刑法总论.docx

1、刑法总论第一章 刑法的基础第一节 刑法的概念一、刑法的概念 是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。 普通刑法和特别刑法（适用范围） 普通刑法 刑法典 特别刑法 单行刑法和附属刑法 二、刑法的演变1、诸法合体、民刑部分2、总则分则分立1810年法国刑法典3、我国建国后有两部刑法（1）1979年刑法 （2）1997年刑法三、刑法的性质 (一)刑法的阶级性质 (二)刑法的法律性质 1、广泛性 2、严厉性 3、补充性四、刑法的目的和任务（一）制定刑法的目的刑法第1条：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”目的：惩罚犯罪，保护人民 （二）刑法的任务刑法第2

2、条：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。” 五、刑法的机能1、规制机能裁判规范行为规范2、保护机能3、保障机能犯罪人的大宪章Liszt 六、刑法的体系和解释（一）刑法的体系指刑法的组成和结构总则、分则和附则总则、分则各一编编下设章、节、条、款、项等层次 （二）刑法的解释 是指对刑法规范含义的阐明按解释的效力分类：1、立法解释（1）刑法条文中对刑法术语的解释（2）在

3、法律的起草或修订说明中所作的解释（3）刑法在施行中的歧义，由全国人大常委会进行解释如: 挪用公款罪的“归个人使用”2、司法解释（1）有权进行司法解释的司法机关是最高人民法院和最高人民检察院（2）范围：只限于审判工作和检察工作中如何具体运用刑法规范的问题（3）效力：只限于全国的审判工作和检察工作3、学理解释注意：立法解释和司法解释属于正式解释，具有法律约束力；学理解释属于非正式解释，不具有法律约束力按照解释的方法分类：（1）、文理解释如刑法第94条：“本法所称司法工作人员，是指具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。” 特点：严格按照刑法条文字面上的含义进行解释，既不扩大也不缩小（2）、论理解

4、释其主要特点是，从条文的内部结构关系及条与条之间的相互联系上，探求立法的意图，阐明立法的主要精神a当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包括在该规范适用范围内的解释如偷税罪b扩张解释如将淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等解释成淫书淫画c限制解释第二节 刑法理论的历史一、旧派与新派的产生（一）旧派的产生1、分为前期旧派与后期旧派 2、前期旧派产生于18世纪中后期到19世纪前半期以社会契约论、自然法理论和理性主义为思想基础3、是在否定封建刑法过程中形成的4、封建刑法具有以下四个特点：干涉性人民主权恣意性罪刑法定身份性刑法面前人人平等残酷性刑罚人道5、代表

5、人物（1）Beccalia近代刑法学的开创者 论犯罪与刑罚 （2）Feuerbach刑法学之父 心理强制 权利侵害 罪刑法定格言Nullum crimien sine lege，nulla poena sine lege。（3）Bentham一是无根据(groundless) 二是无效果(inefficacious) 三是无必要(needless) 四是太昂贵(unprofitable) （4）Kant 道义报应（5）Hegel 法律报应6、旧派的观点自由意志 行为主义 道义的责任 报应主义与一般预防（二）新派的产生1、原因（1)犯罪率上升，累犯特别是常习犯与少年犯急剧增加 (2)犯罪学的发达

6、 2、代表人物（1）Lombroso 天生犯罪人（2）Ferri 犯罪原因多元论 犯罪饱和论（3）Garofalo 犯罪人的危险性是犯罪的中心（4）Liszt 最好的社会政策是最好的刑事政策3、新派的观点决定论行为人主义社会的责任改善刑和特殊预防二、旧派与新派的基本对立（一）犯罪论1、自由意志论与决定论相对的自由意志论2、客观主义与主观主义行为主义与行为人主义现实主义与征标主义3、法益保护主义与社会伦理主义行为无价值与结果无价值（二）刑罚论1、报应刑论与目的刑论2、一般预防与特别预防3、刑罚与保安处分的关系（1）二元论 （2）一元论三、发展趋势1、融合2、旧派占据主流地位3、不同于客观归罪与主

