论知识产权的构思形式和表达侯仰坤.docx

1、论知识产权的构思形式和表达侯仰坤论知识产权的构思、形式和表达侯仰坤 北京理工大学法律系 讲师上传时间:2006-7-9关于知识产权的构思、形式和表达的问题是知识产权的一个基本问题，这也是学习和研究知识产权时必须面对的问题，因此，对该问题的进一步研究就显得非常必要。下面就从几个方面对这一问题进行分析和探讨。一、几个相关的问题1、知识产权法保护的是知识产权这种权利依据现行的Trips协议的规定，具体包括著作权、专利权、商标权、依据商业秘密获得的权利、依据地理标志获得的权利、植物新品种权、依据集成电路布图设计获得的权利、依据反不正当竞争法获得的权利等内容。也就是说，知识产权法保护的直接对象是各类具体

2、的知识产权权利，而不是各类知识产权权利所包含的客体，即对于知识产权法的保护对象的谈论不应该直接过渡到知识产权权利的客体上去。2、知识产权的权利本身是由权利的主体、客体和内容组成的（1）权利主体权利的主体也就是该权利的所有者，主体决定着该权利的归属。由于知识产权是一类法定的权利，每个权利的诞生、存续和无效都是由相应的法律法规规定的，因此，具体的每项知识产权权利的主体也就是规定该权利的知识产权法律所确立的法律关系的主体，即权利的主体与相应的法律关系的主体是一致的。权利的主体发生变化时，法律关系的主体也随之发生变化。如甲某把自己的专利权转让给乙某时，此时，基于该专利权的各类法律关系也随之发生变化，当

3、然法律关系的主体也随之由甲某转移到乙某。（2）权利客体权利的客体就是该项权利诞生和存在所凭借和依据的事物，事物的特征不同，导致了不同权利的诞生；事物的存在与否决定着该项权利的存亡。而这里的事物都必须是客观地存在的，不能是人为地虚设的，也不能是法律完全凭空虚拟的，否则就是“假”的权利，是客观上并不存在的权利。在这种情况下，如果立法者为了一定的目的，在某一法律中人为地规定出与客观世界相冲突的某一“权利”，那么，这种所谓的“权利”由于缺乏客观的依据，因此也是“假”的，是客观上并不存在的权利。立法者的这种做法从本质上也就是非法的，是在滥用自己的立法权。因此，可以说，一切权利都有自己真实的根！一切缺乏客

4、观存在的事物支持的权利都是“假”的权利，都是客观上不存在的权利，无论这种权利以什么样的面孔出现都是如此！正是基于对各类不同的客观事物自身特征的认识和划分，人们才区分出各类不同的权利，并且通过对这些权利的识别和确认，在此基础上逐渐建立和完善出各类不同的法律法规，形成相应的法律制度，知识产权法律制度就是这些制度中的一个。由此可以看出，具体的客观存在的事物的特征决定着权利的特征，权利的特征又决定着相应的法律法规的特征，并由此决定着相应的法律制度的特征。但是，现实中的法律制度又都是人为制订的，带有人们的主观性，人们在制订具体的法律法规时无法摆脱自己所处历史阶段特征的影响，即无法摆脱自己所处历史时期的政

5、治、经济、科技、文化、道德标准、法学理论等因素的影响，而且也与具体参与的立法者的学识有关。因此，以具体的法律法规为主要内容的某一历史时期的法律制度都不可避免地带着自己的历史烙印，都会与基于客观存在的事物自己的特征所决定的权利在某些方面存在一定的差异。对于知识产权权利来说，它所对应的事物就是客观存在的各类信息，即知识产权权利的客体是信息。在现实社会中，信息的种类很多，数量浩瀚。而现有的知识产权法律制度中所涉及的信息只是这些浩瀚的信息海洋中的一部分，而且是比较小的一部分。从大的方面分，主要包括如下几个方面的信息：与文学艺术有关的信息，构成著作权客体的基础；与技术的发明创造有关的信息构成专利权客体的

