合伙的8个考点.docx

1、合伙的8个考点 合伙合伙的8个考点：入伙难；事实伙；财共有；责连带；入亦然；退亦然；互相代；诉共同。（一）合伙概述合伙，由二人以上为共同经济目的，自愿订立合同，共同出资，共同经营，共享利益，共担风险，对外承担无限连带责任的联合体 (二）合伙的法律特征 1合伙是两个以上民事主体的联合形式。2合伙是依据合伙合同而成立。当事人之间共同进行生产经营，虽没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件的，又有两个以上无利害关系人证明当事人之间有口头协议的，也可认定合伙关系成立。（法律、行政法规禁止从事营利性活动的人不得成为合伙企业的合伙人） 3合伙须由合伙人共同出资、共同经营。共同

2、出资是合伙成立的前提和合伙经营的基础。出资方式可以是货币、实物，也可以是技术、劳务。只出资金、实物或技术而不参与经营、劳动，但参与合伙盈余分配和承担亏损的，可认定为合伙关系。4合伙人共同分享合伙的利益，共同负担合伙风险。【重点法条】 ：民通意见第46条；公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。第50条：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。合伙企业法第9条：申请设立合

3、伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的，该项经营业务应当依法经过批准，并在登记时提交批准文件。第10条：申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。除前款规定情形外，企业登记机关应当自受理申请之日起二十日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。第11条：合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。 【历年真题】：2002，甲乙丙出资合伙，租房经营。同意房东将房屋折价 2 万元加入

4、，但是不参与经营，收取利润的 10。房东是否合伙人？2004，王某购买客车，请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的 5提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。王某和张某之间是否成立合伙关系？ （三）合伙的分类 1、民事合伙与商事合伙，2、普通合伙与有限合伙。 3、显名合伙与隐名合伙。隐名合伙是合伙的特殊形式，其特殊性体现在：(1)在出资方面：隐名合伙人的出资显名合伙人所有，而普通合伙之中，合伙人各自出资，财产归合伙人共有；(2)在主体资格方面：隐名合伙人在对外关系上不是合伙人，不是权利主体，只有出名合伙人才是合伙的权利义务主体，而普通合伙中，各合伙人均为合伙的权利义务主体；(3)在权利

5、义务方面：隐名合伙人对合伙事务无执行权、决策权，只有出名合伙人有权决定和执行合伙事务。而普通合伙中，各合秋人对合伙事务均有决策权和执行权； (4)在承担责任方面：隐名合伙人对合伙债务承担有限责任，仅出合伙人对合伙债务承担无限责任，而普通合伙中，合伙人对合伙债务承担无限责任。 4、临时合伙与长期合伙。 5、个人合伙与单位合伙 （四）合伙人的权利和义务 (一)合伙人的权利 1、参与合伙经营活动和监督合伙事务的权利。2、对合伙事务的决定权和执行权。3、分享合伙收益的权利。 (二)合伙人的义务l、按约定及时出资。2、对合伙债务承担无限连带责任。 合伙财产与合伙债务的承担 (一)合伙财产【重点法条】：民

6、法通则第32条：合伙人投入的财产，由全体合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙企业法第20条：合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。第21条：合伙人人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，但本法另有规定的除外。 (二)合伙债务的承担 合伙的债务，由合伙人按照出资比例或协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带现责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。合伙企业对其债务，应先以其全部财产清偿，合伙企业财产不以清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任

7、。 1、全体合伙人为债务人【重点法条】：合伙企业法第41条：合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。【历年真题】：2006-3-27，江某是一合伙企业的合伙事务执行人，欠罗某个人债务7万元，罗某在交易中又欠合伙企业7万元。后合伙企业解散。清算中，罗某要求以其对江某的债权抵销其所欠合伙企业的债务，各合伙人对罗某的这一要求产生了分歧。下列哪种看法是正确的?A、江某的债务如同合伙企业债务，罗某可以抵销其对合伙企业的债务B、江某所负债务为个人债务，罗某不得以个人债权抵销其对合伙企业债务C、若江某可从合伙企业分得7万元以上的财

