试论国际私法的国际法性质.docx

1、试论国际私法的国际法性质试论国际私法的国际法性质兼评“国内法”论者的主要观点金明 2013-04-16 12:16:42来源：清华法学(京)2007年4期 内容提要：关于国际私法的性质、即国际私法究应属于国际法还是国内法的问题，历来的争论和分歧均着眼于对国际私法规范本身的分析和研究。这种分析问题的方法的缺陷在于就事论事而看不到相关事物之间的本质联系。本文从法理学的宏观角度，先从“国内法”论者观点的方法缺陷入手，进而对国际私法性质的判定标准和国际私法的目的等问题做了较为详尽的分析和可靠的逻辑推论，由此得出结论：国际私法是国际法性质的法律部门。关 键 词：国际法 国际私法 法的分类 法律冲突作者简

2、介：金明,四川大学法学院教授。国际私法的性质，即国际私法属于国际法还是属于国内法的问题，是一个在国内外学术界长期争论不休的问题。不同的学者从不同的角度论证了其所持的观点。不能说哪一种观点具有更充分的论据支持，但争论的结果往往不是使问题更加清晰，而是使之更加复杂和令人困惑。因此，在今天讨论这一问题不能说毫无意义。随着我国加入世贸组织和对外交往的日益扩大，中国已成为一个在新的国际法体系构建中积极介入并发挥重要作用的国家，使关于这一问题的讨论变得更加重要。此外，这一问题在国际法教学中的意义也更加不容忽视了。关于国际私法性质的争论，历来的观点均着眼于对国际私法规则本身的某些方面分析和解释问题，如国际私

3、法规范的目的、范围、渊源形式、适用程序等。然而，要触及事物的本质，仅仅从它本身的某些方面来分析和解释是不够的。问题也许不在于我们缺乏专业知识，相反，如果讨论只局限于某一专业的知识，则难以看到此问题与其他领域的问题之间的联系。所以，我们应当把国际私法性质问题的讨论放到更高的层面，从国际私法赖以产生的社会物质条件以及各国运用这些规则以达到一定的目的这两个方面来解释和回答这一问题。在讨论这些问题之前，我们需要厘清和说明讨论中使用的一些关键性词语。一目前，学术界在讨论较复杂的问题时，通常会将问题放在一定的语境下，以避免争论过后出现“南辕北辙”的尴尬局面。讨论国际私法性质这类复杂的问题，尤其需要先有一个

4、语境的界定。与国际私法性质问题相关的重要术语包括：国家、国际关系、国际法。1.国家。这是一个在不同场合被赋予广泛的不同含义的术语。在现代国际法专业的讨论中，往往将国家与其他社会组织相区别，将其定义为“一群人民在一定地域以内所组织的主权的政治团体。”这个定义是从现实主义角度来审视国家的。从实在的意义上讲，“凡有一定的人民，保有一定的领土，形成政治组织，具有主权，则有一个国家存在。”基于这样的定义，国家的构成要素应当包括：一定的人民、确定的领土、一定的政府组织以及拥有主权。而在上述这四要素中，主权“是国家最重要的属性，是国家固有的在国内的最高权力和在国际上的独立权力。”由于主权与国家的这一不可分割

5、的属性，现在也普遍地把国家称为“主权国家”。“主权”这一概念的使用，肇始于16世纪中叶。法国政治哲学家博丹(Jean Bodin, 15401596)在他的论共和国（又译国家六论）一书中为阐明其政治理论而提出并使用了这一概念。它一经提出，即被16世纪的政治学者们所接受。到了1648年，原来的神圣罗马帝国的成员国通过威斯特伐利亚和约在法律上获得了主权与独立。应当看到，一个法律概念的提出，并非同时有与之相对应的事实存在，而往往是人们对某个早已存在的事实的认识和总结。所以，“主权”作为一个概念的提出，与之对应的事实存在应久远得多。关于这两者之间的关系，奥地利著名国际法学者阿菲德罗斯为我们做了如下描述

6、：“随着在意大利的皇帝权力的衰落，从十三世纪起，在中欧也形成了若干独立的王国、公国和城市共和国，这些国家已不再承认在他们之上有任何更高的世俗权力存在。所以，人们把它们称为不承认在世界上有更高者的一些国家。巴尔托尔在十四世纪中叶已清楚地为我们描写了这些独立国家成立的过程，但是博丹为了表明这些独立国家的本质，首先创造了此后得到一般接受的国家主权这个概念。”可见，“主权”概念在16世纪才被提出，而它作为一种事实状态在13世纪即已存在。13世纪正是国际私法产生的年代。2.国际关系。字面上的理解是不同国家相互之间的关系。这种关系的含义可以是相当广泛的，因为“国家是不能孤立存在的。国家必须与其他国家在一定