7、观归罪4、旧派内的争论（1）结果无价值 （2）行为无价值第三节 刑法的基本原则一 罪刑法定原则（一）、含义和发展“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。1、1215年英王约翰签署的大宪章 2、1774年美国的权利宣言3、法国1789年的人权宣言1791年的法国宪法1810年的法国刑法典4、我国刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。5、国际条约例如，世界人权宣言第11条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪适用的法律规定。”公民权利和政治权利国际公约等

8、（二）、思想渊源1 以前（1）、自然法理论 （2）、三权分立思想 （3）、心理强制说 2 现在（1）、民主主义 （2）、自由主义（三）、基本内容 1形式的侧面（1）、法律主义 行政规章、判例法、习惯法（2）、禁止溯及既往（3）、禁止类推解释（4）、禁止不定(期)刑 2 实质的侧面（1）、刑罚法规的明确性原则Void-for vagueness doctrine（2）、刑罚法规的内容的适正的原则a禁止处罚不当罚的行为b禁止不均衡的、残虐的刑罚（四）、我国新刑法的体现1 新刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化2 新刑法典取消了类推制度3 新刑法典在溯及力问题上遵从了从旧兼从轻的原则4 完善了罪名5

9、 增强了法条的可操作性二适用刑法人人平等原则（一）、含义1、新刑法典第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”2、含义（1）追究平等（2）定罪、量刑、行刑平等（3）保护平等（4）没有特权（二）、辨证性1、在形式上并非绝对的平等2、追求实质上的平等比如身份犯三 罪责刑相适应原则（一）、含义1、刑法典第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 2、含义：重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称3、综合考虑犯罪的客观社会危害性、行为人的主观恶性和人身危险性（二）、立法体现第一，确立了科学严密的刑罚体系第二，规定了区别对待的处罚原则

10、第三，设立了轻重不同的量刑幅度（三）、司法体现1、重视量刑2、纠正重刑主义3、司法均衡与统一第四节 刑法的适用范围 李某、王某在年受雇于英国轮船公司工作期间，当轮船停泊于法国某市港口后，二人在轮船上酗酒、打闹，因声音过大，受到同去打工的中国公民程某的制止。但李、王二人恼羞成怒，公然杀死了程，并抢劫了其他英国船员的钱财，然后逃逸。个月后，被法国警方抓获。问：对李、王二人的犯罪行为哪国刑法能够管辖？刑法的效力范围，也称刑法的适用范围，是指刑法在什么时间、什么空间及对什么人具有效力 一、刑法的空间效力 （一）概述1、是指刑法对地和对人的效力解决刑事管辖权的范围问题2、刑法的空间效力原则：（1）属地原

11、则 基础：国家主权原则（2）属人原则 基础：本国公民对本国法律的忠诚（3）保护原则 实质：保护本国国家和公民利益（4）普遍原则 属地原则为主，兼采其他原则（二）我国刑法的属地管辖权 刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。” 注意：1、 领域包括领陆、领水和领空我国领土的延伸：（1）我国的船舶或者航空器我国刑法典第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这里的船舶或航空器，既可以是民用，也可以是军用既可以是在航行途中，也可以是处于停泊状态既可以是航行或停泊于我国领域内，也可以是航行或停泊于外国领域内或公海及公海上空

12、。（2）我国驻外使领馆内2、法律的特别规定：（1）刑法第11条：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”（2）刑法第90条：民族自治地方的变通或者补充规定（3）国家立法机关制定的特别刑法（4）我国香港和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。 3、犯罪地的确定刑法第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。” （1）犯罪行为与结果均发生在我国境内：（2）犯罪行为在我国领域内，但犯罪结果发生在国外；（3）犯罪行为实施于国外，但犯罪结果发生于我国境内。（4）中间地（5）预备犯（6）未遂犯（7）共同正犯（8）教唆和帮助

13、犯（三）我国刑法的属人管辖权 刑法第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法1、我国公民在域外犯罪原则适用我国刑法2、但所犯之罪法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究3、我国国家工作人员和军人在域外犯罪，一律适用我国刑法追究其刑事责任4、刑法第10条规定：在我国领域外犯罪，依照刑法应当负刑事责任的，即使经过外国审判，仍然可以依照我国刑法处理。但可以免除或者减轻处罚。（四）我国刑法的保护管辖权 刑法第8条规定：“外