6、基础；与商品和服务标示有关的信息构成商标权或地理标志权客体的基础；与集成电路布图设计有关的信息构成集成电路布图设计权利客体的基础；与植物新品种有关的信息构成植物新品种权客体的基础；与商业经营有关的信息构成商业秘密权及反不正当竞争权利客体的基础。上述各类权利共同构成了当今的知识产权权利体系，这一权利体系中各项具体的权利都有自己具体的对应的权利客体，每个权利客体又都有具体的相对应的信息，由此决定了现存的知识产权权利体系实际对应着一个具体的信息体系，这个信息体系就是当今整个知识产权权利体系诞生和存在的基础。在现实中，不同的知识产权权利对信息要求的标准是不相同的，总的情况是，凡是与经济发展密切相关的知

7、识产权权利，如专利权、商标权、商业秘密权、地理标志权、集成电路布图设计权、植物新品种权等对于信息要求的标准就比较高，而与经济发展关系不密切的知识产权权利，如著作权，它对信息要求的标准就相对比较低。不同的权利是从不同的角度和标准来审查和判断作为自己客体的信息的。（3）权利的内容权利的内容体现出具体的某项权利在社会中潜在地所能发挥的作用以及所能预期达到的效果。从权利本身的特征来说，权利的内容应该是权利人根据自己的意志在一定范围内自由地决定自己凭借权利的客体去做什么。而在现有的知识产权法律法规中，更多地体现的是权利人禁止他人去做什么，当然，反过来说，凡是能够被权利人依法禁止的行为，也正是权利人自己可

8、以依法自由行使的行为，从相反的方面体现出权利的内容。例如，我国现行的专利法（2000）中的规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”这就是一种禁止他人针对专利权客体的几种行为的规定，由此也界定出了专利权的权利内容。但是，不能因此说，知识产权权利内容的本来特征主要就是禁止性的规定。实际上，在知识产权法律法规中出现这种禁止性的规定完全是立法者选择的一种排他性的立法手段，立法者完全可以选择

9、如“专利权人有权从事某项行为”这样的立法模式。专利权的内容与专利权的客体相互关联，但是也是两个完全不同的事物。第一、 专利权的客体一旦诞生就是客观存在的，一般情况下，人们更多地考虑的是对它的认识和利用。在客观上，对它的改动也受到限制，如果改动了主要部分就是创造出另一个客体了。而权利的内容则不同，从本质上来说，权利内容的性质和范围都是由权利的客体决定的，即有什么样的客体就决定着针对这一客体人们可能实施的几种行为方式，以及什么类型的行为方式；而且权利的内容都是依据潜在的可能发生的行为设计的，针对能够预见的每一项可能发生的具体行为都专门作出相应的禁止性规定，这样，就围绕某一具体的权利客体人为地设计出

10、了一些对具体行为的禁止性规定，这些禁止性规定就共同构成了该项权利的内容。因此，在一定程度上来说，权利的内容实际上就是许可或禁止各类行为的集合。需要特别提示的是，由于法律必须具备可被实施的特征，由此决定了法律规定中禁止的只能是行为而不能是思想。另外，权利的内容是人们在对权利客体认识的基础上加上自己的主观愿望和客观需要制订出来的，里面包含着人们的主观因素，因此就不可避免地具有偏差或者不科学之处。从逻辑上来说，如果以一定的权利客体本身的特征为坐标，那么，现实中各种具体的知识产权法律法规中所设计的权利的内容都会存在一定的偏差，都难以完全与权利客体自身的特征完全吻合。这一现实问题带来的另一个问题是，正是

11、由于客观地存在着偏差，才使得人们能够根据变化了的主客观需要和对权利客体的不断认识进一步修改和完善已经设计过的权利的内容。对于一项权利来说，客体是该项权利诞生的依据和基础，是权利内在的东西，是一项权利区别于另一项权利的根本标志；而内容是在客体的基础上发展起来的，体现着权利人与相对人之间的相互关系，这种关系是社会关系的一部分，主要包括着人身关系和财产关系；权利的主体标示着权利的归属，表明该项权利是归属于某人（组织）的。实际上，这种标示还是一种外在的事物，真正决定权利归属的仍然是该项权利的客体，是客体本身的性质决定着该项权利的原始归属。例如，一幅好的美术作品往往只能出自具有一定造诣的画家之手，这就注

