从基本权利看资助行政.docx

1、从基本权利看资助行政从基本权利看资助行政 20世纪全球性的社会国家潮流中，福利促进经济繁荣并使社会保障和公共供给水平成为人民衡量国家权力合法性的标准之一。各种福利目标的实现，使给付行政的范围渐扩至充分就业和产业结构调整，资助行政的出现丰富了给付行政的内容，其行之有效是行政权指导、协调和平衡社会利益的内在要求，也被社会和经济生活日趋依赖。虽然我国的行政法学界仅仅将行政给付作狭义理解-视为行政物质帮助1273，但一者行政实践中资助行政行为广泛存在，如深圳市比亚迪汽车有限公司的“纯电动汽车及其快速充电系统研究开发”项目既被列入国家“863”计划，也是深圳市科技计划的资助项目2；二者“福利并不仅仅指政

2、府发放给失业者、老人和贫民的救济品。既包括市场提供的利益和机会，也包括由于国家和其他权力机构的政治干预而形成的利益和机会。”3218因此，助成性(促进性)的资助行政当属给付行政432-33。“现代国家的本质，靠行政来决定者多于靠宪法来决定。故行政法是一个活生生的宪法。”519一旦“行政受到宪法的强烈约束”，必然要求给付行政遵守受基本权拘束的原则。比较资助行政与其他给付行政行为(供给行政和社会保障行政)，前者与后两者之间并非笼统地受制于基本权利，而是在类别方面具有显著的差异性，进而引发权利义务关系的迥然不同。一、受社会权拘束的社会保障行政和供给行政社会权属第二代人权，其中社会保障权(狭义的社会权

3、)，即“为了特别保护社会性、经济性的弱者，实现实质的平等，而受到保障的人权。”6242具有自然权利属性，包括取得社会救助、福利和保险的权利，拘束社会保障行政和供给行政，使国家作为义务主体并基于社会国家的基本原理实施给付行政行为，形成正义的“对共同体的所有成员都保证过上正常人的生活”7185的社会秩序。资助行政则游离于社会权的射程范围之外。1.社会保障行政首先，旨在解决生存问题的社会保障行政。生存权是社会权中的原则性的组成部分，也是社会保障权的意旨所在。1793年法国雅各宾宪法第21条规定“每个社会都有给予其人民工作之义务以及当人民陷于不能工作时，社会也有给予人民生活之资之义务”，体现出“公共救

4、济是神圣的债务”的理念。大革命时期弥漫的激情虽被视作罗伯斯庇尔等人为了“道德、人道、人民福利，世上一切神圣的东西都被他们用作进行屠杀的理由，用来保护自己的独裁统治。”8230但关公民获得救济、达到合理生活水准的社会权规定的雏形和追求实质平等的精神被后世继承，如北美十三州的“州宪”以及做成熟规定之德国魏玛宪法。该法第151条规定国家经济制度应保障每个人皆能获得合乎人类尊严的生活，明确了社会保障行政的目的在于以失业救济、医疗保障的方式解决最基本的生存权问题。之后，如1948年世界人权宣言对“免于匮乏的自由”(富兰克林.罗斯福总统20世纪40年代提出的“四大自由”之一)的认同，其第25条规定，每个人

5、作为“社会的一员”都享有社会保障权；1952年国际劳工组织制定的社会保障(最低标准)公约(第102号公约)中有医疗、疾病救济金、失业救济金、老年救济金、工伤救济金、家庭救济金、生育救济金、残疾救济金、遗属等九个具体分支方面的规定；经济、社会、文化权利国际公约第9条中也规定了上述九种社会保障。日本1946年宪法第25条规定，“所有国民，均享有营构在健康和文化意义上最低限度生活的权利。”我国1982年宪法第45条是社会保障方面的权利规定。其次，积极作为的社会保障行政。社会保障行政，指行政主体依照宪法和法律，为保障公民作为人的最低并合理限度的生活水准，保持其基本健康和尊严，维护社会文明而进行的给付行

