试论我国无固定期限劳动合同.docx

1、试论我国无固定期限劳动合同 论文编号： 华南师范大学增城学院本科毕业论文 题 目： 试论我国无固定期限劳动合同 姓 名： 张 培 生 学 号： 050514440 系 别： 法 律 系 专业班级： 法学（国际经济法）4班 指导教师： 李 晟 2009 年 4 月 6 日目 录中文摘要 IAbstract II一、我国设立无固定期限劳动合同制度的意义 1二、当前我国无固定期限劳动合同制度存在的问题 2（一）我国无固定期限劳动合同的界定不明确 2（二）无固定期限劳动合同的适用欠缺原则性 2（三）订立无固定期限劳动合同的条件不够明确 3（四）固定期限劳动合同终止与解除条件的立法缺陷 4三、国外无固定

2、期限劳动合同制度的思考与借鉴 6（一）外国关于无固定期限劳动合同的重要立法 6（二）国外无固定期限劳动合同对我国立法的启示 7四、完善我国无固定期限劳动合同的建议 7（一）明确我国无固定期限劳动合同的界定标准 7（二）应当规定无固定期限劳动合同作为一般适用原则 7（三）进一步明确订立无固定期限劳动合同的条件 8（四）关于无固定期限劳动合同终止与解除条件 8参考文献 10致 谢 11中文摘要无固定期限的劳动合同是劳动合同的一种重要类型。它事关广大劳动者和用人单位的实际利益，对劳动关系的稳定与和谐影响甚大。劳动合同法虽然针对当前劳动用工领域存在的不良现象，通过完善无固定期限劳动合同制度，已加大了对

3、劳动者的保护力度，体现了以“保护劳动者合法权益”为核心的立法宗旨，但仍然还存在很多不明确的地方，使得无固定期限劳动合同短期化现象的问题仍然难以得到有效解决，因此，文章针对无固定期限劳动合同在理论和实践中存在一些争议与不合理之处进行了初步分析，并提出完善我国无固定期限劳动合同的建议。关键词：劳动合同；缺陷；固定期限劳动合同；无固定期限劳动合同AbstractNo fixed term labor contract is an important type of labor contract. It involves th labor contract in theory and practice

4、 and some e real benefits between the broad laborer and employing units, and has a great influence on stability and harmonious of labor relation. The Labor Contract have increased the protection to laborer through perfect no fixed term labor contract system, but there still exist some uncertainty pr

5、oblems, which make no fixed term labor contract short-termism phenomena are hard to solved effectively. Therefore this article aiming at no fixed unreasonable places were primarily analyzes. And to table a proposal that perfect our country fixed term labor contract.Key words：labor contract law ；defe

6、ctive；time labor contract；no fixed term labor contract 试论我国无固定期限劳动合同2007年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过了劳动合同法，并于2008年1月1日开始正式施行。劳动合同法事关广大劳动者和用人单位的实际利益，对劳动关系的稳定与和谐影响甚大。该法虽然针对当前劳动用工领域存在的不良现象，通过完善无固定期限劳动合同制度，已加大了对劳动者的保护力度，体现了以“保护劳动者合法权益”为核心的立法宗旨，但仍然还存在很多不明确的地方，使得无固定期限劳动合同短期化现象的问题仍然难以得到有效解决，例如，无固定期限的劳动合

7、同定义模糊，订立的条件不够明确等等。这些立法缺陷在实践中可能会引发诸多问题，值得我们去思考和完善。因此，文章针对无固定期限劳动合同在理论和实践中存在一些争议与不合理之处进行了初步分析，并提出完善我国无固定期限劳动合同的建议。一、我国设立无固定期限劳动合同制度的意义2007年6月29日中华人民共和国劳动合同法(以下简称劳动合同法) 正式颁布,并于2008年1月1日正式实施。这部法律的出台前后,都受到人们的极大关注,其中关于无固定期限劳动合同的法律规定,更是引起各方争议,褒贬不一。劳动合同法关于无固定期限劳动合同的法律规定，表明了我国逐渐重视并加强劳动者的权利保护，着力构建一种新型的劳资关系，对促

