日本环境权理论和实践的新展开.docx

1、日本环境权理论和实践的新展开日本环境权理论和实践的新展开罗丽2012-11-21 17:02:45来源：当代法学(长春)2007年3期作者简介：罗丽(1965-)，女，湖北武汉人，北京理工大学人文社会科学学院副教授、法学博士。北京100081内容提要：当今，环境权已成为现代环境法的基本理念之一。在环境立法逐步贯彻环境权理念的进程中，我国应借鉴在环境权理论研究和实践上取得成功的日本的理论和实践成果，加强环境权理论研究，为我国在法律上明确规定环境权，并确立完善的公众参与环境决策的法律制度和程序，提供理论支持和实践指导。关 键 词：环境权 宪法上的环境权 私法上的环境权一、问题的提出在法学理论上，我

2、国学者自20世纪80年代便开始以极大的热情投入到环境权的论争之中。长期以来，尽管我国学者围绕着环境权的涵义、环境权的性质等基本理论问题展开讨论。但是我们不难看出，时至今日，在环境权的内涵、环境权的性质等基本理论问题上，我国学者至今仍未达成共识。正因为如此，对于在司法实践中以环境权为依据提起诉讼的案件，由于理论上关于环境权理论尚无定论，法院通常也只能以传统侵权责任理论为依据予以裁判，这样势必会影响对受害人的保护。为应对我国的环境问题，并迅速救济受害人，近年来，我国极大地加强了环境法的立法工作。据报道，全国人大将逐步完善有关公民环境权的法律规定，进一步完善公众参与各种环境决策的法律制度和程序。1笔

3、者认为，在这种新的时代背景之下，克服我国现有理论研究只注重抽象理论研究而忽视理论和实践相结合的弊端，借鉴对环境权理论研究和应用极为成功的日本环境法的理论和实践成果，加强环境权理论和实践研究，深入探讨并明确环境权的性质、内容等基本理论问题，对我国环境立法仍具有积极意义。有鉴于此，本文以日本环境权理论产生的社会背景为出发点，试图系统梳理日本环境权基本理论，以及环境权在司法实践中的具体运用及其存在问题和对策，以期对我国环境权的法制化建设有所助益。二、环境权在日本提出的社会背景根据日本民法典第722条的规定，对于因侵权行为而引起的损害赔偿，通常是以金钱填补损害为原则的。日本判例和通说均忠实地贯彻了这一

4、原则，除法律上有特别规定之外，一般不承认诸如恢复原状的非金钱性救济措施。但是在因煤烟、臭气、噪音等使周围环境恶化，并妨害人们生活，侵害人们生命、身体或财产等情况下，事先对这种持续进行的污染环境和破坏环境的行为予以制止，及早遏制该种加害状态是非常必要的。通常，事先或事后抑制环境侵权行为有行政手段和民事诉讼手段两种。但是，一方面，在“产业优先”的环境法理念指导下，日本行政机关很难作出事先或事后抑制有关道路、新干线、发电站、工厂群等公共性设施公害发生源所引起的环境公害行为的决定；另一方面，受害人通过民事诉讼请求排除侵害也屡屡败诉，因而律师对此类纠纷也毫无兴趣。这样，社会公众失去了对现有法律理论的信心

5、，期待着一种全新的法理论的出现，因此环境权的提出给予了社会公众极大的希望。与此同时，随着二战后资本主义经济的发展，日本境问题呈现出传统型公害与现代型公害相互交错作用的新特征。面对这种后果深刻、规模强大的环境危机，日本民众对事前抑制公害，防患于未然的环境保全措施，也寄予了极大的期待。环境权关于地域居民享有损害赔偿和侵害排除权利的理论构成，正迎合了社会公众的这种期望。此外，伴随着公害环境问题的日趋严峻，与从前的“夜警国家观”相对，国家为保持国民的生存权而必须采取积极态度的“福利国家观”得到加强，社会公众对国家行政机关须采取积极措施以应对、抑制公害环境问题的要求日趋强烈。但是，因受“产业优先”思想影

6、响，长期以来，日本环境法制迟迟未能发挥其抑制公害，保全环境，救济受害人的积极作用。于是以“四大公害”事件为开端，对政府绝望的公害受害人选择了通过民事诉讼程序解决公害问题的手段。虽然步履维艰的“四大公害”诉讼获得一定成功，但因其解决方案尚未涉及到对构成污染和破坏环境的侵权行为的事前或事后抑制问题，而使公害受害者的救济问题仍未得到彻底解决。因此在“四大公害”诉讼之后，请求对继续发生的公害被害予以停止和防止该行为发生的侵害排除诉讼，呈增加趋势。这些诉讼是在“四大公害”诉讼明确了加害企业的法律责任的基础上，采取了更为彻底的对策。侵害排除请求诉讼，促使日本公害裁判的重点发生转移。这样，市民与日高涨的对民