12、定了在一般情况下（排除职务作品和委托行为）基于该美术作品的著作权归属于该画家。再如，在我国从事军事武器研究的科学家，他所研究出来的某项比较尖端的军工产品，如果能够满足我国国防专利条例的规定获得专利权，该项军工产品本身的性质就注定了该科学家的这项研究属于职务发明，因为离开了国家提供的物质条件和技术资料，单凭个人是无法进行该项研究的。因此，从表面上来看，权利的内容似乎是立法者制订出来的，但是，实际上权利的客体已经为立法者划定了范围。立法者如果随意地超出这一范围人为地创设权利的内容，那么所创设出的内容就成了无源之水，是客观上并不存在的。那么，包含这种内容的权利就是病态的权利或者就是完全的假权利。如果

13、把包含着假权利的法律实施到社会中去，从逻辑上说，最直接的结果就是扰乱了由包含真正权利的法律所建立和维持的正常的社会秩序和正当的社会利益分配关系，这些假的权利会随着它所依存的法律的实施参与社会利益的分配，就像病毒和癌细胞侵害健康的人体细胞和器官一样，使肌体的营养流向了病毒和癌细胞侵害和占领的细胞和器官，结果一方面使得病毒和癌细胞自身因为获得营养的支持而快速地发展壮大，另一方面同时破坏着健康细胞和器官的生命和功能，最终危害人的整个肌体的健康甚至人的生命。法律制度的作用与此非常相似，只不过它所面对的是整个国家和该国家的整个社会制度，是对整个社会利益的分配。包含假权利的法律实际上是脱离现实并危害社会的

14、法律，因此是坏法，应该受到全社会的监督和抵制。3、信息从基本的方面来说，可以把信息看作是所有知识产权权利客体的基础，也就是说，构成知识产权权利客体的就是信息本身。对于这个问题，目前我国学术界主要存在两类观点，一种认为构成知识产权权利客体的是“知识”，即知识产权这类权利是关于“知识”的权利，“知识”就是人们创造出来的“形式” ；另一类观点认为知识产权这类权利就是关于“信息”的权利，甚至提出“信息产权法”和“信息产权”的理论，认为传统的知识产权法就是信息产权法的主要部分 。笔者认为这两者实际上并不矛盾，而是对于一个问题从两个方面进行了阐述和论证，两者实际上在“信息”这个概念上完全能够得到统一。这里

15、就需要对“信息”这个概念进行分析和定位，并对“信息”本身应该具有的特征进行分析和界定。当前在我国，虽然有一部分研究知识产权的专家学者持有“信息”是知识产权客体的观点，但是几乎还难以见到有谁从法学的角度来系统地分析和阐述与知识产权相关的“信息”的内容和属性，因此，这就等于在知识产权客体的问题上，只是走了一半的路，还缺乏比较完整的分析和论证。目前，对于“信息”的问题，更多地是来自于自然科学领域中的研究，特别是随着通讯事业和网络事业的发展，对与通讯和网络相关的“信息”的研究比较突出，包括阐述出“信息”的概念和特征等。但是，应该看到的是， “信息”是一种广泛存在于人类社会中的事物，如果只是从某一学科的

16、角度来认识它、阐述它和定义它，都难免存在偏颇，因此，对于基于通讯和网络的自然科学研究而对“信息”所下的定义和总结的特征只能作为法学研究的参考，而不应该全盘的照搬。在当前法学领域缺乏对“信息”的研究材料的情况下，我们不仿先从自然科学中寻求关于“信息”的研究资料作为参考。首先， “信息”一词，在英文、法文、德文、西班牙文中都是“information”,俄文与此同音，可以说是一个国际词汇；日本把“信息”称为“情报”，我国台湾则称其为资讯”。 其次，据考证，“信息”作为一个科学术语，最早是由哈特莱（R.V.Hartley）于1928年在其信息传输一文中开始使用的。20世纪40年代后期，伴随着信息论、