14、国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受刑罚处罚的除外。”条件：（1）必须侵犯我国国家或公民利益（2）外国人所犯之罪按照我国刑法规定最低刑须为3年以上有期徒刑（3）外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚问题：对于外国人在我国领域外侵犯我国国家或者公民利益犯罪的审判与处罚，是否适用刑法第10条的规定？适用。 （五）我国刑法的普遍管辖权 我国刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”条件：第一，追诉

15、的犯罪是我国缔结或者参加的国际条约所规定的国际犯罪。第二，追诉的犯罪是我国在所承担条约义务的范围之内。第三，追诉的犯罪系发生在我国领域之外。如果是发生在我国领域之内呢？第四，犯罪人必须是外国人包括无国籍人。如果犯罪人是我国公民呢？第五，对追诉的犯罪，我国刑法有明文规定。第六，犯罪人是在我国领域内居住或者进入我国领域。二、刑法的时间效力 刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。 （一）刑法的生效与失效时间1、刑法生效方式：（1）从公布之日起即生效（2）公布之后经过一段时间再生效2、刑法失效方式：（1）由国家立法机关宣布失效（2）自然失效（二）

16、刑法的溯及力 刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。适用原则：（1）从旧原则（2）从新原则（3）从新兼从轻原则（4）从旧兼从轻原则我国刑法典第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。” 我国采用的是哪个原则？对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日新刑法施行前这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理：（1）

17、当时的法律不认为是犯罪，而修订后的刑法认为是犯罪的适用当时的法律（2）当时的法律认为是犯罪，但修订后的刑法不认为是犯罪的，适用修订后的刑法（3）都认为是犯罪，且应当追诉的原则上按当时的法律追究刑事责任如果修订后的刑法处刑较轻的则应适用修订后的刑法（4）依当时的法律已作出的生效判决继续有效思考1、刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应？2、适用刑法人人平等原则是宪法规定的法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现贯彻和体现？3、罪刑法定原则基本要求包括法定化、实定化、谦抑化、明确化？4、适用刑法人人平等原则，就是在形式上坚持绝对的平等？case外国公民武某，组织武装控制了缅甸的一些

18、地方，种植罂粟，建立鸦片加工厂，成为该地区的一个毒枭。后伪造护照进入我国境内旅游观光，被我公安机关抓获。问题：我国内地刑法能否管辖？case1997年9月，被告人张子强、在广东省非法买卖大量炸药、雷管和导火线，偷运到香港。张子强一伙经在广州、深圳、东莞市多次密谋划后，分别于1996年5月和1997年9月在香港绑架了李某、林某和郭某，勒索巨额“赎金”。后地广州、深圳市多次密谋，先后于1991年6月和1992年3月，携带在内地非法购买的枪支、弹药，在香港推动金铺2次，共抢得7间金铺的金器一批。问：我国内地刑法能否管辖？第二章 犯罪论体系 Case 被告人王明成之母夏素文长期患病，被医院诊断为“肝硬

19、变腹水”。后夏病情加重，多次昏迷。同年月王明成与其姐妹将其母送医院住院治疗。被告人蒲连升为主管医生。病情严重，医院当日已经开出病危通知书。蒲连升按一般常规治疗后，夏的病情稍有缓解。日后，夏素文病情加重，表现痛苦烦燥，喊叫想死，当晚惊叫不安。日晨一直昏迷不醒。王明成问医生其母是否有救。医生回答说：“病人送得太迟了，已经不行了。”王说：“既然没救了，还不如让她早点咽气，免受痛苦。”医生不同意，王坚持己见。后王明成又找主管医生蒲连升，要求给其母施用某种药物，让其母无痛苦死亡，遭到蒲的拒绝。在王明成再三要求并表示愿意签字承担责任后，蒲连升给夏素文开了药，要挟卫校实习学生蔡某、戚某等人给夏注射，夏素文于