8、进劳动关系的和谐稳定也具有重要意义。但在实践中可能会面临诸多问题，值得我们去思考和完善。首先，就劳动合同期限而言，无固定期限劳动合同是市场经济国家经过多年的实践证明能够稳定劳动关系、保护劳动者权益的一种合同期限。国家通过立法确认无固定期限劳动合同的广泛适用也很好的体现了劳动法的社会法理念。无固定期限劳动合同制度可以引导用人单位与劳动者建立较稳定长期的劳动关系，最大限度地保障劳动者的就业稳定性。这是一项双赢的法律制度,可以为经济社会发展构建一个稳定和谐的劳动关系，促进社会稳定。据南京市劳动保障局局长刁仁昌透露，虽然劳动合同法贯彻实施时间不长，但其对稳定用工、遏制劳动合同短期化、提高劳动者稳定就业

9、的法制功能已经显现。今年15月用人位与劳动者签订劳动合同的期限明显延长，其中签订无固定期限劳动合同的达17%，七成以上劳动者劳动合同期限超1年。其次，无固定期限劳动合同制度的建立和完善，具有保障社会政治经济秩序良好运行的价值。通过规范劳动者和用人单位的权利和义务，保障劳动者的合法权益，充分发挥劳动者的主观能动性，提高用人单位的劳动生产率和经济效益，减少纠纷，维护社会政治经济秩序的稳定，对构建和谐社会具有重要意义。最后，无固定期限劳动合同制度为劳资双方创造了相对稳定的劳动环境，有效地促进企业的发展。从用人单位来看，无固定期限劳动合同的签订，员工必定会更愿意提高专业技能，更愿意为同一单位连续工作，

10、有利于增强企业的凝聚力，这对用人单位是有利的。因此，无固定期限的劳动合同的建立构造了既稳定又灵活的劳动关系，是劳动合同制度的精髓体现，也在更大的程度上保护了相对弱势一方劳动者的权益，保障其有一份稳定的工作，平衡劳资双方权利。劳动合同法的颁布，正说明了我国开始进一步加强对劳动者的权利保护，它不仅为劳动者维权提供了强有力的法律保障，也转变了用人单位的观念，旨在建立起一种新型的劳资关系。如今劳动合同法已正式实施,新法的推行,需要社会各方以更加理性的态度来对待。在正确解读无固定期限劳动合同的前提下,充分认识这一制度所带来的重要社会价值,并促进无固定期限劳动合同制度在我国良性发展。二、当前我国无固定期限

11、劳动合同制度存在的问题（一）我国无固定期限劳动合同的界定不明确 第一，无固定期限的劳动合同定义模糊我国劳动合同法第十四条的规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”。对“无确定终止时间”如何理解？是理解为可以随时终止，还是理解为不能终止？如认为是可以随时终止的合同，很显然，这种理解与劳动合同法的立法意图是不相吻合的，但是如果理解为不能终止，显然也是没有道理的。因此，“无确定终止时间”表意不明确，让人感到费解。第二，无固定期限劳动合同法律规定本身存在漏洞劳动合同法第十四条规定连续订立二次“固定期限劳动合同”，应当订立无固定期限劳动合同。但连续签订两次“以完成一

12、定工作任务为期限的劳动合同”或一次固定期限劳动合同、一次以完成一定工作任务为期限的劳动合同交错签订，无需担心“两次”后订立无固定期限劳动合同。从而导致签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同可一定程度上规避无固定期限劳动合同的签订。（二）无固定期限劳动合同的适用欠缺原则性虽然劳动合同法的立法初衷是良好的，但这一法律的公布于众，在社会上引起了轩然大波，招来了代表不同社会阶层的人们的不同反响。很多劳动者为无固定期限劳动合同拍手称快，他们将无固定期限劳动合同视为保护自身利益的“护身符”；而与之形成鲜明对比的是，用人单位将其视为企业用人制度的“紧箍咒”，是法律为劳动者提供的类似于计划经济时代的“铁饭碗”

13、，认为该种劳动合同会令劳动者失去工作积极性，令用人单位无法对劳动者进行有效管理。于是，用人单位想方设法规避签订无固定期限劳动合同的法定义务。目前，世界各国尤其是西方发达国家，为了稳定劳动关系，降低失业率，实现人力资源的优化配置，都不断完善立法，推行无固定期限劳动合同。如法国劳动法典)第121-5条明确提出无固定期限合同是劳动合同期限的一般原则，即雇员在一般情况下应订立无固定期限劳动合同，有固定期限合同是例外。而我国一直以来却与国际上的主流做法相悖，采用固定期限的劳动合同为主要的形式。这种形式的劳动合同虽然比较灵活，但已经呈现出很多弊端，如劳动力流动性较高，不能形成持续性的集体力量，不能形成一批