7、事诉讼的期待和对法理论的关心，也成为环境权理论产生和广为接受的社会基础。2(P11-12)三、环境权的提出（一）环境权思想的萌芽1972年9月环境权作为一种全新的权利被提倡以前，环境权思想处于一种萌芽状态。首先，在判例方面，如1969年4月9日日本宇都宫地方法院关于“日光太郎杉事件”判决，反映了环境权思想的萌芽。3(P184)其次，在理论方面，环境权思想也呈现萌芽态势，如1970年3月，在日本东京召开了防止公害国际会议。该会议发表的东京宣言作为环境权的理论先驱而备受关注。东京宣言将人类享受良好环境的权利作为人类的基本人权的思想，对环境权在日本的倡导与产生具有巨大影响。此外，1970年代初，寻求

8、公害解决途径的经济学者提出了“环境财产权”的经济学观念，对环境权论者关于环境权的理论构成也产生了一定影响。（二）环境权的内容和性质在这种时代背景之下，1970年9月22日召开的日本律师联合会第13次人权拥护大会上，仁藤一、池尾隆良两位律师作为环境权理论的倡导者在日本第一次提出了具有法学意义的环境权理论。这一学说理论，后被称为“环境权论”。概括而言，“环境权论”所主张的环境权，既是宪法上的一种基本人权，也是私法上的一种具有排他性质的支配权。即：(1)环境权不仅是指任何人均享有享受良好环境，并能支配良好环境的权利，是以日本宪法第25条和第13条为依据的一种基本人权，而且还是对环境对象能够直接支配的

9、“支配权”，是对环境对象受到侵害时能够排除侵害的排他性的私权。(2)主张大气、水、日照、景观等是人类生活中不可缺少的资源，是人类共有的财产，没有取得共有人的同意而对该环境进行排他而独占的利用，是违法的。因这种违法行为而致使环境污染或有可能发生环境污染，作为环境共有人的地域居民，不问其被害是否发生，有权制止该污染行为。(3)认为在环境行政多为公共利益之目的，而并不以各个居民的权利、利益为目的的反射利益论之下，排除了将相关环境的居民作为行政主体的参加侵害排除决定的资格，而环境权克服了这种反射利益论之弊端，在抗诉诉讼中扩大了原告资格，开启对环境利益的损害补偿之门。4(P22-24)（三）私法上环境权

10、的困境及其再构成将环境权理解为具有私权性质的环境权论的主张，一方面由于将环境利益看成是原告的个别利益而令人费解；另一方面因这种利益是否能够作为民事诉讼的对象也成为问题。此外，作为私权性质的环境权，是否能够成为侵害排除请求权的依据以及该构成要件等问题，也毫无定论。因此环境权论一经提出，立即引起了日本法学理论界的批判与反思。最初对环境权的私权性质进行批判的是原田助教授。原田教授虽然肯定了环境权的提倡为公害行政提供了先进的指导理念，但他指出，在民事诉讼中，特别是侵害排除请求诉讼中，不应该将环境权看成是直接在法院可以实现的法的权利。环境保全与产业开发具有同等重要的社会价值，在二者的关系问题上，孰先孰后

11、并非如环境权论者所主张的那样，可以在对二者简单定性之后就片面地割裂开来；在何种程度上开发产业，抑制环境污染的问题，应根据地域全体因素而定，在定量分析的基础上，进行个别具体判断。因此，他主张环境破坏行为在仅限于对个人具体权利侵害的场合，是否能够请求侵害排除，是法官对法的认识作用之外的问题。法院作为法的执行者，应该通过行政诉讼，对行政机关是否依照公害法规的规定忠实地行使其权限予以监督。5与此同时，“忍受限度论”也展开了对环境权论的批判。概而言之，“忍受限度论”认为，环境权论存在如下缺陷：其一，环境权论关于法学概念的思考方式，是一种魔法的组成方法；其二，环境权论否定对被害者与加害者二者间利益的正当衡