20、月日凌晨时死亡。问题：夏、蒲、蔡、戚某的行为如何认定？第一节 犯罪的观念一、犯罪的概念（一）犯罪的形式概念犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。如1937年瑞士刑法典第1条规定：“凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为”，就是犯罪行为。 优点：罪刑法定（二）犯罪的实质概念是从犯罪的本质特征上给犯罪下定义，而不涉及犯罪的法律特征。例如，1922年苏俄刑法典第6条规定：“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪。”优点：刑法保护的法益（三）混合概念犯罪的混合概念，是指从犯罪的本质特征和法律特征两个方面对犯罪下定义。我国刑法第

21、13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 我国采用的是那种定义方式？二、犯罪的特征（一）严重的法益侵害性（二）刑事违法性（三）应受刑罚惩罚性 三、犯罪的分类 （一）重罪与轻罪与违警罪1、实体犯罪的认定与刑罚的适用例如，未遂犯的处罚范围和缓刑2、程序诉讼程序的选择和确定管辖级别例如，简易程序（二）自然犯与法

22、定犯古罗马法的自体恶（mala in se）与禁止恶（mala prohibita）区分涉及伦理与法律的关系问题区分是相对的，互相之间是可以转化的例如，在违法性意识问题上 （三）国事犯罪与普通犯罪对于刑法分则的体系有关系（四）国内犯罪与国际犯罪管辖（五）亲告罪与非亲告罪追诉权利（六）基本犯、加重犯与减轻犯刑罚的适用（七）即成犯、状态犯与继续犯犯罪行为的终了、罪数第二节 犯罪论体系的历史一、犯罪构成的概念犯罪构成是指刑法规定的、为犯罪成立所必需的主客观要件的有机统一。犯罪构成具有以下特征：（一）犯罪构成的法定性（二）犯罪构成的规范性（三）犯罪构成的体系性二、历史沿革（一）大陆法系的犯罪构成概念1

23、、13世纪意大利纠问式诉讼程序:Constare de delicto（犯罪的确证）2、1581年意大利刑法学家法利斯从犯罪确证中引申出犯罪事实的概念3、1796年，法国刑法学家克拉因将犯罪事实概念译成德语犯罪构成：Tatbestand，但只有诉讼法的意义。 4、19世纪初，德国著名刑法学家费尔巴哈才明确地把犯罪构成引入刑法，使之成为一个实体法概念。5、经历了从古典派的犯罪构成论到新古典派的犯罪构成论，再到目的主义的犯罪构成论的历史演进过程。 （二）苏联犯罪构成的沿革特拉伊宁：四要件的体系结构特点：1、赋予犯罪构成以社会政治的实质内容，在社会危害性的基础上建构犯罪构成2、将大陆法系刑法理论中作

24、为犯罪成立条件之一的构成要件论改造成犯罪条件之全部的犯罪构成论，形成了完整的犯罪构成理论。（三）我国犯罪构成的沿革我国刑法中的犯罪构成理论是在参照苏联模式的基础上建立起来的。三、犯罪构成的意义犯罪构成理论是刑法理论之王冠上的宝石在刑法理论体系中占据着核心的地位意义：（一）区分罪与非罪（二）区分此罪与彼罪（三）区分轻罪与重罪第三节 犯罪论体系的比较一、大陆法系递进式的犯罪构成体系（一）构成要件该当性是指行为符合刑法分则所规定的某具体犯罪特征。（1）构成要件的行为（2）因果关系（3）构成要件的故意（4）构成要件的过失（二）违法性违法性阻却事由（三）有责性（1）责任能力（2）故意责任，作为责任要素的

25、故意是指在认识构成要件事实的基础上，具有违法性意识以及产生这种意识的可能性。（3）过失责任，作为责任要素过失是指违反主观注意义务而具有谴责可能性。（4）期待可能性 二、苏联及我国耦合式的犯罪构成体系（一）犯罪客体（二）犯罪客观方面危害行为 危害结果 因果关系 特定的时间、地点和方法 （三）犯罪主体刑事责任年龄刑事责任能力特定的身分或者职务（四）犯罪主观方面故意或过失目的 三、英美法系双层次的犯罪构成体系分为实际意义和诉讼意义上的犯罪要件（一）犯罪行为(actus reus)犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节（二）犯罪意图(mens rea)（1）蓄意（2）明知（3）轻率（4）疏忽（三）合法抗辩来源于

