VIE结构相关法律问题分析报告.docx

1、VIE结构相关法律问题分析报告VIE结构相关法律问题解析作者：王武释义：No.定义章节释意1. BVI1.3指英属维尔京群岛（British Virgin Islands），位于加勒比海地区，波多黎各以东；2. Cayman1.3指开曼群岛，是英国在西加勒比群岛的一块海外属地；3. ICP6.4是Internet Content Provider的缩写；业界习惯将增值电信业务称为ICP业务，将增值电信业务许可证称为ICP证；4. IPO1.8指首次公开发行股份（Initial Public Offering）；5. SEC前言指美国证券交易委员会（Securities and Exchange

2、 Commission）；6. TMT2.1.2指科技、媒体和通信（Technology，Media，Telecom）；7. VIE1.1指可变利益实体（Variable Interest Entities）；8. VIE协议1.4指WFOE与境运营实体（及其股东）签署的一系列关于控制权和利润的转移协议；9. WFOE1.3指外商独资企业（Wholly Foreign Owned Enterprises）；10. 红筹股1.6红筹股（Red Chip）这一概念诞生于90年代初期的香港股票市场，香港和国际投资者把在境外注册、在境外上市的那些带有中国大陆概念的股票称为红筹股；11. 7号文4.6指

3、由国家外汇管理局颁布并于2012年2月15日起实施的关于境个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知（汇发20127号）；12. 10号文1.7指由商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合颁布并于2009年9月8日起实施的关于外国投资者并购境企业的规定（2009年修订）；13. 75号文2.1.1指由国家外汇管理局颁布并于2005年11月7日起实施的关于境居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发200575号）；14. 698号文6.1指由国家税务总局颁布并于2008年1月1日起实

4、施的国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知（国税函2009698号）。据有关数据统计，在美国上市的中国公司有近半数为采用VIE结构上市的公司，由此可见VIE结构对于资本市场的重要性与影响力。而最近这两三年对于VIE结构来说可谓是多事之秋，先后发生了土豆网创始人离婚致使土豆网的上市计划被迫推迟事件、阿里巴巴终止支付宝VIE协议事件、双威教育境资产被转移致使双威教育海外退市事件、新东方调整VIE结构被美国证券交易委员会（SEC）调查的事件等，而这些事件也引发了业界对VIE结构持续的关注和担忧尤其是在2011年，当时据传证监会上报了国务院一份关于VIE结构的报告关于土豆网等互

5、联网企业境外上市的情况汇报，并由此引发了业界对VIE结构的一片恐慌。该报告一方面肯定了中国互联网企业采用VIE结构在海外上市对我国互联网行业的发展所起的促进作用，但另一方面也认为由于我国互联网领域的龙头企业（涵盖门户、电子商务、增值电信服务、即时通讯、网络游戏等）绝大部分选择赴美上市，而外资机构通过海外市场入股我国龙头互联网行业并获得大量信息，已经对我国互联网络的国家安全形成了严重的威胁。如今，时隔已近两年，VIE结构此一热点问题仍在持续发酵之中，但相关政府部门对于VIE结构仍未明确表态或出台相关规意见，由此也印证和说明了VIE结构这个问题是现今中国法律实务界的难题之一。如何平稳且有效地解决这

6、个问题，对中国相关政府部门以及相关从业人士来说都是一个不小的挑战。1.VIE结构概览1.1VIE结构的概念VIE是“Variable Interest Entities”的缩写，直译为“可变利益实体”。VIE结构在国又被称为“协议控制结构”或者“新浪结构”，其是指境外注册的上市主体与境的运营实体相分离，境外上市主体通过协议的方式控制境运营实体，从而达到把境运营实体的会计报表并入境外上市主体的目的，而境运营实体就是境外上市主体的VIEs（可变利益实体）。1.2VIE结构的由来VIE结构最早诞生于我国的增值电信行业领域。缘起于从事增值电信业务的企业因为在境很难融资或者上市，于是便想在境外融资或者上

7、市，但是如果该等企业在境外融资或上市的话，该等企业将会变更为外商投资企业，而我国当时的增值电信业务又是禁止外商投资的，所以就产生了一个矛盾的局面。而为了协调这一矛盾的局面，该等企业采取了VIE结构这一变通的办法，即在VIE结构下，外国投资者不通过股权控制的方式参与增值电信业务，而是通过协议控制的方式参与增值电信业务。1.3VIE结构的搭建搭建VIE结构通常的做法是：（1） 境运营实体的创始人共同或各自在海外离岸法域（通常选择英属维尔京群岛（BVI）设立一个壳公司（“创始人壳公司”）；（2） 创始人壳公司在开曼群岛（Cayman）成立一个公司，作为未来的境外上市主体（在VIE结构搭建完成之后，一