17、控制论的产生，“信息”逐渐地发展成为一个科学的概念，并被广泛应用于自然科学和社会科学的许多领域。现在，“信息”已经成为哲学、数学、系统论、控制论、经济学、管理学等诸多学科中共同探讨和使用的重要概念之一。 当然，在不同的学科中，人们基于自己认识世界和具体研究的需要，对“信息”有不同的理解和定义。“在系统论中，信息被认为是系统内部联系的特殊形式；在控制论中，信息被理解为对外界进行调节并使调节为外界所接受与外界交换得来的东西；在信息论中，信息被看作是可以获得、交换、传递、存储、处理、识别和利用的一般对象，它能为实现目标排除意外性，增加有效性；在经济学和管理学中，常撇开具体的对象，把信息泛指为一般的数

18、据、资料、消息、情报、知识等。” 由此可见，在自然科学和管理科学中对信息的理解和认识存在着较大的差异。另外，需要说明的是，正是由于上述的诸多原因，至今，对于信息的概念，中外学术界还没有形成统一的认识和定义，当前比较有代表性的阐述有：（1）在国外，以信息论的奠基人申农和维纳对信息的界定较为著名。申农认为信息是“两个不确定性之差，是信宿对信源的统计不确定性的消除或减少的量度。” 例如，天气预报使得人们对于天气情况有了了解以后，减少了人们对于未来天气状况的不确定性，即人们获得了有关天气的信息 。同时，申农把信息看作是一个过程，是一个统一的系统，他认为一个典型的通信过程必须有以下几个因素：信源：也称为

19、信息源，是信息的发生源。客观事物的存在就是该事物信息的发生源。信源发生信息时，一般都要以一种符号或信号等表现出来，通过各种物质载体，以各种形式传递出去。编码和译码：编码是基于传递方式的要求，把信息由一种信号转换成另一种信号形式。编码按照一定规则将符号排列成一定序列。编码过程分为两部分：信源编码和信道编码。译码过程也称反转换过程，实质上属于信道编码过程。信道：信息传递必然要有传输路线，即传输道路，这种信息传递所经过的空间路线即为信道。信宿：信宿一般是指信息的接受者，也称接受源。信宿可以是人，也可以是物。 申农关于信息的上述阐述在自然科学中是有客观依据并且能够指导实际生产的，因此，具有一定的科学性

20、。因此，在法学研究中，对于信息的传递的相关问题可以参考和借鉴上述的阐释。但是，由于信息具有广泛的使用范围和功能，因此，就整个社会的信息来说，申农的上述阐述实际上只是陈述了部分信息的特征。（2）我国有些学者的结论我国有的学者认为，对信息含义的认识应当是哲学意义上最本质的概括，否则就可能会有一定的片面性。信息是物质世界的一种普遍属性，因此，这个相当于“物质”、“时间”之类的基本概念，应当从信息的存在状态上加以哲学把握 。我国学者同时提出，信息既不是物质，也不是能量，是客观存在的事物。信息从结构上有三要素：作为信息的形式的符号；作为信息内容的意义；作为信息载体的媒介。如一本书的符号是语言，书的内容是

21、意义；纸张是媒介 。上面所引述的国内外两种对信息的不同的阐述，虽然所阐述的角度不同，但是，如果仔细分析就会发现，在对“信息”本身的认识上是接近一致的，即信息本身是由“形式”和“内容”构成的，信息的形式以相应的信号作为表现方式，而信号都携带着具体的内容信息的内容。信息的传递需要选择一定的信道，信道是由物质载体构成的；信号在传递过程中，为了适应信道的要求和特征，可以转换自己的形式，由一种信号转换成另一种信号即申农所说的编码，信号被传递到信宿（接受者）后，为了能够让接受者识别和接受该信号所要传递的信息内容，在传递中使用的信号再转变成发出时的信号形式即申农所说的译码。申农所陈述的这些特征和过程在我们日

22、常生活中的电视信号的发射和接受，无线电报的发射和接受，手机的应用等现实中都已经得到广泛的印证和使用，说明是正确的，也是科学的。 在申农陈述的上述传递过程中，信号在转变中并没有改变信号所携带的信息的内容，只是表达或携带这些内容的方式发生了变化，即由信号1（信息的表达方式1）为了适应信道的要求，转变成了信号2（信息的表达方式2），到达信宿后，为了满足信宿的需要，又转变回了信号1。这些过程都是已经在现实中被证明过了的，因此可以说，同一信息的内容可以有不同的表达方式，而且在一定的条件下，不同的表达方式之间可以相互转换。另外，上述我国学者的观点中，在承认信息的结构包括形式和内容的同时，认为还有作为载体的