7、范围内和在一定程度上有彼此的交往。”既然交往是有范围和程度，那么这种交往所形成的关系也就有不同的形式，它既可以是不同国家之间政府的正式交往关系如政治、外交关系，也可以是不同国家之间的私人交往关系如商业、婚姻关系。在传统学术领域里，通常所说的“国际关系”则仅仅包括了上述前者。如我国20世纪80年代出版的高校法学统编教材国际法就认为：“从国际关系的角度来看，既然国际法的对象是国家之间的关系，而国家之间的关系是公的关系，因此，国际法也就是国际公法。”显然，这里的“国际关系”仅限于国家之间“公”的关系。这种现象的原因可能是多方面的，但有一个基本的事实，就是传统国际社会的政治关系在所有国际关系中的支配地

8、位。有学者指出：“在国际社会中，国家的政治力量历来是控制的力量、支配的力量，而且，迄今为止还是这样，虽然国家的经济力量在国际力量对比中日趋重要也是明显的事实。”然而，我们也要看到，不同国家之间的私人交往从来就是一种活跃的力量，它与不同国家之间的政府交往相互影响和促进，而且从发展的眼光看，其在国际关系中的意义将越来越重要。我国学者王铁崖先生曾指出：“国际关系有两种意义，一种是国家之间的正式关系这是严格意义的国际关系；另一种是人和团体跨越国界的交流关系这是扩大意义的国际关系。人和团体跨越国界的交往关系往往先于国家之间的正式关系而存在，而且，在国家的正式关系存在的同时，人和团体跨越国界的交往关系更加

9、发展更加有意义。”这种早于政府交往关系而存在的私人和团体跨越国界的交往关系，其绝大部分是有财产内容的交往，即跨越国界的民商事交往。这一事实在我们讨论国际私法性质时尤为重要。考虑到私人和团体跨越国界的交往关系在历史上长期存在的事实，以及将会越来越重要的意义，本文将国际关系界定为上述扩大意义上的解释。3.国际法。在学术研究的领域，历来对于“国际法”的理解有两种。一种是肇始于16世纪的国际公法，一直以调整国家政府之间正式关系为目的的法律部门，而没有包括其他私人和团体的跨越国界的交往关系。另一种是作为理论上法律体系的分类，即与国内法体系相对应的国际法体系，其范围远远超过前述对国际法的狭隘理解，它大体上

10、包括了与国内法体系相对应的法律部门如国际公法、国际私法、国际经济法。19世纪末叶以后，世界各国的交往逐步达到空前的程度，国与国之间的联系已远非传统的政府之间交往关系所能概括。有鉴于此，有越来越多的学者认为：在进行理论探讨时，应对国际法做广义的解释，即它在调整不同国家之间的交往关系时，包括不同国家的私人和团体之间的交往关系。本文拟讨论的是国际私法的性质，即国际私法究应归类于国内法还是与之对应的国际法，对国际法的理解当然指上述第二种。有了对上述关键词语的明确界定后，可以从“国内法”论者提出观点的思维路径、也就是从他们分析问题的方法开始，大致看出其理论缺陷。二在我国学术界，关于国际私法的性质，“国内

11、法”论者的典型论证方法是以法律规范的形式来断定法律部门的性质。他们认为：“国际私法中所包括的法律规范，通常既不是国际的，也不是私法的。它只是间接地调整跨越一国国界的私人之间关系，即通过解决法律冲突来解决上述私人关系；而且主要依靠各国自己的国内立法来解决这种冲突。”(11)显然，这一段推论是基于两个前置预设，其一认为国际私法的目的就是要解决“法律冲突”。其二是认为规范的形式决定法律部门的性质。有了这两个前置预设，下面的解释就十分自然了：国际私法的目的既然是要解决法律冲突，那么它就只应包括冲突规范，但又不能是所有的冲突规范，那些订立在国际条约中的冲突规范，由于“这种辅助性的法律冲突规范对于缔约国来

12、说就具有国际公法上的约束力，从而成为国际公法的一个组成部分。”(12)所以，只有那些表现为各国国内立法的冲突规范才属于国际私法规范，“因此，国际私法既是国内法，又属于西方法学传统分科中公法的范围，即实质上只是一种国内公法。”(13)这种推证的理论矛盾和标准设定的主观随意性是显而易见的。我们先看“规范的形式决定法律部门的性质”这一命题。我们知道，国际私法的性质问题实际上就是一个归类问题。既然是归类就要有一个归类的标准。虽然这里的标准是主观的、人为的，但不能是任意的。从法理层面上说，法律作为上层建筑的一部分，是基于人们对社会现实的认识和需要而创设的；而它一旦被创设之后又对社会现实起到一定作用。也就

