第五编 行政诉讼法.docx

1、第五编 行政诉讼法第五编 行政诉讼法一、本章内容的重点与难点在行政诉讼法部分，第一个比较重要、需要同学们认真对待的重点问题是行政诉讼和民事诉讼的联系和区别问题。该问题的重要性体现在：对行政诉讼和民事诉讼异同的理解有利于考生在总体上对行政诉讼特征的把握：在以往的考试中，常常针对某个具体问题、某一具体制度考查行政诉讼法、民事诉讼法和刑事诉讼法具体规定的异同。这就要求考生既要在宏观上把握行政诉讼和民事诉讼的区别和联系，又要在微观层面注意两大诉讼法在具体问题上规定的细微差异。 行政复议与行政诉讼虽然是两种制度，但其性质相近，内容大致相近。可以采取以行政诉讼为主、以行政复议为辅的学习方式。因为行政复议的

2、大部分内容与行政诉讼相近或相似，所以，我们在行政诉讼的基础上进一步了解行政复议有哪些不同之处就可以了。 行政诉讼的受案范围，也称法院的主管范围，对于考试来说，具体的案例分析往往首先从受案范围切入，因此，我们要作为重点来把握。 我们必须从以下四个层次完整、准确地把握行政诉讼受案范围：第一，受理案件，行政诉讼法具体列举了八类。第二，不受理案件，行政诉讼法列举了四类，司法解释根据司法实践又补充了五类，共九类。第三，确定受案范围的标准。前面两个层次都是具体的列举，要把握行政诉讼受案范围还要知道确定范围的标准。最后是单行法律法规的规定。对行政诉讼受案范围的把握，除了行政诉讼法的规定以外，还应包括其他单行

3、法律、法规规定的可以提起行政诉讼的案件。 重点问题：1.中级法院管辖的案件。2.特殊情况下的地域管辖。3.管辖权异议。4.类似于原告、被告地位的第三人。5.诉讼时效。6.法律适用（行政诉讼法第52、53条）。7.行政诉讼中的撤诉制度（司法解释第36条）。8.裁定和判决。9.二审程序中的几种特殊情形。10.对行政机关的行政措施。 难点问题：1.对具体行政行为进行合法性审查的原则。2.受案范围的确定标准。3.原告资格的确定。4.被告确定的原则。5.第三人的特点。6.行政复议和行政诉讼的关系、复议前置与复议和诉讼择一的情形（司法解释第34条）。7.被告的举证责任。8.原告的举证权利、义务责任（司法解

4、释第4、5、6条）。9.证据的收集。10.证据的审核认定。11.一审判决行政诉讼法规定了5种，最高人民法院新司法解释又增加了两种，共7种，包括：维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、驳回原告诉讼请求判决和确认判决。二、本章重点难点内容讲解一、 行政诉讼的内涵与特征 行政诉讼，是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法诉诸人民法院，人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参与下，对该行政争议进行受理、审理、裁判以及执行裁判等司法活动的总和。行政诉讼的基本特征是： 第一，行政诉讼以行政争议为诉讼客体。 第二，行政诉讼以具体行政行为为诉讼对象。 第三，行政诉讼以审判机关为

5、主持人和裁判人。 第四，行政诉讼由行政相对人主动提起，并以行政主体为被告。行政相对人以原告身份提起行政诉讼，行政主体以被告的身份参加应诉。二、行政诉讼的基本原则 行政诉讼基本原则，是指由行政诉讼法确认和体现的，在整个行政诉讼过程中，或在行政诉讼的主要阶段起指导作用的准则。我国行政诉讼活动的基本原则是： （一）复议选择原则 我国行政诉讼法第37条第1款规定：对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院得提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。第37条第2款规定：法律、法规规定应当先向行政机关申请复议

6、，对复议不服再向人民法院起诉的，依照法律、法规的规定。这说明我国的行政诉讼以复议选择为原则，以复议前置为例外，这便是我国行政诉讼法第37条的实质涵义。 （二）诉讼不停止执行原则 该原则的基本含义是：原告提起行政诉讼，不影响被告（行政主体）具体行政行为的先行执行力，即行政主体在人民法院作出裁判之前，可以照旧执行原具体行政行为。 但是，也有些例外情况。我国行政诉讼法第44条将这些例外情况归纳为以下三种情形： 第一，被告基于正当的考虑认为需要停止执行的。 第二，原告申请停止执行并经法院裁定宣告停止执行的。 第三，法律、法规规定停止执行的。 （三）被告对被诉具体行政行为的合法性负举证责任原则 在行政诉