8、般该上市主体会在上市前引进VC/PE投资人）；（3） 境外上市主体再在香港设立一个全资壳公司；（4） 香港壳公司再设立一个或多个境全资子公司，即外商独资企业（以下简称“WFOE”）；（5） WFOE与境运营实体签订一系列控制协议。1.4VIE结构的协议为了境外上市主体能够按照境外会计准则合并境运营实体的会计报表，WFOE一般会与境运营实体（及其股东）签署一系列关于控制权和利润的转移协议（以下合称“控制协议”或者“VIE协议”）。控制协议一般包括如下协议：（1） 贷款协议. 由WFOE与境运营实体的股东签订。WFOE根据该协议向境运营实体的股东提供贷款，然后该等股东将这笔贷款通过增资的方式注入境

9、运营实体；（2） 独家期权协议. 由WFOE与境运营实体的股东签订。在该协议项下，境运营实体的股东授予WFOE一项独家期权。根据该独家期权，WFOE可以随时自己或者指定任意第三方主体购买境运营实体股东所持有的境运营实体的股权；（3） 股东表决权委托协议. 由WFOE与境运营实体的股东签订。在该协议项下，境运营实体的股东委托WFOE行使其在境运营实体的股东表决权；（4） 独家业务合作协议. 由WFOE与境运营实体签订。在该协议项下，WFOE向境运营实体提供独家的咨询和技术服务，从而达到转移利润的目的；以及（5） 股权质押协议. 由WFOE与境运营实体的股东签订。在该协议项下，境运营实体的股东将其

10、在境运营实体的股权质押给WFOE以担保上述四个协议的履行。1.5VIE结构的特点一般来说，VIE结构具有如下特点：（1） 搭建VIE结构的目的是为了实现在境外融资或上市；（2） VIE结构多发生于限制或禁止外商投资领域；以及（3） 签署VIE协议的目的是将境运营实体的会计报表并入境外上市主体。1.6VIE结构的风险在海外上市的企业的招股说明书中，通常列举如下有关VIE结构的法律风险：（1） 制度风险. 虽然国家相关部门一直没有颁布法规明确禁止VIE结构，但不排除国家相关部门在以后出台相应的规定对其予以取缔。关于VIE结构的制度风险的更多讨论，请参见本文第2章（各界对VIE结构的态度）。（2）

11、控制风险. 由于在VIE结构下，境外上市主体与境运营实体是通过VIE协议的纽带进行联接的，在境外投资人与境运营实体的股东发生利益冲突的情况下，境运营实体股东可能会做出不符合境外投资人利益的行为，但境外投资人对该等行为可能缺乏一定的管控力。关于VIE结构的控制风险的更多讨论，请参见本文第4.1节（VIE结构与公司治理创始人）。（3） 税务风险. VIE结构属于红筹结构的一种，所以红筹结构所面临的一般税务风险VIE 结构也可能面临。同时，VIE结构还存在其自身特有的税务风险。关于VIE结构的税务风险的更多讨论，请参见本文第6章（VIE结构与税务）。1.7VIE结构的演变自2000年4月新浪网在美国

12、纳斯达克上市首开互联网企业采用VIE结构在境外上市的先例以来，搜狐等其他门户、XX、阿里巴巴、盛大游戏等其他互联网公司也通过VIE结构实现了海外上市。同时，该种模式也被推广到教育培训领域（以新东方教育集团为代表）和广告等新媒体领域（以分众传媒、华视传媒等为代表）。在2006年8月8日，商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布了关于外国投资者并购境企业的规定（2009年修订）（以下简称“10号文”），其中有一条关于关联并购的规定，即“国公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境公司，应

13、报商务部审批。”而由于中国境企业采取红筹结构间接到境外上市一般都会涉及关联并购，但在10号文颁布后，企业取得商务部就“关联并购”作出的批准难度极大，所以一些非互联网的企业也开始尝试采用搭建VIE结构的方法实现境外上市，从而绕开10号文关于关联并购需报送商务部审批的相关规定。例如在2009年，国民营煤炭贸易企业中国秦发就采用VIE结构实现了在香港上市。自中国秦发上市以来，熔盛重工、翔宇疏浚等重资产公司也仿效中国秦发采用VIE结构实现了在香港上市。从以上可以看出VIE结构在中国的发展脉络从互联网行业发展至了非互联网行业，从外商投资限制或禁止行业发展至了非外商投资限制或禁止行业，以及从轻资产行业发展