13、是说，一个部门法律的性质，如同该部门法律的调整方法和规范形式一样，都是由该部门法律的调整对象一定物质生活条件下的社会关系决定的，而不是相反。对象社会关系的内容和性质不同，决定了该部门法律的性质或归类，也决定了该部门法律的调整方法和规范形式，所以，是调整对象决定了部门法律的性质，而不是其他。当然，由于调整方法和规范形式也是由调整对象所决定，因此在以国际私法调整对象来确定其性质或归类时，也可以将调整方法和其规范形式作为参考。但在调整方法、规范形式与调整对象之间的相互关系没有解释清楚以前，它们在说明国际私法性质的问题上是没有多少参考价值的。(14)上述认识论原理在理论界并不是新观点，近现代中西方的哲

14、学家和法理学者对此均有一致认同，至今并未看到有相应的反驳。例如，19世纪的英国哲学家D.休谟曾说：“正义的规则虽然是人为的，但并不是任意的。称这些规则为自然法则，用语也并非不当，如果我们所谓自然的一词是指任何一个物类所共有的东西而言，或者甚至如果我们把该词限于专指与那个物类所不能分离的事物而言。”(15)换言之，法律虽然是“人为的”，但却是受客观物质生活条件制约和决定的。这种制约和决定在某种程度上甚至可以把法律称为“自然法则”（事实上也有人以这种观念来解释法律现象，如自然法学派者），只是我们不能把这里的“自然法则”理解为一定人类物资社会生活条件的必然规律。“必然”一词仅仅说明了无数法律规则所具

15、有的共同属性而已。20世纪美国法理学家E.博登海默也认为：“历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织的地方，他们都力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，绝不是人类所作的一种任意专断的或违背自然的努力。”(16)这段论述同样是讲法律的目的在于追求建立一种合理的社会秩序，但是这种追求却是要受社会或“自然”的约束，而决不能是任意的。也就是说，在论述到法律的观念性即人为创造性的同时，强调法律是起源于并受制于一定物质社会条件。我国法理学者的阐述更为直截了当：“从根本上说，法决定于一定的经济关系，法的产生、变更和消灭都取决于一定的经济关系的

16、产生、变更和消灭。”(17)又说：“法律所调整的各种社会关系的内容、性质不同，国家调整社会关系的活动范围、方式也不同，因而决定了调整社会关系的法律规范的种类不同，这就形成了不同的法律部门。”(18)这就明确地讲到法律部门的性质或归类的标准和依据了。也就是说，决定法律部门性质的，归根到底不是该法律部门所采用的手段和方法，相反，只能是该法律部门所调整的社会关系的内容和性质。由于不同法律部门所调整的对象关系性质不同，决定了不同法律部门采用了不同的调整手段和方法，甚至于决定了它所应包括的规范的内容。调整手段和方法可以是“人为的选择”，对象关系却是客观的社会存在。既然是“人为的选择”，就可以因人而异、各

17、取所需，就不可能是一个确定统一的归类标准。如果以调整手段和方法的不同为根据来论证国际私法的性质，则无异于“盲人摸象”，各自只能接触到真实中的一点或一个片断。这或许是国际私法性质问题长期争论不休的原因。所以，问题的解决只能从一个更为宏观的角度，即从法理学上国际私法赖以产生的物质社会条件，以及国际私法意图调整的社会关系的性质的角度来展开进行。那么，国际私法赖以产生的物质社会条件是什么？三一个部门法律赖以产生的“物质社会条件”，通常可以这样理解：如果脱离了这样的“物质社会条件”，这个部门法律就无从产生；而有了这样的“物质社会条件”，这个部门法律才可能、甚至是必然产生。因此，部门法律的性质，往往与一定

18、的“物质社会条件”密切相关，甚至有决定性意义。长期以来，人们形成了这样的概念，即国际私法意义上的法律冲突在13世纪出现，最早的国际私法规则也是在那时提出并运用的。继而推断出国际私法赖以产生的社会基础或“物质社会条件”就是法律冲突，国际私法的方法、规范、性质乃至应当包括的内容都是由法律冲突这一社会现象所决定的，并由此断定国际私法的目的就是要解决法律冲突。这其实是一种误解。法律冲突在事实上有两种形态。一种是指“两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。”(19)这种法律冲突的构成要素是两个以上的不同法律，以及这些法律管辖之下的一定人们之间交往的事实。这种