8、产，则罗某可以抵销其对合伙企业的债务D、罗某可以抵销其债务，但江某应分得的财产不足7万元时，应就差额部分对其他合伙人承担赔偿责任 2、合伙债务与合伙人个人债务（1）合伙财产，先清偿合伙债务，不足，个人财产清偿（无限责任，连带关系）；（2）个人财产，先清偿个人债务，不足，合伙中的个人份额清偿【重点法条】：合伙企业法第41条：合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。第42条：合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙

9、企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。【历年真题】：29合伙人甲在合伙企业中有份额15万元，待分配利润3万元。现甲无力偿还其对第三人乙的负债20万元，乙要求强制执行甲在合伙企业中的财产。对此，下列哪一种说法是正确的？A、乙仅可就该15万元份额请求强制执行B、乙仅可就该3万元待分配利润请求强制执行C、乙可以就该15万元份额和3万元待分配利润请求强制执行D、乙可以就该15万元份额和3万元待分配

10、利润请求强制执行，但必须扣除甲在合伙企业中应当承担的债务份额 3、入伙与退伙，合伙人责任的最大化 （1）入伙就“入伙时”的债务，承担连带责任（2）退伙就“退伙时”的债务，承担连带责任【重点法条】：合伙企业法第44条第2款：新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。第53条：退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。【历年真题】：28.某合伙企业原有合伙人3人，后古某申请入伙，当时合伙企业负债20万元。入伙后，合伙企业继续亏损，古某遂申请退伙，获同意。古某退伙时，合伙企业已负债50万元，但企业尚有价值20万元的财产。后合伙企业解散，用企业财产清偿债务后，尚欠70万元不

11、能偿还。对古某在该合伙企业中的责任，下列哪种说法是正确的?A、古某应对70万元债务承担连带责任B、古某仅对其参与合伙期间新增的30万元债务承担连带责任C、古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任D、古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任，但应扣除其应分得的财产份额 监护 （一） 监护人的对比表格未成年人（包括患精神病的未成年人）精神病人一般监护人（按顺序）首先是父母，父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一） 祖父母、外祖父母。（二） 兄、姐。（三） 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村

12、民委员会同意的。（一） 配偶。（二） 父母。（三） 成年子女。（四） 其他近亲属。（五） 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。单位监护人没有上述规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。单位监护人不分顺序，按有利原则。精神病人被宣告为无行为或限制行为能力人的申请和撤销，都要通过法院，未成年人则不用。（委托监护必须有明确的委托协议，因此学校、幼儿园对孩子没有任何监护的关系，只是教育与被教育、管理与被管理的关系，因为监护是一种身份关系。学校、幼儿

13、园对孩子侵权或被侵权承担责任，是按过错来承担侵权责任） （二）指定监护中所涉及到的一些问题对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定监护不服可以诉讼，前提是已经被指定了（前置程序）监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担（连带的）监护责任。 前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。 监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。 （三

14、）监护人的职责和法律责任1、父母离婚后的责任分担：（1）同子女共同生活的一方单独承担；（2）只有前者不能独立承担的，另一方才与其共同分担。此时父、母双方承担的是一种：“补充性连带责任”。2、委托监护时的责任承担：委托人与受托人之间另有约定的，仍应由监护人对第三人承担责任，尔后监护人可依约定向受托人追偿。3、侵权时不满18周岁，诉讼时已满18周岁的，分两种情况：（1）有经济能力的，由本人承担（2）无经济能力的，仍适用民法通则第133条。【重点法条】：民法通则第133条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产

15、的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。4、侵权时已满18周岁的，分三种情况：（1）原则上由本人承担，不适用民法通则第133条（2）无经济收入的，抚养人垫付（3）垫付有困难的，可判决或调解延期给付 宣告失踪与宣告死亡 两者之间的对比表格：条件起算利害关系人及申请顺序公告期宣告失踪下落不明2年从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束之日计算。近亲属、监护责任人、债权债务人，没有先后顺序，不告不理。3个月宣告死亡4年2年证明从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束之日计算，意

16、外事故从发生事故之日起。近亲属、受遗赠人、债权债务人、人寿保险合同受益人（单位不是利害关系人），不告不理。申请宣告死亡的顺序：（一） 配偶。（二）父母、子女。（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。（四）其他有民事权利义务关系人。申请撤销死亡宣告不受上顺序限制普通：1年特殊：3个月被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。注意：1. 下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。2. 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系