14、技能性的熟练阶层等，造成了对劳动力的掠夺性的使用。这种以固定期限的劳动合同为主，而把签订无固定期限劳动合同规定为一种例外，并做出限制的做法，既不符合经济发展的平等竞争、自由选择的原则，也不利于社会的稳定。我们知道，目前我国的劳动力相对过剩, 在就业压力日趋紧张的形势下, 大部分劳动者希望获得无固定期限劳动合同这样的优待和机遇。然而， 纵观各国对劳动者的保护和社会福利，中国对劳动者的保护远远低于发达的资本主义国家，这就说明，中国对劳动者的保护制度急需加强。因此，维护社会的公平正义是社会主义国家的重要职责, 为了维护劳动者长远利益，就必须规定无固定期限劳动合同制度。因此，我国必须在基本国情的现实下

15、，结合我国的劳动关系实际情况，逐步扩大无固定期限合同的适用范围。（三）订立无固定期限劳动合同的条件不够明确对于签订无固定期限劳动合同，根据劳动合同法第十四条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的

16、情形，续订劳动合同的；（四）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”首先，社会各界对条件（三）内容的理解是存在争议的，争议的焦点是：用人单位是否存在选择权。主张不存在选择权的学者认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，必须订立无固定期限劳动合同。而主张用人单位存在选择权的一方认为，在上述情况下，双方同意续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位才应该订立无

17、固定期限劳动合同，用人单位有个选择权，可以选择是否再续订劳动合同。其次，条件前后相互矛盾。劳动合同法第十四条第二款中，第一项和第二项都规定劳动者在该用人单位“连续工作了满十年”的，即可订立无固定期限劳动合同；而第二项却又作出“劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年”的限制。从立法的体例看，这两项规定是各自独立的情况，相互之间没有包涵关系。让人不难看出，只要满足了第一项的条件就符合订立无固定期限劳动合同的条件，第二项又规定那么多附加条件，让人费解。 最后，“劳动者在该用人单位连续工作满10年”的签订无固定期限劳动合同的条件不明晰。“连续工作”没有法律或法规的明确界定，可操作性不

18、强，对用人单位恶意中断劳动者工龄、规避签订无固定期限劳动合同的行为难以发挥作用，使该签订无固定期限劳动合同的“硬条件”形同虚设。1996年10月31日颁布的劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知的第19条对“连续工作”有一个解释：因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在6个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。从此规定可以得出，劳动者在六个月内又被原单位重新录用的，可以视为是“连续工作”，但是，此规定仅仅适用经济性裁员的规定，如果是劳动者主动辞职后、再从新上岗的是不能适用此规定的。最近的华为“辞职门”事件，华为公司要求所有工作满8年的共计70

19、0多名员工，在2008年元旦之前，都要办理主动辞职手续，竞聘后再与公司签订1一3年的劳动合同。以工龄清零规避劳动合同法中关于无固定期限劳动合同相关规定的举措，以避免与这些老员工签订无固定期限劳动合同,矛盾焦点直指无固定期限劳动合同制度。这一事件引起了社会各界的关注，这都说明我国在设置无固定期限劳动合同的签订条件时，还有急需改进的地方，以减少用人单位在固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同之间的不对称的博弈。有专家认为：华为的做法有些过激，员工续签之后，仍旧是劳工关系的延续，即仍然在工作满10年后可以签订无固定期限劳动合同。虽然，在法律界，很多人都表示，“华为”此举虽有规避法律之嫌，却难达到实际上

20、规避法律的目的，在“华为”采取的离职竞岗的做法下，所谓的“离职”员工并未真正离开“华为”而是继续工作，工作的年限并不能重新计算，而是要连续计算。这也仍只属于法理解释，法律或法规对“连续工作”非常有必要做出明确的规定，如明确员工离职，应当包括一定的期限、办理工作交接、停止发放工资和社保、办理失业手续、转移个人档案等等。通过法律的规范和引导来达到更多的无固定期限劳动合同适用的目的，从而实现劳动关系的长期稳定，以真正落实无固定期限劳动合同的价值追求。（四）固定期限劳动合同终止与解除条件的立法缺陷1终止条件制度的缺陷劳动法虽不允许当事人约定解除条件,但提倡双方当事人约定终止条件。劳动法第19 条将“劳