7、讼中，被告行政主体对作出的具体行政行为负有举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。 （四）具体行政行为合法性审查原则 （五）合议审理原则 该原则的基本含义是：行政诉讼案件的审理，必须由审判员组成合议庭来进行，或者由审判员、陪审员组成合议庭来进行。 （六）不适用调解原则 该原则的基本含义是：行政诉讼中既不能把调解作为行政诉讼的必经阶段，也不能把调解作为结案的一种方式。我国行政诉讼法第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。 但该原则也有例外。我国

8、行政诉讼法第67条第3款规定：赔偿诉讼可以适用调解。 （七）司法有限变更原则 该原则的基本含义是：人民法院对被诉违法具体行政行为原则上只能确认其合法与否，宣告其无效或撤销，但不能直接代替行政主体作出一个行政行为，或对该行政行为的内容加以改变。但对显失公正的行政处罚行为，人民法院有权以判决形式加以变更。这就是司法有限变更原则。 三、行政诉讼的肯定性受案范围 行政诉讼法第11条对行政诉讼的肯定性受案范围作了明确规定。按照该条的规定行政处罚、行政强制措施、行政征收、行政许可、行政给付等8类侵犯相对人人身权和财产权的具体行政行为属于行政诉讼的受案范围。而侵犯相对人人身权、财产权之外的权益的具体行政行为

9、则不属于行政诉讼的受案范围，除非法律、法规作出了特别规定。四、行政诉讼的排除范围 行政诉讼的排除范围，是指哪些行政行为不可诉、不属于人民法院受案范围。根据行政诉讼法及若干解释的有关条文规定，下列九种行为不属于人民法院的受案范围。 1关于国防、外交等国家行为 国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。 2抽象行政行为 若干解释第3条对抽象行政行为作了解释：行政诉讼法第十二条第（二）项规定的具有普遍约束力的决定、命令，是指行政机关针对不特定对象发布的能反

10、复适用的行政规范性文件。 3内部行政行为 若干解释第4条对内部行政行为作了解释：行政诉讼法第十二条第（三）项规定的对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。 4终局行政行为 终局行政行为是指法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。 5公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。 6民事调解行为和民事仲裁行为。 7行政指导行为。 8重复处理行为。 9对行政相对人的权利义务不产生实际影响的行为。行政诉讼参加人，是指参加行政诉讼的当事人以及与当事人诉讼地位相似的人。它包括当事人和具有类似诉讼地位的诉讼代理人。根据我国行政诉讼法第4章关于

11、参加人的规定，行政诉讼参加人的范围是：原告、被告、第三人和诉讼代理人四种。行政诉讼参加人与参与人不同，后者的范围比前者宽。参与人包括参加人和证人、鉴定人、翻译人、勘验人等。后一类参与人与前一类参加人不同，他们在法律上与本案没有利害关系。当然，他们在诉讼中也享有相应的权利和义务。 五、原告 行政诉讼中的原告，是指以自己的名义向人民法院提起诉讼，请求保护其合法权益，从而引起行政诉讼程序发生的当事人。其特点是：第一，原告必须是行政相对人或对象人，行政主体不能成为原告；第二，原告必须与被诉具体行政行为有法律上利害关系，即行政主体的具体行政行为对作为原告的公民、法人和其他组织的权利义务已经或将会产生实际

12、影响。若干解释第12条对此作了总的概括规定，第13条则进一步列举了司法实践中经常可能遇到的四种情形，即：（1）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。（2）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的。（3）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的。（4）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。 在行政诉讼中，原告主要有下述权利： 1起诉权； 2委托诉讼代理人的权利； 3提供证据和申请保全证据； 4申请回避权； 5补充变更诉讼请求权； 6申请查阅补正庭审笔录权； 7撤诉权； 8申请财产保全和申请先予执行权； 原告在行政诉讼过程中如认为可能因被告的行为或其他