6、为。一者社会保障权促使国家意识到，它的存在在于解决人的自身局限性问题。即自给自足的个人固然可以凭借自立的精神和不懈的努力自由生活，但面对诸多个人无法把握和应对的情况时，有时难以维持个人生存和人之所以为人的尊严。国家必须基于个人的生存考虑而行辅助性作为，起到替代个人自我负责的作用；二者行政权作为国家公权力中即使在戴雪“我们对行政法一无所知，而且我们希望一无所知”的时代也较之立法和司法与人民更为贴近的权力，“被引导向有计划地处置其所拥有的物质资源，目的是达成这些资源的更大效用。”941即生存权要求行政权积极地进行社会保障行政(狭义之供给行政)，并建立相应的社会福利和保险制度，提供金钱、实物和服务。

7、前者包括为生活贫困的公民提供的经济方面的社会扶助(如针对个人的教育补贴、住房补贴和丧葬服务等)和为特殊的人群(如儿童、残疾人和妇女等)提供的人力、设施、经济等方面的专门性的援助；后者，如失业保险、医疗保险、健康保险、养老保险、劳动保险等。德国公法学家Hans J Wolff指出“国家不可推卸照顾百姓之职责”，社会保障权是一项积极的基本权利，“当它们被形成、被尊重、被保护时它们并不会由此便可以成为现实，因为它们所包含的社会性内容，需要国家作为方能得以实现，这样就不仅要求立法者，而且还要求行政机关有规律地、积极性地作为。”10162第三，受到司法监督的社会保障行政。虽然公民享有对社会保障行政宪法意

8、义上的要求权和成果的接受权限于特定情况：“公民只有在穷尽了独立建构自己生活的途径之后仍不足以维持健康和文化意义上最低限度的生活状况之下，才可针对国家而享有现实的生存权”11382；且给付行政具有强烈的国家政策属性，并受到社会经济发展状况的制约，但社会保障权终究是宪法对行政主体的义务的宣示，当法律意义上社会救助、保险和福利等方面的请求权受到行政权力的不作为或者其他阻碍、破坏等使之无法实现的情况时，为了体现生命对国家的价值和社会对实质平等的追求，安抚公民向政府伸出要求援助的权利之手，需要司法介入以监督社会保障行政来实现权利救济。即社会保障权是可诉的权利，与之相对应的是可以要求强制给付的国家义务。欧

9、洲已在1979年Airey案中依据欧洲人权公约第6条的公平审判权对公民权和政治权利进行了社会性质的延伸解释，在1996年的Gaygysuz案中依据非歧视性待遇条款对社会权做出更实质性的确认。在美国，前述“免于匮乏的自由”虽被作为政治宣言被公众接受，但是美国法院主要依据第14条修正案中的“平等保护”条款对社会权利进行司法救济，以法院裁决的形式促使政府采取颁布行政命令等措施保证穷人的基本生存需要。我国司法实践中的案例如“陈某诉古蔺县玉田乡人民政府不发放优抚金和立功奖金案。”2.供给行政供给行政指“提供国民日常生活所不可或缺之工业或技术性服务之行政。诸如道路、铁路、其他交通电信邮政、饮水、电器、瓦斯

10、、学校、大学、职业训练所、医院、文化机构、养老院等是。”1212虽然也受社会保障权的拘束，通过向公民提供物质、经济和服务方面的帮助以弥补自由市场竞争中容易忽略社会利益和个人福祉的缺陷，“保障社会之安全，追求社会正义及维持国民合乎人类尊严之生活”13690，但它异于社会保障行政。第一，主体和相对人不同。供给行政包括公共用物、公共设施(营造物)和公企业1432，一般以被授权组织或受委托组织为主提供以日常生活考虑为目的的公共服务，除突发事件等特殊情况外行政机关不直接充当供给行政的主体；社会保障行政主体则以行政机关为主，被授权或受委托组织为次要。供给行政的相对人是因使用需求而产生利害关系的不特定的公民

11、、法人或其他组织，有时无须申请也可获得公共服务，如进入公共图书馆阅览；社会保障行政的相对人是“最”狭义意义上的直接相对人中的个人，必须向主体提出申请方可获得援助，如失业救济。第二，作用力不同。包括：作用对象的不同。供给行政可能直接作用于事业、间接作用于不特定相对人，借助事业对不特定相对人产生直接的影响，如自来水供应价格波动对服务行业的影响最终将被社会公众反应；也可能直接作用于特定相对人，如自来水供应价格波动影响居民的日常生活。社会保障行政则直接作用于特定的相对人。作用的效果不同。供给行政与社会保障行政的目的都在于“给付行政的目的是维持及改善人民的生存”157，但前者倾向于帮助和改善，预防贫困或