21、动合同终止的条件”作为劳动合同的必备条件。同时,其第23 条规定:“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止。”这些规定在劳动合同法中均被去除。在劳动法中,即便是原固定工实行的无固定期限的劳动合同,也允许约定终止的条件。而在劳动合同法中,这种约定终止条件的行为将不被允许。任何合同的设置均有一定的目的和条件,当这种目的和条件成就时,合同终止本是顺理成章的事。但是,为了防止用人单位规避劳动合同期限约束,随意终止劳动合同劳动合同法取消了劳动法中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定,明确劳动合同终止是法定行为,只有符合法定情形的,劳动合同才能终止。劳动合同的双方当事

22、人不能就合同的终止、解除进行约定,这就使劳动合同脱离了合同的一般轨道。关于无固定期限劳动合同可以终止的时间，劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。而目前劳动者享受基本养老保险待遇的前提条件是连续缴费满十五年。这样一来，一个正常运作的企业，对于达到法定退休年龄但无法享受基本养老保险待遇的劳动者是否可以终止劳动合同，本法没有明确规定。2用人单位单方解除无固定期限劳动合同的解除条件的不足无固定期限劳动合同履行中，用人单位即时辞退劳动者适用于我国劳动法第25条规定，该条规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（

23、2）严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。新颁布的劳动合同法第39条还增加了一种情形，即第4款规定的“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出拒不改正的”，这些属于“即时辞退”形式的条文都是因劳动者单方过错而带有惩罚性的解除规定，只要劳动者具备上述法定情形之一的，用人单位则可无条件单方解除劳动合同。即用人单位不用考虑劳动者是否处于困境(即使存在劳动法第29条规定所列举的情况)，不用提前30日通知劳动者，不用支付经济补偿金，充分赋予用人单位“用人自主”的权利，对提高用工效益，加

24、强内部管理，保护用人单位的合法权益，具有积极意义。从立法技术上看，此条款是典型的授权性条款，是法律授予用人单位单方解除劳动合同的权利。该条文从表面上看，从列举的方式归纳了4或5种情形，不可谓不详尽。但从深层分析，此条文仍具有抽象、笼统的特点，客观标准并不完备，至少有以下不足之处：（1）客观标准不明确，容易给用人单位滥用解除合同权造成可乘之机。（2）第4款“劳动者被依法追究刑事责任”应属劳动合同自行解除情况。（3）第1款“在试用期间被证明不符合录用条件”录用条件是否客观，主动权完全掌握在用人单位手中。（4）第2款“严重违纪或违反用人单位规章制度”过于抽象笼统，操作时随意性太大，不够严谨。在实践中

25、不难发现以下类似案例，李某己与公司签订了无固定期限合同，但是因与公司某一领导发生冲突，就被调离原岗位，李某拒绝变更职位，公司就发出解除合同的通知，理由是不服从工作安排，违反了公司内部的劳动纪律，所以符合法定解除合同的理由。但公司以公司内部的规章为依据解除了劳动合同是否合法呢?其合法与否以什么标准来衡量呢?这些都是没有具体明确的，这都容易造成法律的滥用，甚至成为某些人进行打击报复的手段。（5）“严重失职”、“重大损害”和“严重影响”没有客观标准可参照，这些都应在今后的劳动合同立法中详尽规定。由上述5个不足之处带来的缺陷也是明显的，一方面，用人单位具有充分的主动权，并且可以滥用解除合同权利。另一方

26、面，劳动者所处地位十分被动，其合法权益往往容易遭受侵害。三、国外无固定期限劳动合同制度的思考与借鉴（一）外国关于无固定期限劳动合同的重要立法1美国相关立法规定美国法上的无固定期限劳动合同是一种双方当事人都可以随时解除的合同。无固定期限劳动合同(hiring for an indefinite period) ,在美国法上被归为意愿合同(cont ract at will) 的一种,术语为意愿雇佣合同(employment at will) 。“意愿”(at will) 一词很好的揭示了这种合同的法律特征,当事人进入和退出此种合同完全凭自己的意愿,尤其何时终止合同,当事人享有完全的自由,当其不再

27、愿意履行合同时即可退出合同关系,原则上无需负任何法律责任。美国州法院中的大多数和联邦法院都坚持无固定期限劳动合同可以随时、因任何理由终止的观点。这种观点无疑比较资本主义,不利于保护雇员利益,但美国司法系统仍然以保护合同自由和企业主经济权利为由,不对雇主的解约权做任何限制。美国的无固定期限劳动合同强调的是合同双方可以在任何时间以任何理由解除劳动关系,理论上如果双方都不提出解约是可以无限期履行下去的,但只要有一方提出解约,那么在不违反法律的前提下合同必须终止。2法国相关立法规定法国劳动立法比较发达，其在1910颁布的法国劳动法典中，将雇佣合同单独成篇，开始推行无固定期限劳动合同。该法典明确指出无固