12、量，这种排斥利益衡量的主张是对公害这种复杂事态的僵硬应对，这种理论具有误导出不符合实情结论的危险。而以救济公害被害为中心的环境权的主张，是可以在“忍受限度论”中消化和吸收的。6(P27)此后，为走出私权意义上环境权的困境，日本学者采取了或者补充完善环境权论主张的方法，或者从修正的观点出发对环境权理论予以再构成的方式进行了新展开，形成了以下理论。其一，维持环境利用秩序说。针对私法意义上的环境权，(1)在关于权利主体的范围和权利的内容问题上，存在暧昧之嫌；(2)将环境权作为侵害排除请求依据等理论缺陷，原岛重义教授采取了补充完善环境权论主张的方法，重构环境权内涵。首先，他批判了环境权论的主张，认为人

13、格可以论归属，将环境权作为私权理解则存在环境到底属于何人之物的问题，因此将环境权看成是具有排他性质的支配权，并作为侵害排除根据的主张，存在理论上的混乱。其次，他提出了维持环境利用秩序的主张。认为为实现维持作为社会共用资产的环境的利用秩序之目的，只有在环境破坏实体时，才能承认市民的损害赔偿请求权乃至侵害排除请求权；因环境侵权行为而产生的侵害排除请求权并非是因为特定地域的环境属于地域居民，而是在遭受环境破坏被害的居民的集团权利之下，对是否违反环境保全秩序和环境利用秩序的法律规范的监督。7其二，贴近环境权程序说。首先，该说主张在日本关于公害防止法律体系极为薄弱、行政措施极为欠缺的情况下，能够考虑的可

14、行性措施便是敞开封闭式法律体系的大门，建立向居民开放的法律制度。在法律规范中赋予居民方以居民同意、审查、监视、公开资料以及参与听证会等检查权限。从居民方来考虑，这一权限就是“环境权”的一个具体形态，并同时指出了明确环境权的必要性。其次，该说在指出环境权论依然存在诸如物权请求权说、人格权说以及侵权行为请求权说等所不可避免地要求发生个别被害或发生被害可能等局限而难于得到法院承认的缺陷之后，提出了其具体解决方法。即应采取现实主义方法，通过赋予居民参加环境影响评价程序以及个人和居民团体参与诉讼的权利，来实现具体的环境权。该说主张享有受法益所保护的任何权利者，在能够对其权利予以主张和举证的同时，作为环境

15、权的主体，还能成为判断环境保全程序是否违法的司法审查主体。具体地，一方面，从程序上向环境权接近。在违背环境影响评价制度所规定的全部程序或部分程序的场合，个人乃至居民团体，对施行开发行为者，享有请求侵害排除请求权，并对行政厅的行政许可享有取消权。另一方面，从实体上贴近环境权程序。当开发行为被认为将对环境产生重大影响的场合，个人乃至居民团体，对施行开发行为者，享有请求侵害排除请求权，并对行政厅的行政许可享有取消权。8(P16-43)其三，环境共同利用权说。该说首先明确了环境权的性质，主张环境权的客体即环境不能成为商品交换的对象，任何人均绝对地有享受环境利益的权利，因此环境权是与所有权以及其他物权性

16、质相异的权利。其次，该说从环境权的公共性性质出发，主张环境权是“多数市民对具有共存内容和方法特性的特定环境予以利用的权利”。再次，该说以此为基本内容对环境权进行再构成。该说主张，他人在实施了违反环境秩序行为的情况下，权利人可以对该环境侵权行为予以侵害排除或者对其造成的损害请求赔偿，从这一意义出发，环境权是民事权利。最后，对于特定环境予以利用的具体内容和方法的问题，该说主张可以根据历来形成的习惯上的地域性来确定，但不排斥根据立法乃至行政程序所作出的变更。9（四）宪法上环境权及其多样性侧面将环境权作为基本人权来理解的观念，始于第二次世界大战结束之后。伴随着二战之后的产业化、都市化进程，人类社会的自

17、然环境遭到了不可逆转地毁灭性破坏。在这种惨痛的教训中，将环境权作为基本人权予以承认的必要性，得到了国际社会的普遍承认。以1972年6月5日斯德哥尔摩联合国人类环境会议的人类环境宣言序言第1条为开端，显示了国际社会的环境权观。在人类环境宣言的影响下，世界各国纷纷采用立法方式明确规定宪法意义上的环境权。如美国的伊利诺伊州、马萨诸塞州、得克萨斯州、宾夕法尼亚州、罗德岛州等5个州宪法，俄罗斯、荷兰、西班牙、韩国等国宪法，均明确规定了对环境的权利或者享受环境的权利。2l世纪以来，关于宪法上的环境权，在日本社会上发生了如下发展态势：首先，在关于修改日本宪法的讨论中，在宪法中导入环境权已成为议论中心。如日本