23、媒介，实际上这是值得商榷的。仔细分析就会发现，作为载体的媒介，如一本书中的纸张，对于这本书所要表达的内容来说并不是必不可少的，比如，可以通过网络作品的形式记载和传递该书所要表达的内容，由此说明对于该书所要表达的内容来说，作为载体的媒介是它的身外之物，并不是信息本身的东西，即不是信息的结构成分。与此相关的另一些问题是，光有形式和内容能否构成信息？换句话说，信息自身是否只是由信息的内容和形式构成的？是否还必须再有物质载体作为依托？在回答这些问题之前，我们先来分析一种现象：一位作家正在创作一部小说，他在写某一章节时先苦思冥想地构思了好几天，有些情节他进行了反复的斟酌和取舍，几天后，终于构思出了一个他

24、自己比较满意的故事情节。当天晚上，他把构思好的这一情节原原本本地叙述给朋友听，朋友听了以后也说好，于是，第二天，他就把构思好的这一故事情节未加改动地一股脑地利用电脑写了出来。在这里，需要探讨的是，当这位作家自己构思好故事情节以后，在他叙述给朋友听之前这个故事情节本身能否被认为是一种“信息”？我认为此时应该被认为是一种信息，因为随后当这位作家把这一故事情节讲述给朋友听时，他的朋友从他这里获得了该故事情节的全部内容。按照社会习惯来说，可以说他的朋友获得了该故事情节的信息。除此之外，按照社会习惯，当他的朋友确切地知道“他已经构思好了这一故事情节”这件事时，在听作家叙述这一故事情节之前，习惯上也说他的

25、朋友已经知道了他创造进展的信息（而不是故事情节所包含的内容的信息），当然这是另外一个问题。如果承认作家已经构思好准备讲述出来然后再写出来的故事情节本身就是一个客观存在的信息的话（实际上它是客观存在的），就会发现，此时该信息包含着“内容”即故事情节的内容，这些内容是作家在大脑里“写作”完成的。即在作家的大脑里，当这一故事情节构思完成时，他的大脑里就装了“一篇文稿”，这篇文稿是人们的眼睛看不见的，实际上这篇文稿就是该故事情节的一种表现形式。对于故事情节本身来说，此时这种形式是必不可少的，没有这种形式，大脑里也就没有这“一篇文稿”，故事情节本身也就不存在。这样也证明了内容和形式是信息不可缺少的组成部

26、分。在构思过程中，大脑一方面组织和提供与所要构思的故事情节相关的那些已经储存在大脑中和临时记忆的各类材料；另一方面对这些材料进行选择、取舍，再通过思维分析、逻辑推理和各种演绎活动创造出故事情节。在这里，大脑提供的是场地、原料和加工方式，故事情节本身是大脑工作的结果。从这里可以看出，在作为结果的故事情节中并不包含着大脑。当故事情节诞生以后，大脑又成为了故事情节的储存地。那么，通过以上分析可以看出，作为一种信息，故事情节在被构思出来以后就是客观存在的，存在于作家的大脑中，此时，它本身只包含着内容和形式，没有其它。大脑作为一种物质，一方面是故事情节这一信息诞生不可缺少的条件，也是诞生后不可缺少的栖身

27、地，但是，大脑并不是故事情节这一信息自身的组成部分。由此可见，就信息本身来说，它只是由内容和形式构成的。二、与知识产权相关的构思、形式和表达通过前面的分析可以看出，知识产权作为一类权利，它是由权利的主体、客体和内容组成的，客体包含的就是符合一定要求和条件的信息，信息是由形式和内容构成的。这样就可以看出，与知识产权相关的构思、形式和表达的问题实际上只是涉及知识产权的权利的客体部分，即只是涉及构成客体的信息的构思、形式和表达问题。为了能够比较清楚地阐述这一问题，还是以上述作家构思出的故事情节为例进行论述。1、关于构思构思是人类的一种有意识的脑力活动。往往以获得一定的满意的结果为目的。以上述作家的构