14、至了重资产行业。1.8VIE结构大事记以下为笔者根据相关媒体的报道所整理一些有关VIE结构的重大事件：表1：VIE结构大事记No.时间事件1. 2000年04月新浪首次采用VIE结构在美国纳斯达克上市，其也成为中国大陆第一家在纳斯达克上市的互联网公司。2. 2003年04月中国证监会发布关于取消第二批行政审批项目及改变部分行政审批项目管理方式的通告。根据该通告，中国证监会取消的第二批行政审批项目包括根据关于涉及境权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知中对“中国律师出具的关于涉及境权益的境外公司在境外发行股票和上市的法律意见书的审阅”。3. 2006年07月原信息产业部（现为工信部）出

15、台关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知，通知称“近来，发现一些外国投资者通过域名授权、注册商标授权等形式，与境增值电信公司规避外商投资电信企业管理规定要求，在我国境非法经营增值电信业务”，通知进而对该等情况做出了相应的规。4. 2009年07月国煤炭贸易企业中国秦发采用VIE结构绕开10号文关联并购的相关规定在香港上市，成为10号文后首家采用VIE结构在香港上市的公司。5. 2009年09月新闻出版总署、国家局、全国“扫黄打非”工作小组办公室联合颁布了关于贯彻落实国务院和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知（新出联200913号），该文禁止外商以独资、

16、合资、合作等方式在中国境投资从事网络游戏运营服务，并明确规定外商不得通过签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境企业的网络游戏运营业务。这是中国政府部门首次通过法律法规方式，禁止外国投资者通过VIE架构投资某一境领域。6. 2010年11月土豆网创始人的妻子向法院递交诉状，要求对该创始人所持有的股份进行诉讼保全，导致土豆网的上市计划被迫推迟，引发了业界关于离婚对VIE结构影响的讨论。7. 2011年03月宝生钢铁撤销其在美国的上市申请，原因在于当地政府不认可该公司的VIE结构。宝生钢铁事件是首个被公开披露的中国政府部门否定VIE架构的案例，但因宝生钢铁所涉行业特殊，外界更多把该事件

17、归结为针对特定行业投资限制的个案，而非针对VIE架构本身尾注1。8. 2011年06月阿里巴巴以VIE结构不符合央行发放第三方支付牌照政策为由，终止了阿里巴巴旗下支付宝与境外控股公司之间的协议控制关系。9. 2011年06月在新闻出版总署颁布文件不允许外资通过VIE结构投资网络游戏企业后，从事儿童题材网游的淘米网采用VIE结构在美上市。淘米网的中国法律顾问出具报告认为，淘米网的VIE结构搭建于2009年6月，早于新闻出版总署的通知，故不构成违反该通知的情况。同时，中国法律顾问认为，鉴于当前多头监管模式，新闻出版总署不太可能单方面对VIE结构产生实际影响，根据相关法律，新闻出版总署仅负责网游上线

18、前审批，而文化部负责监管所有网游产业，且如有网游未经新闻出版总署批准而上线的，其监管和调查权归文化部。尾注210. 2011年08月商务部实施外国投资者并购境企业安全审查制度的规定首次将VIE纳入外资并购安全审查围。11. 2011年11月香港联交所更新了其关于VIE结构的上市决策。该决策原则上明确了在审核相关申请人的上市申请时，将全面考虑申请人采取协议控制模式的原因，并对通过VIE架构上市的非限制行业企业的审查将更加审慎。12. 2012年06月根据相关媒体报道，双威教育VIE结构控制下的中国境核心业务运营实体被转让给了第三方，并由此导致了双威教育股票被纳斯达克摘牌。13. 2012年07月

19、新东方收到美国SEC就其VIE结构调整的调查函。美国做空机构浑水公司（Muddy Water Research）随后发表研究报告，指称新东方VIE结构存在诸多问题。14. 2012年08月商务部批准沃尔玛公司收购1号店，但附加限制条件要求沃尔玛只能收购1号店的直销业务而不包括1号店通过VIE结构经营的的增值电信业务。15. 2013年04月开曼群岛法院对安博教育集团作出了临时托管的判决。安博教育集团也成为在美国上市第一只被国外判决接管的中概股。（注：以上大事记，均来自相关媒体报道，笔者或者环球律师事务所并不对该等报道的真实性和准确性负责；同时，本文的容不代表笔者或者环球律师事务所对该等报道容以

20、及所报道事件的任何意见、态度或者价值判断。1.9VIE结构上市公司名录请见下表采用VIE结构海外上市的公司名录（截止于2012年12月31日）：表2：VIE结构上市公司名录所属行业公司名称交易代码上市地交易所上市日期泛互联网互联网信息服务新浪Sina美国纳斯达克2000-04-13网易Nets美国纳斯达克2000-06-30搜狐Sohu美国纳斯达克2000-07-12掌上灵通Lton美国纳斯达克2004-03-04腾讯控股700香港港交所2004-06-16空中网Kong美国纳斯达克2004-07-09前程无忧Jobs美国纳斯达克2004-09-29金融界JRJC美国纳斯达克2004-10-1

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