18、自由民主党宪法调查会宪法修改企划小组于2004年6月10日发表的论点整理、日本民主党2004年6月22日发表的宪法提言中间报告、日本公明党宪法调查委员会于2004年6月17日发表的论点整理（上）等，均提出了宪法应该导入环境权的主张。其次，日本司法制度改革审议会、日本司法制度改革推进计划中，对于团体诉讼问题，意识到应从法的角度加以探讨。在诸如公共利益诉讼的立法化趋势之中，较为注重探讨环境诉讼的法律地位。最后，与私法上环境权相关联，日本司法实务中出现了具有一定意义的判例。在理论上，日本宪法学肯定环境权的学说占支配地位。但是，传统理论关于宪法上的环境权的理解，并没有促使环境权成为作为环境政策基础的现

19、行环境行政的基本原理。此外，在司法实务上，通常认为环境权不是法院判决所依据的具体权利，而是一种抽象权利。因此，为克服传统理论的不足，完善宪法上环境权理论，对于宪法意义上的环境权，日本学者从以下不同侧面进行了新的构建。10其一，作为防御权的环境权（环境防御权）。环境防御权是宪法学说关于环境权的支柱，居重要地位。环境防御权论主张，环境防御权是与宪法上基本人权性质相异的权利，主要适用于私人之间产生纠纷的场合，属于基本权在私人间的适用问题。关于防御权的含义，日本代表性学说借鉴了德国理论，主张在自然环境的变化成为阻碍人们增强身体强壮、精神活动的积极发展的因素的情况下，以作为日本宪法第13条防御权的环境权

20、为基础，受害人可以请求侵害排除。其二，作为社会权的环境权（环境社会权）。环境社会权论，是以作为环境权的另一支柱的日本宪法第25条的社会权（生存权）为依据的。该说主张，为了保障国民能够享受健康而富有文化内容的最低限度的生活，国家有责任施行旨在环境保全的各种政策。据此，环境社会权论认为，对于政府而言，环境权是环境社会权。其三，作为参加权的环境权（环境参加权）。环境参加权，包括市民参加的程序和以此为基础的情报请求权的程序。针对日本现行环境法制度中所承认的市民参加制度没有承认市民的意思决定以及参与环境管理的不足等缺陷，日本学者淡路刚久教授主张，作为贯彻环境权理念的环境权实现的手段，应该承认居民作为权利

21、人参加环境管理和诉讼的权利，并且在环境法上明确环境NGO(Non-Governmental Organization)和环境NPO(Non-Profit Organization)的法律地位。此外，环境参加权论还认为，居民在参加开发计划的立案过程中，情报公开、听取意见、公开讨论等方式也是非常重要的。四、环境权与环境诉讼（一）20世纪70年代至90年代末70年代“四大公害”诉讼以后，环境诉讼的重点，从请求对产生的损害进行赔偿的损害赔偿诉讼，开始转向以请求停止对工厂选址建厂、禁止填海等为内容的侵害排除请求诉讼，这样，环境侵权民事诉讼的中心开始转为事前预防环境破坏为目的的侵害排除诉讼。环境权的提倡，

22、给日本全国各地反公害的居民运动增添了无穷希望。其中，大阪国际机场公害诉讼的原告，以环境权为基础提起的请求侵害排除的环境诉讼，成为全国各地效仿的榜样。大阪国际机场周边居民，以飞机场起飞与着陆的飞机的噪音、排气气体、振动造成其精神、身体被害，妨害生活以及破坏教育等为由，以飞机场的设置及管理者国家为被告，于1969年提起了损害赔偿和侵害排除的诉讼请求。大阪地方法院于1974年2月27日作出了部分承认其请求的判决。原告不服，仍以人格权和环境权为理论基础提起了上诉。大阪高等法院于1975年11月27日作出判决，几乎全部承认了原告的诉讼请求。11这一判决因原告以环境权为基础以及判决承认了侵害排除请求而一度

