乙把话转交给甲，甲对这幅画很满意。问该画著作权归谁？ 根据“合同的相对性”，甲乙之间的合同对丙没有约束力，因此这幅画的著作权归丙所有。【例2】甲是博物馆，委托乙画一幅画，希望以后放在博物馆里展览。双

7、方没有约定著作权归谁。 后来博物馆展览该画时，乙提出其为著作权人，甲的行为侵犯了乙的展览权。 司法解释有规定：委托人在委托创作的目的内是可以免费使用的。（即使著作权归受托人所有）8、原件所有权转移的作品（F18）美术等作品“原件所有权的转移” ，“不视为作品著作权的转移” ， 著作权变动与物权变动分离！但美术作品原件的展览权由“原件所有人”享有。 展览权依附于原件，因此谁有原件所有权，谁就有权展览。【例】（1）甲做了一座雕塑，卖给了乙。后来乙越看雕塑越觉得不满意，于是自己在雕塑上修改。 乙的这一行为是侵犯甲的著作权中的修改权。（2）如果乙越看越不喜欢，把雕塑砸碎，或者卖给别人。物权处分权的行使

8、！9、作者不明的作品（实施条例第13条） 匿名作品 作者“身份不明”的作品，由作品原件的所有人“行使除署名权以外的著作权”。 作者不署名，所有人也不能署名。否则岂不是“欺世盗名”了吗？ 作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。10、由“他人执笔”，“本人审阅定稿”并“以本人名义发表”的报告、讲话等作品。 领导的演讲稿，权利归领导。（毕竟讲稿有问题，是由领导负责的）11、当事人“合意”以特定人物经历为题材完成的“自传体作品”。著作权归属问题，约定优先；如果没有约定，权利归特定人物（老红军）（三）著作权的内容（F10）著作权包括下列“人身权（独有的）”和“财产权” ： 商标权和专利权都只是财

9、产权！（1 4为人身权，不能转让，不能继承！ 其余的为财产权，可以转让，可以继承！）1、发表权，即决定作品“是否公之于众”的权利；【解读】 只要公之于众就行，公众是否知晓在所不问。 发表权一次用尽，之后的行为都是转载。 假设甲画了一幅画，卖给了乙。乙买回家后进行展览，甲跑过来阻止，表示乙侵犯其发表权。 错！展览权包括发表权！因此谁有展览权，就自然享有发表权。死亡后的发表 只要作者生前没有明确表示不发表的，继承人可以发表，保护50年的发表权。2、署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；【解读】 允许用多种方式署名（笔名、译名都可以） 不署名不是弃权，只是形式权利的特殊方式，也不让别人署名。（

10、匿名作品） 署名顺序（第一作者、第二作者） 与侵犯“姓名权”相区别： 假设甲画了一幅画，署名“齐白石”，把画卖了。 侵犯姓名权（赝品纠纷都是侵犯姓名权） 假设甲买了一幅齐白石的真迹，加上自己的署名，并对外吹嘘此画由甲于齐白石共同创作。 侵犯署名权，因为该作品真的有齐白石的创作。3、修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；4、保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；5、复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利； 【注意】 不包括“临摹”，临摹作品是再创作，有独立的著作权！6、发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；

11、7、出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利， 但“计算机软件不是出租的主要标的”的除外；【解读】 只有“影视作品”与“计算机软件（但有例外”有出租权，其他的没有此权利，例如：租书。【案例】甲是一家计算机租赁公司，出租电脑，电脑里有一套操作系统软件，系M公司所有。问甲公司有没有侵犯M公司的该软件出租权？ 没有，因为该软件不是出租的主要标的，电脑才是！8、展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；9、表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；【解读】表演权分两种：“公开表演作品（现场表演）”和“机械表演权（如

12、歌厅、宾馆播放背景音乐）”【注意】播放老歌，已经过了保护期的，当让就不会侵犯著作权人的“表演权”了。10、放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；11、广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；12、信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品， 使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；13、摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；14、改编权，即改变作品，创作

13、出具有独创性的新作品的权利；15、翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；16、汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；著作权人可以“许可”他人行使前款第5项至第17项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分“转让”第5项至第17项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。（四）著作权的限制（只针对财产权利）1合理使用（F22） 考试价值所在！著作权的合理使用是指针对他人已经发表的作品，根据法律的规定，在不必征得著作权人同意的情况下，而无偿使用其作品的行为。注意“共同特征”与“共同条件”。共同特征：“不用同意”