12、者使贫困者能够凭借自身努力摆脱贫困，通过社会公共设施或者环境的提升为相对人带来外部影响，如公立学校提供的教育，为贫者创造致富条件和将来不再享受社会保障的可能性。后者的重心在于通过对相对人内向性的生存条件的维持，如救济，防止贫困或者消灭贫困，一旦失去保障，相对人可能依然保持贫穷的生活状态，生存危机依然存在。作用的地位不同。相对于社会保障行政实现的生存权是社会权的核心内容，供给行政居于辅助性地位。表现在后者为前者提供了行为条件，如公立医院接受社会保险；当然，供给行政还可实现其他社会权，如公立学校对公民受教育权的满足，即国家通过积极地提供各种条件，辅助个人提升谋生能力，以实现生存权保障。第三，受到的

13、监督不同。社会保障行政解决人“活着”的问题，社会保障被视为个人财产权利的一部分而非国家的恩惠，因此生存权使个人享有对社会保障行政的可诉的请求权。供给行政中，如果是保障性的受益权，如义务教育的受保障权，则可通过行政诉讼获得请求权的救济；当供给行政解决如何更好地“活着”的问题时，相对人寻求发展的受益权和程序上的申请权均“不是保护个人以对抗政府或其他当权者的，而是提请公共权力机构注意要让诸如个人自己拥有的那种自由权通过另一些自由而得以实现。”16115故判断供给行政的优良属于行政裁量的合理性问题，可引起政治责任的追究，个人无法通过诉讼获得救济。包括立法机关对公共供给政策的检讨，公众和社会组织通过舆论

14、监督使行政机关和供给行政主体调整相应的经济和社会政策。法院有可能通过个别歧视性案件介入供给行政，但此类案件就被转化为对平等权的救济。有时某个给付性的行政行为兼有社会保障行政和供给行政的特征，呈“两阶段”过程，如供给行政事业筹划时服务对象群体特定而相对人不特定，但事业开展时，其实施的社会保障行政的相对人特定。养老院的建立旨在服务老年人群体，但只有申请并被批准的老年人才是社会保障行政的相对人。因此，供给行政中相对人的申请权可以被视为“一项接受权使权利人不仅有权接受而且有权拒绝他有权接受的东西，或者在未能接受时予以默许，这也属于可选择的权利。”171153.不受社会权拘束的资助行政显然，资助行政与社

15、会保障行政和供给行政大相径庭。它的目标不是救济和帮助，它所关注的客体也不是人民不幸的命运，更不会围绕“针对人民生存条件及改善上，以保障及生存照顾为重心”186开展行政。但是，现代国家行政为追求福利的扩大而积极介入经济活动是当代行政法最值得研究的现象之一，因此“在经济行政的重点由权力限制转移到非权力诱导时，在作为其手段的经济计划、资金补助或公企业的经营中，法律上或事实上都存在比权力限制更广泛的行政裁量。”19511首先，资助行政的客体是相对人的事业性的行为(包括作为或者不作为)，如，从事政府鼓励之事业获行政奖励物，如深圳市政府给予浙商银行100万元的落户奖励20；从事项目开发而获得资助，如清华大

16、学深圳研究生院的“电子电器无害化工艺技术及装备”被列入国家科技支撑计划（合同号:2006BAF02A07)，并获深圳市政府科技计划项目的资助；其他如2亿元投资莫高窟的文物保护21和“国家退耕还林补助”22(不作为)。其他给付行政行为的客体如被保护物(公共财物、设施)、救济物和公益物或者人身等。设政府青少年保护和培养资金，如用于支付公共教育机构的成本，则属供给行政的范畴；如以教育券的形式补贴个人即属社会保障行政。尽管给付行政均以供给货币和服务为能，但资助行政的客体行为的事业性突出，直接影响特定的事业、间接作用特定相对人，即“对事不对人、人有定规。”事业只有结合某种符合产业政策导向或某种行政制定的