26、诉讼程序未成年、错误、精神病、醉态、胁迫、圈套、安乐死、正当防卫和紧急避险等。注意：1、我国闭合式犯罪构成论中没有违法性，违法性是作为犯罪的特征论述的，所以违法阻却事由无法安排在犯罪论体系之中；2、大陆法系递进式犯罪论体系没有犯罪客体与主体的位置，客体与对象同义；主体的内容被分在该当性和有责性中。教学案例甲计划先行购买铁锤一把，然后闯入乙宅，一锤击毙乙。次日，甲找不到卖铁锤的五金行，就在菜市买了一把菜刀，用菜刀劈开大门，闯入乙宅，先踢伤乙使之昏迷，然后以乙宅中的菜刀将以砍死，并剁成肉酱因为其所卖的菜刀在劈门时损坏了。乙所穿昂贵大衣亦成碎片。正要离去时乙的朋友丙来访，甲为了灭口，又持刀杀丙，但丙

27、伸手矫健，只有手臂被轻轻划伤，逃过一劫。问：本案如何论处？五、犯罪构成的分类 （一）基本与修正的犯罪构成预备、未遂（二）普通与派生的犯罪构成加重和减轻（三）简单与复杂的犯罪构成 选择、复合与结合（四）叙述与空白的犯罪构成 如挪用公款罪和交通肇事罪（五）封闭与开放的犯罪构成 如以危险方法危害公共安全罪李某（男）与张某（女）热恋，后李提出分手，但张不同意。某日，张跑到李家，与李言谈不和发生争吵。张在李家里当着李的面喝下自备的农药。分钟后，李见张的嘴角流出唾沫，即独自锁门外出，后张被送医院抢救无效死亡。问：李是否应负刑事责任？case吴某因为与领导孙某有矛盾，便极力怂恿其乘飞机出差，甚至自己掏钱为其

28、购买飞机票，希望通过让其乘坐飞机而飞机失事，从而达到杀死孙某的目的。孙某为吴某表面的热情所动，遂乘坐飞机外出。死于空难。 问题：吴某是否构成犯罪？ 第三章 该当性第一节 该当性概述一、概念是指行为与构成要件之间的符合性与一致性构成事实构成要件二、构成要件的机能自由保障秩序维持犯罪个别化违法推定故意限制三、构成要件的种类主观的和客观的构成要件要素客观的构成要件要素包括实行行为、危害结果、行为对象、因果关系等。主观的构成要件要素包括构成要件的故意与过失、目的、倾向、内心状态第二节 行为理论一、行为的意义行为是刑法的基础，是犯罪成立的前提“无行为则无犯罪” 三种机能：（1）基本要素的机能（2）结合要

29、素的机能（3）界限要素的机能 二、行为的概念 是指行为主体基于其意志自由而实施的具有法益侵害性的身体举止行为具有以下特征：（一）行为的主体性只有人才具有实施行为的某种资格不同于犯罪主体（二）行为的举止性身体动静，这是行为的体素不作为（三）行为的自愿性指意志自由的支配不具备主观意思的行为包括：（1）反射动作（2）机械动作（3）本能动作但以下仍是刑法中的行为：（1）自动化行为（2）冲动行为（3）精神胁迫行为第一、构成犯罪第二、构成紧急避险（4）忘却行为忘却犯（5）原因上的自由行为（四）行为的实行性 是刑法分则所规定的构成要件的行为非实行行为，（五）行为的危害性正当防卫、紧急避险第三节、实行行为一、概念1、具体犯罪的构成要件 2、相对性二、类型1、直接正犯与间接正犯 2、单独实行、共同实行、同时实行三、方式（一）作为 概念1、是指行为人以积极的行为实施刑法所禁止的危害社会的行为2、作为违反的是禁止性规范3、作为与动作实施方式1、利用自己身体的作为2、利用物质工具的作为3、利用动物实施的作为4、利用自然力的作为5、利用他人实施的作为（二）不作为 A 概念与分类1、是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能履行而不履行的危害行为。2、不作为违反的是刑法的命令性规范3、纯正不作为犯与不纯正不作为犯真正不作为犯只能由不作为构成的犯罪，如