14、“不用给钱”共同条件：“已经发表的作品”、“非盈利、商业目的”、“应当指明作者的姓名、作品名称”。在下列情况下使用作品，可以“不经著作权人许可”，“不向其支付报酬”，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品； 【解读】主要指去“公立”图书馆借书看（没有给钱）。花钱买书、买碟看都不是无偿的，因此不属于。（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；【解读】这里是比例要求，要求原创程度应当多一点。（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用

15、已经发表的作品（4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体 已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外（5）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话， 但作者声明不许刊登、播放的除外；即“内部会议”就不算了！（6）为学校课堂教学（指面授，排除了函授、远程）或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员（排除了学生）使用，但不得出版发行（7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；【解读】如法检机关为了调查取证，对书证、物证翻拍复印。（8）图书馆、档案馆、纪念

16、馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品； 【解读】只有这款可以是“未发表的作品”。如蒋介石生前一直有记日记，但重未发表，收藏在博物馆里。（9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；【解读】义演行为不是合理使用，因为是要“收门票”的。典例是单位内部联欢时，职工自己免费表演。一是公司不收进场员工费，二是不付款给表演的员工。（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行“临摹、绘画、摄影、录像”；【解读】）这四个方式都是“非直接接触方式”，直接接触的行为（如“拓印”）是不构成“合理使用”的。）假如将这四种方式所取得的成果再使用，仍然不构成

17、侵权行为！（11）将“中国”公民、法人或者其他组织“已经发表”的“以汉语言文字创作的”作品“翻译成少数民族语言文字”作品“在国内出版发行”。【注意】这里条件很多，不能改动：如外国（法）人、未发表、少数民族语译成汉语的、在国外发表。（12）将已经发表的作品改成盲文出版。 上述规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。2法定许可使用法定许可使用制度是指依照著作权法的规定，传播者在使用他人已经发表但没有著作权保留声明的作品时，可以不经著作权人许可，但应向其支付报酬，并尊重著作权人其他权利的制度。【注意共同特征与共同条件】共同特征：“不用许可”“应当给钱”共同条件：“主

18、体是传播者”，对象是“已经发表的作品”，“作者没有保留声明”。F23；F332；F403；F432；F44。3权利的保护期限（1）“三项人身权”（F20）作者的“署名权”、“修改权”、“保护作品完整权”的保护期不受限制。曹雪芹也有这些权利。（2）“发表权”与“所有的财产权”（F21）自然人作品：公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第5项至第17项规定的权利的保护期为“作者终生及其死亡后50年”，“截止于作者死亡后第50年的12月31日”；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。【注意】截止日“月日”永远不变！ “截止年份作者死亡当年年”（即当年不计入）法人作品：法人

19、或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、本法第十条第一款第5项至第17项规定的权利的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，本法不再保护。影视作品：专门针对“影视作品”发表权、财产权的保护期问题，不再适用和！电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、本法第十条第一款第5项至第17项规定的权利的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，本法不再保护。（五）邻接权（与著作权有关的权益、作品传播者的权利） 邻接权是指作品传播者对

20、其赋予作品的传播形式所享有的权利。“邻接权以著作权为基础”。 “邻接权的保护期限为50年”。邻接权中，除表演者权外，一般不涉及人身权。1、表演者权（F37、38）表演者权是指演员或其他文学、艺术作品的表演人（包括演出单位），对其表演所享有的权利。 没有作品，就不会有表演者权！如运动比赛很精彩，甚至叫“表演赛”，但不是表演者权。表演者对其表演享有下列权利：（1）和（2）是 人身权，（3）（4）（5）（6）是财产权。(1) 表明表演者身份权（包括“替身演员”） 区别电影“导演、监制”等人的“署名权”。(2) 保护表演形象不受歪曲(3) 许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬(4) 许可

21、他人录音录像，并获得报酬(5) 许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬(6)许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。被许可人以上述第(3)项至第(6)项规定的方式使用作品，还“应当”取得著作权人许可，并支付报酬。2、出版者权出版者权是指出版单位对其出版的报刊图书所享有的权利总称。出版者权的内容包括：（1） 图书出版的专有出版权，图书出版者对著作权人交付出版的作品， 依双方签订的出版合同享有出版图书的独占权利。（约定权利，法律不强制）（2）版式设计专有使用权，出版者有权许可或禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。 其“保护期为10年”，截至于该版式设计的图书、期刊首

22、次出版后第10年的12月31号。作品刊登后，除“著作权人声明不得转载、摘编的”外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但“应当按照规定向著作权人支付报酬”。【如何做才能防止转载、摘编？】 出版者自己一厢情愿的声明不得转载、摘编是没有法律效力的。作者（著作权人）声明不得转载、摘编；出版者得到作者（著作权人）的授权3、录音录像制作者权（F40、42） 唱片公司的权利（1）录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为50年，截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。（2）被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传