13、原因使其后的判决不能执行或难以执行时，有权向人民法院申请财产保全。原告在指控行政机关没有依法发给其抚恤金的案件中，有权在法院判决尚未作出前，申请人民法院裁定行政机关先予给付。 9上诉权； 10申请强制执行权。 六、被告 行政诉讼中的被告，是指由原告指控其具体行政行为侵犯原告的合法权益，并经人民法院通知应诉的另一方当事人。其特征是：第一，被告是被诉的一方当事人；第二，被告只能是行政主体，不是行政人；第三，它必须以自己的名义应诉。 根据我国行政诉讼法及最高人民法院若干解释的有关规定，行政诉讼的被告，可以分为以下几类： 1作出具体行政行为的行政机关为被告。 2复议机关为被告。 3法律、法规或者规章授

14、权的组织为被告。 4委托行政机关为被告。 5组建机构、内设机构或派出机构的行政机关为被告。 6行政机关的内设机构、派出机构为被告。 7继续行使被撤销行政机关职权的行政机关为被告。 8经上级机关批准作出的具体行政行为的，以对外生效文书署名的机关为被告。 9与非行政机关共同作出具体行政行为的行政机关为被告。 10共同被告。 在行政诉讼法律关系中，被告享有与原告基本相同的诉讼权利，这些权利主要包括：委托诉讼代理人权、提供证据和申请保全证据权、申请回避权、申请查阅及补正庭审笔录权、申请保全财产权、上诉权、申请强制执行权等。 原告享有的起诉权、补充或变更诉讼请求权、撤诉权、申请先予执行权等是原告特有的，

15、被告是不可能享有的。被告也享有某些原告不享有而为被告特有的权利。这主要有两项： 1在诉讼中变更原具体行政行为权。 2强制执行法院判决裁定权 被告对于原告拒绝履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，不仅可以申请人民法院强制执行，而且自己有权依法强制执行。 七、第三人 行政诉讼第三人是指同被诉具体行政行为有法律上利害关系，在行政诉讼中申请参加诉讼或者由人民法院通知参加诉讼的公民、法人或其他组织。 行政诉讼第三人应具备如下条件： 1与被诉具体行政行为有法律上利害关系。 2经本人申请或人民法院通知参加诉讼。 3第三人在法律上有独立的诉讼地位。 从行政诉讼的实践来看，第三人主要有以下几种形式： 1行政

16、处罚中的被处罚人。 2其权益被被处罚人侵犯的受害人。 3具体行政行为的直接相对人。 4具体行政行为的利害相关人。 5行政裁决的一方当事人。 6与行政机关共同作出具体行政行为且不属行政主体的非行政机关组织。 八、诉讼代理人 行政诉讼代理人是指代理行政诉讼当事人实施行政诉讼行为的人。行政诉讼代理人依诉讼代理权来源的不同可以分为下述三类： 1法定代理人 法定代理人是依法代理未成年人、精神病人等无诉讼行为能力的人进行诉讼的人。享有法定代理权的人通常是被代理人的配偶、父母、子女或其他近亲属，有时可为被代理人的其他监护人。法定代理人相互推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。 在行政诉讼中，法定代

17、理人的地位基本上同于被代理人，法定代理人有权处分被代理人的实体权利，其依法实施的诉讼行为无须被代理人认可而视为被代理人的行为。 2指定代理人 指定代理人是人民法院指定代理无诉讼行为能力的人进行行政诉讼的人。被指定代理诉讼的人可以是律师、当事人所在单位的人或其他公民。指定代理人的地位不完全同于法定代理人，他们只对人民法院指定的特定案件行使代理权，只能有条件地处分被代理人的实体权利，处分前通常要经人民法院同意。 3委托代理人 委托代理人是当事人或法定代理人委托代为诉讼的人。委托代理人可以是律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民。委托代理人的诉讼代理

18、权限由被代理人的授权决定，他们只能在被代理人授权范围内处分被代理人的权利。 当事人委托诉讼代理人，应当向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。 所有诉讼代理人，无论是法定代理人，还是指定代理人、委托代理人都是以被代理人的名义进行诉讼活动，而不是以自己的名义进行诉讼活动，他们在代理权限范围内所实施的一切诉讼行为，其法律后果均归属被代理人。 根据行政诉讼法的规定，代理诉讼的律师可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查、收集证据，但对涉及国家秘密和个人隐私的材料应依法保密。其他诉讼代理人经人民法院许可，也可查阅本案除涉及国家秘密和个人隐私以外的其他庭审材料。 九、行政诉讼一审程