28、定期限是劳动合同期限的一般原则，即雇主与雇员一般均应订立无固定期限的劳动合同，有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在特别指明的情形下，均是适用于无固定期限的劳动合同的。首先，在订立条件方面，法国劳动法典第121-5条明确提出了无固定期限是劳动合同期限的一般原则，劳动法律规范在无特别指明的情形下均是适用无固定期限劳动合同。同时，严格限制有固定期限的劳动合同，规定只有在3种情况下才允许雇主与雇员签订有固定期限的劳动合同：（1）某一受薪雇员缺岗，其劳动合同暂行终止。工作岗位被取消之前雇员己最终离开，或者依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未到岗，需要人替代；（2） 企业活动性增加；（3）具有季节性的工种

29、，或者在法令或集体协议或协定确定的某些行业内，由于行业活动的性质以及这些工种的临时性特点，习惯上不订立不定期劳动合同。另外，为防止雇主通过不断延长定期合同来逃避和雇员签订不定期劳动合同的义务，法国劳动法典还规定，定期劳动合同应当明确规定合同的到期日期，合同的最长期间不得超过18个月，在任何情况下，不超过24个月。其次，在有关劳动者单方解除劳动合同的立法规定方面，其劳动法典就规定，辞职是雇员的单方法律行为，在遵循预告期的前提下，不需要得到对方的接受即产生效力。雇员可以在任何时候结束他与企业之间的从属性的劳动关系，重新获得自由。这种行为无须过多的理由，重新获得自由的愿望就是一个充分的理由。有关预告

30、期限的起算时间，法国劳动法典规定劳动者提前预告的期限根据法律与合同的规定以及当地习惯做法确定。最后，在无固定期限劳动合同解除方面，法国劳动法典第L122-4条规定：“已订立的无确定期限的劳动合同得依缔结合同之一当事人主动提出而解除，但实用以下规则时除外。”根据法国法律的规定，任何劳动合同的合法解除都必须具有实际严肃的理由。（二）国外无固定期限劳动合同对我国立法的启示首先，通过对国外关于无固定期限劳动合同订立条件与适用范围的法律规定的比较分析中，美国法上的无固定期限劳动合同是一种双方当事人都可以随时解除的合同。而法国法典明确指出无固定期限是劳动合同期限的一般原则，即雇主与雇员一般均应订立无固定期

31、限的劳动合同，有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在特别指明的情形下，均是适用于无固定期限的劳动合同的。借鉴美法的立法实践，我们不难看出，要完善我国的相关规定，关键在于如何通过立法在实践中扩大无固定期限劳动合同的适用范围，限制固定期限劳动合同的适用，有效防止合同短期化现象，稳定劳动关系。另外，在经济性裁员的解雇保护措施方面，因为在市场经济中裁员具有不可避免性，但又会给社会和劳动者带来不利后果，严重影响社会稳定和增加就业压力。为减少这样的负面影响，国外的法律都都规定了经济性裁员的解雇保护措施，概括起来有以下6种：（1）解雇前向有关部门报告，经批准同意后进行裁员；（2）解雇之延缓。秘鲁规定：除不可

32、预测事件或不可抗力外，工人应在终止合同前30天收到通知，也可由30天不工作而照付报酬代替；（3）对被解雇人员支付经济补偿、就业津贴；（4）为工人寻找职业提供有利条件；（5）裁员应遵守非歧视原则，并按一定的顺序解雇。法国规定：裁员过程中实行非歧视原则，并考虑以下因素：家庭负担、工龄、职业资格、年龄和身体状况；（6）企业在经济性裁员之后，如需用工时应优先雇被解雇的工人。四、完善我国无固定期限劳动合同的建议（一）明确我国无固定期限劳动合同的界定标准 根据劳动合同法的规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。对“无确定终止时间”如何理解？如此表述就造成了实践过程中有些人对无固定期限劳动合同的长期性的理解有偏差，认为签订了无固定期限劳动合同，似乎就有了“铁饭碗”，无固定期限劳动合同就是终身合同，“员工想干多久就干多久”，单位无权让他走。 所以，针对此问题，应通过司法解释进行解释，以弥补漏洞。同时，完善无固定期限劳动合同制度的概念表述。本人认为，可以将无固定期