23、播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。【哪些主体享有将作品“上网”的权利？】须经三方同意：作者（作曲人、填词人）、表演者（歌手）、录音录像制作者（唱片公司）4、播放者权（F43） 播放者权是指电台、电视台等组织对其编制的广播电视节目依法享有的权利。（1）广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。 （2）广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。 （2）其实就是“法定许可使用”（六）著作权侵权行为1、只承担“民事责任”的侵权行为（F47） 都是侵犯了作者的权利，是私人利益，不涉及公众利益，后果轻。2、承担“综合

24、责任（行政、民事、刑事都可能有）”的侵权行为（F48）； 侵犯了作品传播者的权利，会影响公众利益，后果严重。二、专利法（一）专利权客体1、保护范围（F2）；本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。（1）发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。（2）实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。 指“有用的形状”。如横截面为六边形的铅笔。（3）外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。强调好看的外观，不强调实用！2、不予保护对象（F5、F25） 考试爱考这个（1）对违反国家法律、社

25、会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。（2）对违反法律、行政法规的规定获取或者利用“遗传资源”，并依赖该遗传资源完成的发明创造， 不授予专利权。（3）对下列各项，“不授予专利权”： 科学发现智力活动的规则和方法指扑克牌、象棋的玩法，交通行驶规则等。是人类的思维规律，没有利用自然规律疾病的诊断和治疗“方法”如“中医的望闻问切”。区别：药品和医疗器械是能够获得授权的。动物和植物品种 自然界存在的，不是人类造出来的。用原子核变换方法（核聚变、核裂变）获得的物质； 由于涉及国家利益，不能公开！也就不能申请专利权了（专利权的申请是需要公开内容的。）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主

26、要起标识作用的设计 指logo。对上述第项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。 （二）授权条件1、发明和实用新型专利的授权条件（F22）“三性”要求（1）新颖性（即“前所未有”）考试很爱考“新颖性”！是指该发明或者实用新型“不属于现有技术” 。 现有技术，是指申请日以前“在国内外”为公众所知的技术。不存在“抵触申请”：没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向“国务院专利行政部门”提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。 【图例】抵触申请 乙也申请了 甲的申请日 乙能取得而甲不能取得专利权 08/12/01（申请） 09/01/01 0

27、9/02/01（公布）例外：“不视为丧失”新颖性的公开（F24）申请专利的发明创造在“申请日以前6个月内”，有下列情形之一的，不丧失新颖性： 只宽容展出、发表一次，下次再来，就丧失新颖性。 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次 展出的； 在规定的学术会议或者技术会议上首次 发表的；他人“未经申请人同意而泄露其内容”的。 （2）创造性（即“技术进步性”）是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 也就是说，“闻西”的发明的电筒是“技术的倒退”，是不能申请专利的。（3）实用性（即“可重复实施性”）是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生

28、积极效果。 例如“武汉长江大桥”是根据当地特殊地形建造的，因不能再重复实施而不能申请专利的。2、外观设计专利的授权条件（F23）新颖性、实用性、富有美感、不得与他人“在先取得的合法权利”相冲突。（即“别侵权”！）在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。（三）授予专利权的程序1、专利申请原则（1）“书面”原则 口头的都是不允许的（2）禁止重复授权原则（F91）同样的发明创造只能授予一项专利权。（只能三选一，但有例外。）（例外是“允许三选二”）：但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止

29、，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。【解读】 由于实用新型专利权审批较快，但只有10年保护期；而发明专利权审批需时较长，但好处是20年的保护期。法律允许申请人可两种权利都申请，但前提是“声明放弃先取得的实用新型”，才能获得“发明专利权”。【例】甲发明了“圆形沙井盖”，既可以申请“实用新型权”（圆形是有用的！不会掉下去），也可以申请“发明专利权”。如果甲在同一天将这两种权利都申请。两个月后，甲取得“实用新型”专利，就能够大量投产了。三年之后，甲的“发明专利权”审批完毕，这时甲声明放弃该实用新型专利权，只要发明专利权，法律是允许的，这样就完成了专利权的转变。而甲也获得了全部好

30、处！ 例外的价值所在！（3）先申请原则（F92） 法律不保护懒人！只看谁先申请，不看谁先发明！两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。（4）单一性原则（F31） 即“一发明一申请原则”。（因为要按件收费。） 一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。 一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。2代理制度（F19） 外国（法）人应当委托专利代理机构办理；中国（单位）人可以委托专利机构办理。（1）在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托