23、引起日本法学界的广泛关注。但是自1975年以后，在日本判例中，出现了对民事上的侵害排除请求权进行限制的判例。如大阪国际机场公害诉讼最高法院判决以“有关涉及运输大臣对国家建筑物的管理权的民事请求，不可避免地包含请求取消变更甚至行使航空行政权，无论原告是否能够根据行政诉讼来行使其权利，但在民事诉讼上该请求是不合法的”为由，对原告的请求未予受理。12此后，以环境权为基础，原告提起侵害排除请求的环境诉讼有伊达火力建设停止诉讼、名古屋新干线公害诉讼、琵琶湖综合开发事业停止诉讼等。但是，日本法院均呈现了否定环境权理论基础的态度。概括起来，法院否定性判决的理由主要有三：(1)环境权是以宪法第25条、第13条

24、为法的根据的纲领性规定，并不能以此为依据产生任何具体权利；(2)环境权论关于作为环境权的各个人的权利对象的环境范围并不明确，因而请求侵害排除的程度并不明确，而且权利人的范围也难于限定；(3)环境权关于在具体被害产生以前停止侵害，并超过个人法益而具有阻止环境侵害作用的理论构成，已经超出了私法的救济领域，必须存在实体法上的根据。综观这一时期日本的判例，尽管日本判例上并未明确承认私权性质的环境权，但在环境权理论的影响下，日本下级审判例发生了一些变化：(1)在判断是否采取侵害排除责任方式时，考虑了被害的广泛性因素；(2)将地域性要素作为被害要件考虑；(3)在因果关系乃至被害的举证责任承担上，实现了由被

25、害人向加害人的一定程度的转换；(4)实施对环境乃至当地居民身体、健康等产生影响的行为前，加害人事前是否施行了环境影响评价以及是否取得了当地居民的同意等因素，成为判断是否采取侵害排除责任方式的重要因素。13(P52)（二）21世纪以来时至今日，日本司法实务上仍保持着传统判例的一贯态度，未能明确承认私权性质的环境权。尽管如此，自进入21世纪以来，日本仍出现了一些令人振奋的判例，向世人展示了对环境权的新的思考方向。如日本国立景观诉讼宫岡球场东京地方法院判决就具有代表性。14该判决认为，在满足了(1)在特定地域内，当该地域内的土地所有权人通过对其土地利用的持续自我规制，在相当期间内，对特定的人工景观予

26、以保持；(2)在社会观念上，对特定的景观作为良好之物予以承认；(3)特定景观对土地所有权人所有的土地产生附加价值等上述三要件的场合，土地所有权人，作为其土地所有权的派生之物，对已形成的良好的景观负有亲自维护的义务，同时也享有要求各土地所有人相互间持续维持其景观的利益，对该景观利益的侵害，则构成侵权行为。判决采取了上述理论构成，承认了景观利益的权利性。本判决虽然没有承认环境权，但明确了已形成的景观的互换关系，并且认为景观利益是基于土地所有权的派生物，对于个别利益和公共利益的处理，具有一定意义。五、确立环境权的意义一方面，在日本行政上没有将环境权作为环境政策的基本理念的情况下，在宪法上确立环境权，

27、有利于促使以环境权为基础的环境政策的发展。与从前关于宪法上环境权只从生存权和自由权两个方面理解相对，从环境参加权、环境社会权和环境防御权三个层面理解宪法意义上的环境权，具有重要意义。另一方面，环境权的提倡，在私法上也具有重要意义。第一，扩大了环境污染和环境破坏的居民防卫线。环境权理论将环境权作为一种排他性的支配权，主张在对个人被害产生盖然性之前的阶段，就承认居民对环境污染、破坏行为的侵害排除请求权。在这一点上，与物权乃至人格权的理论构成具有区别。即按照传统的人格权、侵权行为等理论构成，在环境被害的场合，只有等到因公害问题致使人的生命、健康被害才采取救济措施，这样，既不利于保全环境，也因事后救济

28、为时已晚，不利于救济受害人。因此，根据环境权理论，在侵害良好环境而人格权被侵害之前的阶段，赋予了地域居民请求侵害排除的权利，是扩大了居民保护权利的范围。第二，成为公害问题与自然环境保全相连接的桥梁。根据环境权理论，除与居民生活、人格相关的利益之外，还将包含自然环境在内的更为广泛的利益也纳入保护范围之内，这样环境权成为公害问题与自然环境保全相连接的桥梁。15(P342-343)参考文献：1郄建荣.全国人大将立法赋予公民环境权N法制日报，2005-6-12日淡路刚久.环境权的法理与裁判M东京：有斐阁，19803日森岛昭夫，淡路刚久.公害环境判例百选M东京：有斐阁，19944日大阪律师会环境权研究会

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