17、标准(如国家863计划和973计划)才可能获得资助；而且申请人自身也应满足“具备发展可能性”(如对申请企业进行的财务审计)或者“事业保护”的条件(如文物保护单位)。此时被资助的人或组织，是作为行政相对人，而非宪法上的公民身份。其次，资助行政的目的在于事业图存兴旺，并非社会权要求之避免出现个人面临“厨有腐肉，国有饥民，厩有肥马，路有委人”23171之窘境。即它不是为特定人或群体的生存和福利考虑，而是为某种事业的生存或者发展而实施的裁量性行政行为，意在事业“拯救”或者“增进”。前者如文物保护；后者，某种事业已经取得了阶段性成果或者具有相当的可行性，即使不予资助它也能够凭借自身力量取得成功，但凭借资

18、助事业之发展将既有助于间接地促进公共利益，如提高行业的技术水平、出口创汇、增加税收等，而且对公共利益的促进程度要远大于事业项目在没有获得资助的情况下对公共利益的贡献。因此，资助行政表明了行政的政策取向，而非社会权的要求，故相对人通过诉讼获得救济的范围限于相对人的申请被拒绝受理或者答复以及决定是否获批或资助额的公平与否，可依据我国行政诉讼法第54条寻求救济。如，韩城市禹龙煤业有限责任公司诉韩城市经济发展局不履行产业结构调整政策纠纷案。但是对绝大部分的资助决定的公平只能从行政裁量的合理性来考察，救济渠道除行政监察、行政复议和舆论监督外，国家经济和社会政策的调整也可影响公平取得资助的可能性。但是“基

19、本法基本权利、其他宪法规范和有关的宪法原则约束所有的国家权力及其行使，不存在没有法律的空间”2421，那么资助行政应该以何种基本权利作为依据？二、回应发展权的资助行政1.发展权对资助行政的意义“二战”后，宪政制度在先发展国家和后发展国家的推行轨迹受到他们之间在现代化和工业化的步伐方面的差距的影响，反过来又史无前例地加大了两种国家间的贫富分化程度，不但证明了经济发展将使民主成为可能，而且“贫穷也可能是民主发展的主要障碍。民主的前景取决于经济发展的前景。经济发展的障碍也是扩展民主的障碍。”25375因此，集体性的发展权作为第三代人权被各种国际条约、协定和国家立法确认为基本权利。不但彰显了国家对社会

20、公共福祉提升所负有的积极作为的义务，而且使资助行政被完整地置入了基本权利的图景之中。如1948年世界人权宣言第22条规定，“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障，有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现，这种实现是通过国家努力和国际合作并依照各国的组织和资源情况。”1966年公民权利和政治权利国际公约和经济、社会与文化权利国际公约的第1条都规定“所有人民自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。”欧盟宪法第3103条中规定“联盟和成员国应将促进就业、改善生活和工作条件作为它们的目标，为实现这一目标，联盟和成员国应的前提下，采取行动。”日本宪法第25条更是明

21、确规定“国家必须在生活的一切方面为提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生而努力。”我国1999年修宪中“发展社会主义市场经济”、2004年修宪中“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”、“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的规定蕴涵了“发展权”的意义。1991年发表的中国政府人权白皮书也主张国家通过提高经济水准和改善经济、社会制度促进经济、社会权利的实现。2.资助行政与发展权的契合资助行政有助于实现发展权，发展权也满足了资助行政的法治要求，二者互为表里、极之契合。首先，发展权赋予国家权力介入社会和经济活动的合法性。“福利是属于每个人的财产，也是每个人都有权管的事情。为了整体

22、利益交给国家管理是一种信任或委托。”26400行政权得到充分的对市场进行干预的自由裁量权，包括制定广泛的政策性立法。如被认为是体现美国环境政策、由国会制定的有环境宪法之称的国家环境政策法(National Environmental Protection Act)中规定联邦环境保护署(U.S. Environmental Protection Agency,简称EPA)为负责统筹执行各项公害防治法令之联邦行政机关，得采取各种行政行为“更能有效地提升环境品质，使得全国人民永享健康之环境。”27148中国台湾2001年修订“宪法”条文时在基本策略中增加了如下内容：“中小企业为台湾经济繁荣奠下良好基