19、序 行政诉讼一审程序是指人民法院审理行政案件的最初程序，它是行政诉讼的基本程序，它包括起诉、审查、受理、审理、判决等内容。 1起诉 行政诉讼中的起诉，是指公民、法人或其他组织不服行政主体的具体行政行为，依法诉诸人民法院，请求其行使审判权，以保护自己权益的诉讼行为。 2受理 审查起诉是案件受理的重要环节。审查起诉的过程，就是决定起诉是否成立、案件是否受理的过程。人民法院经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案；不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。人民法院7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可

20、以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级人民法院审理，也可以自行审理。 3审理 行政诉讼经过原告起诉和法院受理后，就进入审理阶段。审理是人民法院对行政案件进行实质审查阶段，它为判决的最终作出奠定基础。 人民法院在审理前应当先作审理准备，即：第一，组成合议庭，并应当在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告，以及在收到被告答辩状之日起5日内将答辩状副本发送原告；第二，必要时应通知当事人补充有关材料和证据；第三，在审查诉讼材料的基础上，可根据需要决定进行调查、收集证据或要求当事人补充证据；第四，必要时，应更换当事人或增加诉讼参加人；第五，确

21、定开庭日期后提前3日通知当事人及其诉讼代理人和其他参与人。 审理前的准备工作完毕之后，便进入开庭审理阶段。开庭审理的程序是宣布开庭、法庭调查、法庭辩论，之后是合议庭评议，及至最终作出裁判。 审理的方式，根据行政诉讼法第45条规定，我国行政诉讼以公开审理为原则，不公开审理为例外，即涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的行政案件，可以不公开审理；除此以外，其他行政案件一律公开审理。 在审理过程中，人民法院如发现有特殊情况的，应作出相应的处理。它们是： 第一，诉讼回避。 第二，诉讼中止。诉讼中止指在诉讼进行过程中，诉讼程序因特殊情况的发生而中途停止的一种法律制度。参见若干解释第51条的规定。 第三，

22、诉讼终结。诉讼终结是指在诉讼进行过程中，因特殊情况的发生而结束正在进行的诉讼程序的法律制度。若干解释第52条规定，有下列情形之一的，终结诉讼：（1）原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的；（2）作为原告的法人或者其他组织中止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的；（3）因上述诉讼中止事由中（1）、（2）、（3）项原因发生，中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼，但有特殊情况的除外。 第四，行政诉讼强制措施。当出现妨害行政诉讼的行为，应当采取相应的行政诉讼强制措施，以维护正常的诉讼秩序。 4裁判 裁判是指人民法院运用国家审判权对行政案件作出判决和裁定的合称。裁定是人民法院在案件审理或

23、判决执行过程中，就程序问题和部分实体问题所作的决定，主要适用于不予受理、驳回起诉、管辖异议、中止或终结诉讼、移送或指定管辖、诉讼保全、先予执行、诉讼期间停止执行具体行政行为、以及撤诉或不准许撤诉等情形。 判决是人民法院就解决案件实体问题所作的决定。根据行政诉讼法以及若干解释有关规定，人民法院在行政诉讼一审程序中适用的判决有以下几种：第一、维持判决。第二，撤销判决。被诉具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应判决撤销或部分撤销：主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权和滥用职权。第三，重作判决。第四，履行判决。如果被告不履行或者拖延履行法定职责的，人民法院应判决其在一定期限内履行。

24、第五，变更判决。第六，赔偿判决。第七，驳回诉讼请求判决。有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：起诉被告不作为理由不能成立的；被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；被诉具体行政行为合法，但因法律、政策需要变更或者废止的；其他应当判决驳回诉讼请求的情形。第八，确认判决。这类判决主要适用于以下情形：被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或者无效的；被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的；被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的。 人