17、人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应宣告死亡。3. 申请失踪或死亡的利害关系人本身必须具有完全民事行为能力，无民事责任人没有资格申请。宣告失踪与死亡的要点补充：1、宣告失踪中代管人的一些规定：失踪人的财产由他的配偶、父母 、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管人没有先后顺序，代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。代管人直接以自己的名义作为诉讼的

18、原告或被告 2、宣告死亡的法律后果：（1）民事权利能力终止 （2）婚姻关系解除 （3）财产继承开始 有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。被宣告死亡和自然死亡的时间不致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效；但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。 3、撤销判决所涉及的法律效力（1）婚姻：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销后，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。【重点法条】：民通意见

19、第37条：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。【历年真题】：2000-59死亡宣告撤销后，哪种情况下，婚姻关系不自动恢复？A、原配偶再婚 B、原配偶再婚又离婚 C、原配偶再婚后其配偶病故 D、原配偶未再婚，但是拒绝恢复婚姻关系（2）收养：【重点法条】：民通意见第38条：被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收

20、养人同意的除外。（3）继承：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。其原物已被第三人合法取得（这里的取得不是善意取得）的，第三人可不予返。【历年真题】：2.甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的? A、丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲 B、丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲 C、戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲D、丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继

21、承的财产返还给甲（4）赔偿（侵权关系）：【重点法条】：民通意见第39条：利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。 自然人 自然人一、自然人的民事权利能力出生时间：户籍证明医院出生证明其他证明死亡顺序：无继承人长辈同时（相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。）胎儿的应留份额：（1）胎儿为活体，则应留的遗产属于胎儿的，由其母亲监护保管。（2）胎儿

22、为死体，则原预留的遗产份额失去意义，应依法定继承制度处理。（3）胎儿出生时为活体，但随即死去，则该原预留的遗产份额已经转化为婴儿之财产， 依法定继承制度被继承人为婴儿，继承人为其母亲。 二、自然人的民事行为能力无行为能力的民事行为效力可分三种情况：无行为能力的人包括：1、不满10周岁的未成年人；2、完全精神病人。这两者都由他们的法定代理人代理民事活动（1）无民事能力人纯获利益的行为并不因其为行为能力而无效。（2）无民事能力人处分零花钱的行为一般亦有效。（3）除以上两个行为外，其余皆无效。 限制行为能力的民事行为效力可分四种情况：限制行为能力的人包括：1、10周岁以上的未成年人；2、部分精神病人

23、（1）纯获利益的行为有效（2）在相应的民事行为能力范围内的行为有效。（3）超出民事行为能力而实施的合同行为为效力待定行为（4）超出民事行为能力而实施的单方民事行为为无效行为 完全民事行为能力：18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 三、自然人的住所【重点法条】：民法通则第15条：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。民通意见第9条：公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。

24、 公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。 民事义务、责任及分类 民事义务及分类民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不为一定的行为，以满足权利人利益的法律拘束。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。对民事义务的分类主要有以下几种：（一）法定义务与约定义务以民事义务发生的相据为标准、民事义务可分为法定义务与约定义务。法定义务是指民事法律规范规定的民事主体应负的义务。约定义务是由当事人协商确定的义务。约定的义务不违法即受法律保护。（二）积极义务与消极义务以民事义务人行为的方式为标准、可分为积极义务与消极义务。积

25、极义务又称作为义务，是指义务人应作出一定积极行为的义务。消极义务又称不作为义务，是指义务人必须为消极行为或容忍他人行为的义务。（三）基本义务与附随义务在合同法中，以义务基础不同，分为基本义务与附随义务。基本义务是根据合同约定或者法律规定所产生的给付义务，包括主给付义务和从给付义务。附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的照顾义务、通知义务、协助义务等。 民事责任及分类民事责任的构成要件：1、损害事实客观存在2、行为违法3、违法行为与损害事实间有因果关系4、行为人的过错 民事责任的分类：（一）合同责任、侵权责任与其它责任根据责任发生根据的不同，民事