28、思过程为例，作家为了创作完成某一小说，对其中的某一故事情节进行构思，就是以满足这一小说的整体要求为目标，以这部小说涉及的素材为原料，运用一定的写作技巧，进行细致的酝酿、斟酌和推敲，最后比较准确、完整、充分地把作者的思想情感表达出来的过程。这里体现的是作者通过自己的脑力劳动获得一定结果的过程，通过这种结果反映的是一种真实的脑力劳动。在现有的知识产权法律法规所确认的几种类型的权利中，著作权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权，这些权利客体都要求构成客体的信息应当是经过创作者脑力劳动创作出来的，因此，对于这些权利类型来说，权利客体信息的诞生往往都需要经过创作人的脑力劳动过程，即经过权利人的构思

29、过程。商标权、地理标志权、商业秘密权，这些权利中对于构成权利客体的信息并没有要求必须要经过创作者的构思才符合要求，因此，这些权利客体信息的诞生可能是由创作者经过细心的构思、甚至是由创新性的构思完成的；也可能是经过创作者简单的思索完成的；也可能是由创作者对现有的文字、图案、色彩等素材经过简单的选择和取舍而得到的；总之，对于这类权利来说，对构成该类权利客体的信息并没有内容新颖、效果进步、具有原创性或者独创性等方面的要求，因此从某个方面来说要求较低一些。与此相对应，虽然完成或者获得这些信息不可缺少的也需要一定的思考和选择，甚至是新的创作，但是在这里，“构思”并不是法定的获得权利的必不可少的途径和过程

30、。2、关于形式在知识产权中，无论对于“知识产权”本身或者“知识产权的特征”本身有何种认识和观点，都必须面对知识产权中的“形式”，特别是“表达形式”的问题，这是当今每一个学习、应用和研究知识产权的人都无法回避的。导致这种情况的原因有多种，但有一个是最主要的，那就是相关的国际公约和国内的知识产权法律法规对此做出的明确规定。如伯尔尼公约（1971）第二条 ：“文学艺术作品一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何，”。从字面含义可以看出，这里提出的作品的概念从逻辑上来说是与一定的表现方法或表现形式不可分割的，只是对具体的方法和形式没有固定的要求。对于这一条款中的含义，世界知识产

31、权组织国际局著作权和公共信息司司长克洛德马苏耶先生在其所著的伯尔尼公约（1971）指南中也明确地指出，该条款包含着“能受到保护的是表现形式而不是思想本身。”以及“作品的表现形式和方法决不影响对它的保护。 直到今天，在我国，著作权法“只保护表现形式不保护思想”的结论仍然是非常普及的，是否起源就来自于伯尔尼公约的规定，难以考证。随后在1994年生效的Trips协议中，也明确规定“版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。”到这里，可以说对于著作权（版权）的客体的问题就作了明确的规定只保护表达，不包括其内在的思想、工艺、方法等。我国是上述伯尔尼公约和WTO组织的成员国，当然在自

32、己的国内法中应当遵照国际公约的规定执行。实际上我国也是这样安排的。对于著作权的保护问题，我国现行的著作权法实施条例（2002）第二条规定：“ 著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”在这里可能会因为对“复制”概念理解上的差异而对上述内容理解不同，但是，按照中文正常和习惯的理解，能够被以有形形式复制（而不是被固定或者记载）的事物本身也应该具有有形的形式，这样推理就能得出我国现行著作权法中对著作权诞生的基础作品是有一定的有形形式要求的。但是也应该看到的是，在我国现行的著作权法实施条例（2002）中，把即兴演说、授课、法庭辩论等口头语言形式作为了口述作品的表现形式；把相声、快书、大鼓、评书等说唱作为了曲艺作品的主要表现形式；把连续的动作、姿势、表情的表现作为了舞蹈作品的表达方式；把杂技、魔术、马戏等形体动作和技巧表现作为了杂技艺术作品的表现形式。在这里，上述即兴演说中所用的口头语言形式；相声中的说唱形式；舞蹈中的连续动作、姿势、表情等形式；以及杂技、魔术、马戏中的形体动作和技巧等形式从严格意义上来说，都是难以直接通过“有形形式进行复制”的表现形式，除非先进行摄