23、础，对于人民兴办之中小型经济事业，应扶助并保护其生存发展。”我国1982年宪法第89条、第107条、立法法第9条、地方组织法第59条等，都使各级政府拥有为促进发展而便宜行事的权力。因此，能够灵活地根据经济或者社会变迁预测、促进和规制发展权的实现过程的行政规范性文件成为政策表达的最主要方式，尽管它不具备法律和行政立法的稳定性。如每年的“863”计划申报指南都会在资助产品或产业方面进行微调。其次，资助行政作用的间接性迎合了发展权“完全为集体所决定”2815的性质。发展权包含着个人的内容，但人人有权享受社会进步所带来的成果的权利不是单纯使某个人、某群人独享发展利润的权利，更不意味着个人利益的丰富能够

24、脱离于社会整体公共福祉的提高，因此发展权不是个人的基本权利，而是一项集体人权或集体性权利(Rights of Solidarity)，国家为此付出的努力及其利益分配将着眼于社会群体或民族的共享和进步。一者，资助行政对发展权的促进改善了供以自我发展的社会环境，间接增加了个体成功之可能性；二者，“事实上，宪法上基本权规定所保障的本质，就是要求国家提供自我开展与决定的空间。”29并非要求社会发展完全替代个人的自我实现和自我负责，正是“行政部之职掌，在完成国家之目的，不仅制限个人之自由，且增广人间快乐之境域、扩充人间处世之机会。又不仅矫正人间同类之关系，且对于天然之竞争，与以助力。”30267行政资助

25、的补充性(或援助性)原则使发展成果有时需要以社会保障行政和供给行政作为媒介惠及个体。3.资助行政与发展权的非诉性虽然“发展权的概念对于以人权为基础的发展方式起到了很好的作用，这就使得发展权被当作一项真正的人权来看待，并将权利赋予个人、群体和人民，使国家承担相应的义务。”31108但是，一者政策导向性的行政资助制度只是一种“制度保障”，而非“裁判上保障”32483，它的裁量权旨在“上升的政府能力会增加有益的干预的可能性和影响。较低的政府能力会减少调整和重新分配的功效。”33182二者发展并不意味着个人权利34257，也没有创设人民的实体权利，反而宣示了宪法和法律赋予了资助行政宽泛的裁量权和责任，

26、要求资助行政主体在制定和实施政策时追求实体内容的合理和程序上遵守决策程序。故发展权没有使人民具备基本权利效力方面的要求权和接受权，不能诉请法院命令行政机关提供行政资助。在德国的司法实践中，行政资助(补贴)作为行政机关作出的单方的行政行为，不被视为基本法第14条第1款中规定的财产权利，且由于作为授益行政行为，通过行政资助所增加的相对人或者申请人的财产并非其本人通过市场竞争和自身努力的结果，被期待的可能性当然不属于可诉的范围。但是资助行政的相对人，可以要求行政机关平等对待，并享有行政法意义上的申请权、参与权、知情权、正当程序权等。三、受平等权拘束的资助行政积极的资助行政虽不产生对个人自由的侵害，但

27、作为授益行为，它在促进市场参与、增加经济稳定性时，也在对社会财富进行再分配。因此，“除非你考虑到如何分配财富，否则，所增加的财富并没有价值。”3526一者，政府基于信托义务(fiduciary duty)，在以资助行政作为干预手段时必须充分考虑其对基本权利产生的影响，如纳税人的财产权利和利益，有效使用由财产权转化而来的资金，达到效益的最大化；二者“凡行使对公民权利有影响的行政性权力时，均应当遵守自然公正原则和公正规则。”36396本文不考虑资助行政的程序性内容，但应研究个案之间实体意义的平等。资助行政中政府兼具规则制定者和裁判员的身份，巨大的自由裁量空间如不能以社会权加以, 控制，则只有平等权