25、民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准。高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。 十、行政诉讼二审程序 行政诉讼二审程序是指当事人不服第一审人民法院所作的裁判，故而行使上诉权，第二审人民法院据此对上诉案件进行审查的法律程序 1上诉的条件 上诉是法律赋予当事人的一项诉讼权利，当事人行使上诉权提起上诉，必须符合一定的条件：第一，提起上诉的人必须是享有上诉权并依法行使上诉权的人，第一审案件中的原告、被告、第三人、共同诉讼人都有上诉权；第二，上诉理由必须是当事人认为一审裁判认定事实有误，或者是适用法律法规错误，或者是违反行政诉讼程序；第

26、三，当事人必须在法定期限内提起上诉。 2上诉案件的审理 第二审人民法院在开始实质性审理前，应作好以下准备工作：第一，组成合议庭；第二，对当事人上诉进行审查，对无上诉权的人提起的上诉及超越期限的上诉，应裁定驳回；对不符合条件的被上诉人，应通知更换；第三，查阅案件材料，熟悉案情；第四，决定开庭时间与地点并通知诉讼参与人。 3上诉案件的裁判 （1）维持原判 维持原判是指第二审人民法院通过对上诉案件的审理，确认一审判决认定事实清楚、适用法律、法规正确，从而作出的否定和驳回上诉人的上诉，维持一审判决的判决。根据行政诉讼法的规定，维持原判适用的条件有两个：一是原判决认定事实清楚，二是原判决适用法律、法规正

27、确。 （2）依法改判 改判是指二审人民法院通过对上诉案件的审理，确认一审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误，而依据应正确适用的法律、法规，直接改变一审法院的判决，以改变的判决作为终审判决。 （3）撤销原判、发回重审 撤销原判、发回重审是二审法院在二审案件审结后，确认一审判决认定事实不清、证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，作出撤销原判，将案件发回一审法院，要求一审法院重新审理和重新作出决定的裁定。 根据行政诉讼法有关规定，撤销原判、发回重审适用三种情况： （1）一审判决认定事实不清； （2）一审判决证据不足； （3）一审违反法定程序，可能影响案件正确判决； （4）一审判决

28、遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的。十一、行政诉讼再审程序 （一）再审程序的内涵 当有审判监督权或法律监督权的机关或组织发现人民法院已经发生法律效力的判决、裁定违反法律、法规的规定，确有错误，依法决定由有关人民法院进行再次审理的程序，称为再审程序。 （二）再审程序的提起 1提起条件 该程序的启动具有特殊的限制： （1）提起再审的判决、裁定已经发生法律效力，没有生效的不能再审； （2）提起再审的判决、裁定违反法律、法规。 2提起方式 再审程序提起的方式主要有： （1）人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审； （2

29、）上一级人民法院对下一级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定，有权提审或指令下一级人民法院再审； （3）人民检察院对人民法院已经生效的判决、裁定，发现违反法律、法规规定，有权按照审判监督程序提出抗诉。 （三）再审审理 对再审案件的审理，根据案件原审级的不同，可分别按第一审程序或第二审程序进行。 （1）如果原生效判决、裁定是由第一审人民法院作出的，再审按第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉； （2）如果原生效判决、裁定是由第二审人民法院作出的，或者是上一级人民法院提审的，再审按第二审程序审理，所作的判决、裁定是终局判决、裁定，当事人不得提起上诉。三、案例分析案

30、例：田永诉北京科技大学案案情介绍田永是北京科技大学应用科学学院物理化学系无机专业1994级学生。1996年2月29日，田永参加电磁学补考。当时，田永没有把口袋里抄有公式的纸片放回书包。考试进行了约1个小时后，田永想上卫生间，请示监考老师，监考老师同意其去卫生间。田永走出教室回首掩门时，纸片从裤子口袋掉下来。等田永返回教室，监考老师问纸条是否是他的，田永看后，承认是自己的。监考老师随即停止其继续参加考试，并让其离开教室，然后根据学校要求立即上报教务处。3月1日至4日，北京科技大学应用科学学院物理化学系、田永的班主任和辅导员对事情的经过和细节进行了调查。经调查后认为，田永的行为属于违反考场纪律，尚不构作弊行为，并拟成书面材料，准备上报学校。但3月5日，在这些情况未及上报学校之前，学校依据本校1994年制定的关于严格考试管理的紧