26、责任可以分为合同责任、侵权责任与其他责任。合同责任是指因违反合同约定的义务、合同附随义务或违反合同法规定的义务而产生的责任。侵权责任是指因侵犯他人的财产权益与人身权益而产生的责任。其他责任就是合同责任与侵权责任之外的其他民事责任，如不当得利、无因管理等产生的责任。（二）财产责任与非财产责任根据民事责任是否具有财产内容，民事责任可以分为财产责任与非财产责任。财产责任是指由民事违法行为人承担财产上的不利后果，使受害人得到财产上补偿的民事责任，如损害赔偿责任。非财产责任是指为防止或消除损害后果，使受损害的非财产权利得到恢复的民事责任，如消除影响、赔礼道歉等。（三）无限责任与有限责任根据承担民事责任的

27、财产范围，民事责任可以分为无限责任与有限责任。无限责任是指责任人以自己的全部财产承担的责任，如合伙人对合伙债务承担的责任，投资人对个人独资企业债务的责任等。有限责任是指债务人以一定范内或一定数额的财产承担的民事责任，如有限责任公司股东的有限责任；物的担保，以特定物价值为限的有限责任；等等（四）单方责任与双方责任单方责任是指只有一方对另一方当事人的责任，如合同履行中违约方对非违约方承担的违约责任，侵权中加害方对受害方承担的责任。双方责任是指法律关系双方当事人之间相互承担责任的形态。单方责任和双方责任形态，既可以是直接责任，也可以是替代责任。如果在侵权责任中加害人属于多数人，则可能形成连带责任、补

28、充责任或按份责任。（五）单独责任与共同责任根据承担民事责任的主体数量的不同，民事责任可以分为单独责任与共同责任。单独责任是指由一个民事主体独立承担的民事责任，多数责任属于单独责任。共同责任是指两个以上的人共同实施违法行为并且都有过错，从而共同对损害的发生承担的责任，如加害人为两个以上的人对受害人承担的责任。（六）按份责任、连带责任与不真正连带责任在共同责任中还可以区分为按份责任、连带责任与不真正连带责任。按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定，各自承担一定份额的民事责任。在按份责任中，债权人如果请求某一债务人清偿的份额超出了其应承担的份额，该债务人可以予以拒绝。如果法律没有规定或合

29、同没有约定这种份额，则推定为均等的责任份额。连带责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任。如因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系，应当承担连带责任。在连带责任中，权利人有权要求责任人中的任何一个人承担全部或部分的责任，责任人不得推脱。任何一个连带债务人对手债权人做出部分或全部清偿，都将导致责任的相应部分或全部消灭。按份责任与连带责任的区别在于多数债务人对于债权人的外部关系而不是内部关系。任何连带责任在债务人内部关系上都是按份责任。同按份责任一样，如果法律没有规定或合同没有约定这种份额，则推定为均等的责任份额，如果哪一个债务人清

30、偿债务超过了自己应承担的份额，有权向其他债务人作相应的追偿，这种权利叫代位求偿权。民法上的连带责任主要有：合伙人对合伙之债权人的责任；共同侵权人的连带责任；连带保证人之间的连带责任；代理关系中发生的连带责任。不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。（七）过错责任、无过错责任与公平责任（1）过错责任：是指行为人违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任。可见依过错责任原则，若行为人没有过错，如加害行为因不可抗力而致，则虽有损害发生，行为人也不负责任。还有，在确定责任范围时应当确定受害人是否具有过错，受害人具有过错的事实可能导致加害人责任的减轻和免除。我国一般侵权行为责任即采过错责任的归责原则。（2）无过错责任：是指行为人只要给他人造成损失，不问其主观上是否有过错而都应承担的责任。一般认为。我国合同法上的违约责任与侵权法上的特别侵权责任的归责原则即是无过错责任原则如在违约责任中，在违约责任发生后，非违约方只需证明违约方的行为已经构成违约即可，而不必证明其主观上有无故意或过失。对于违约方而言，通过举证自己无过错来免责是徒劳的，但可以通过证明违约行为是发生在不可抗力和存在特约的免责条件下获得免责。同理，特别