28、可以施之以拘束。但是，基于标准设定的模糊、资助范围的宽泛等带来的不确定性，资助决定的公正性难以把握。正如哈耶克曾悲观地指出“这种再分配在表面上所依据的乃是某些人认为的社会正义原则(现实中并不存在这种社会正义原则)，然而在实质上却是由特定的决策所决定的。”3767如何在个案中体现公正，就涉及对平等的理解。1.必然的不平等不侵害自由。在经济领域中“法治国并不能保障每个个案的正义，而只能为此作出努力。”38302资助行政过程中部分个体实力的加强会影响自由竞争的充分程度，可能出现经济自由的最大的敌人-垄断，且“垄断如果不是一般地那也是经常地起源于政府的支持和个人之间的相互勾结。”3933如资助行政主体

29、能够避免扶持垄断就不侵害自由：帮助弱者在某项事业上获得与强者平等竞争的条件(实质平等或条件均等)或者强弱间获取资助的机会平等、获益差异合理(机会均等)。前者之反向歧视当鼓励；后者，不平等既不可避免，则应使对公平的追求转化为阻止裁量的恣意。2.机会平等应合乎比例发展权要求共同体给予个体平等发展的机会，但是资助对象本身在既有能力、事业的盈利能力、可期待的利益等方面的差异性决定了平等必须被视为一种必要的调整。(1)合理的判定基准应符合比例原则。包括：首先，受资助事业符合公共利益的需要。“一个完全不受干预的自由市场从未存在过，也不可能存在。”4039资助事业项目应是行政主体的理性选择，且资助对事业发展

30、是必需的；资助后有很大可能取得的公共利益，如有助于实现扩大就业和再就业战略等，将促进相关基本权利的实现。其可能性或程度要远大于事业者自身对公共利益的促进，基本范式为“事业的维持、改善或提升符合公共利益推动要求，且必须得到理性的资助。”再者，“即使是必要的，目的和手段也必须是成比例的。也就是说禁止过度原则。”4159资助方式和程度选择应与事业者自身的能力和事业目标的可预期效益相配适，即资助不能超出补充性的范围，即恪守助力之功用，仅用以纠正市场缺陷和支援暂时的能力缺憾。如果超出事业所需过度资助，既有可能损害自由市场经济下自我努力、自我责任的潜在价值，同时造成国家财政支出的额外负担和风险，降低国家对

31、其他基本权利的保障能力，更可能刺激政府权力和规模的扩张，损害个人自由和经济自由，而“(相对)小政府”的理念是宪政国家不可须臾放弃的根本。(2)机会平等要求资助决定的过程中必须反歧视。资助决定之间存在的个案性差别必须具有“合理依据”(rational basis)。事业者的能力、收益预计等因素，以及不同种类事业之间对公共利益促进的可能性，都会使不同资助“授益”之间因优待而产生的偏差，其合理性要求决定者既要排除所有制间的身份差异，而且要“禁止过度”，正如德国基本法第3条第3款明确禁止的有意的歧视和优待，不能将不应考虑的因素掺杂在行政资助的决定过程中，从而导致对资助相对人过于不利或有利的经济或者社会

32、后果。3.以立法权控制维护平等外部控制机制中，公众和社会组织的一般监督或失理性，资助行政的专业性和技术性使法院几乎无从考察行政裁量中的平等性，唯有遵从行政法治的主旨，将法律优先和法律保留原则运用到资助行政中，以立法权的控制力防止滥用权力和恣意妄为，约束裁量权不超出其应然范围。由于“通过国家进行的再分配的规模与范围不仅取决于货物与服务的性质和数量，而且在很大程度上取决于为他们提供资金的税收制度”4269。因此，立法机关对对资助行政的控制要点在于财政预决算和资助事业的宏观方向的合法性。首先，资助行政预算和事业方向必须以法律形式固定；其次，行政主体必需将预算执行、调整和其他财务装空的审计报告完整和详细地提交立法机关；第三，关键在于立法机关对资助的事业方向应有宏观性的把握。资助行政关注回报的差异。经济领域中可以适度容忍“这种服务的实际开支不得不由一般的税收来支付，毫无疑问这种服务会有一种间接的回报，即共同体越繁荣，同样的赋税可以使国家获得更多的收入。”43129但是行政本身的判断力有限，政治责任的强调有时会促使行政的选择脱离公共利益的实际需要而急功