19、法律冲突存在很早，可以说只要存在着不同的法律，只要人类之间存在交往，这种法律冲突就天然地客观存在。英国著名国际私法学者切西尔曾说：“不同地方法律的冲突，这种使国际私法成为必要的状况，在罗马帝国时代无疑是存在着的。”(20)然而，国际私法并没有在罗马帝国时代产生。究其原因，当时在不同法律管辖之下的人们交往有限，固然是一个方面；但更为重要而且本质的原因却是当时的世界格局。在西方，在漫长的中世纪以前，罗马帝国把眼力所及的世界范围内的其他国家都视为臣服的国家，所以，罗马法学家并不把其他国家的法律视为与罗马法同等意义上的法律。在他们眼里，罗马法是具有最高效力的法律，因此，在有“涉外”民商事交往关系存在的

20、情况下，罗马法官无需考虑即自然地适用罗马法中的“涉外”法万民法。(21)这是在国际关系史中被称为“罗马治下的和平”(Pax Romana)时期。基于这样一种格局，前述广泛意义上的法律冲突的存在当然并不影响“涉外”或“国际”民商事交往关系中当事人权利义务的确定，因而没有在司法上讨论的意义。另一种法律冲突，或曰国际私法中的法律冲突，指不同国家法律对同一涉外民商事法律关系，在适用结果上的抵触。这种法律冲突的构成要素包括：(1)各国法律对同一问题有不同规定；(2)一定的交往行为将这些不同法律联系在一起；(3)各国已经承认外国的民商事立法的效力。这种法律冲突作为一种社会现象出现在13世纪出现，因为只有在

21、那时，在意大利北部才出现了一些各自宣告独立的城邦，他们相互承认对方国家法律的效力。所以，有学者总结说：“国际私法学说产生的条件，只有到了13世纪的意大利才真正具备。在这个时期，在地中海沿岸和亚平宁半岛上形成了许多的城邦，由于经济的发展，城邦之间进行着频繁的商业交往。当时，各城邦都有自己的法律，称为法则(statuta)，它主要由各城邦的商事习惯和各种判例构成。在各种交往过程中，城邦之间的法则就经常发生了冲突。”(22)看起来，好像国际私法赖以产生的“物质社会条件”就是13世纪出现的“法律冲突”这种社会现象。实际上并非如此。如上所述，广义上的法律冲突作为一种社会现象历来就有。13世纪出现的法律冲

22、突与以往的法律冲突之不同，在于它存在一个法律适用即法律选择问题，而这一问题产生的社会基础正是在13世纪出现的不同于以往的全新的国际关系格局。在当时，随着罗马帝国统治权力的衰落，在意大利北部出现了许多新兴的城邦，他们对外宣称独立，统领辖区内的一切人和事而不受外来干预；对内是最高的统治者，在他们之上没有任何更高的权力。这样一种新兴的国际关系格局完全不同于过去。在私法意义上，当某个涉外民商事交往关系涉及这些不同城邦的法律的时候，由于这些法律在内容上的差异性和地位上的平等性，就有一个究应适用哪个城邦的法律来确定当事人权利义务的问题。正是这一问题的提出，导致一个新兴的、过去没有的法律部门产生，这就是国际

23、私法。可见，国际私法赖以产生的物质社会条件，并不是通常所说的“法律冲突”，而是中世纪末国际关系格局的全新的改变。今天，国际私法被一些学者认为是调整具有国际因素的民商事法律关系的法律部门。实际上，这里的“国际”与古罗马时期的“国际”的内涵完全不同，却与13至16世纪时期的“国际”（即不同的城邦之间）的内涵有着相当本质的共同性。在历史上，罗马帝国于公元476年灭亡后，在“11世纪晚期和12世纪，在北意大利、佛兰德、法兰西、诺曼底、英格兰、德意志公爵领地、卡斯蒂尔、阿拉贡以及欧洲其他地方，涌现了约数千个新的城市和城镇。”(23)关于这些城市的性质，美国当代法律历史学家哈罗德J.伯尔曼作了如下描述：“

24、在1050年到1150年这100年里，没有哪个地方的城市像意大利的城市那样繁荣兴旺。在这一时期，数百个意大利城市中心建成为独立的自治的共同体。”(24)我们应注意到伯尔曼对这些新兴的意大利城市共同体性质的描述，他用了“独立的”和“自治的”这几个词汇，与后来出现的现代国家“主权”概念的内涵极其相似。所以，调整中世纪晚期欧洲不同城邦之间民商事交往关系的那些法律规则，能够在数个世纪之后的今天仍用于调整不同主权国家之间民商事交往关系，是有其内在的原因的。四我们可以进一步分析前述“国内法”论者的另一个预设命题：国际私法的目的是解决法律冲突。就国际私法的对象关系而言，“国内法”论者也认为是“调整超越一国国

25、界的私人之间关系。”这固然是对的，法律的目的就是通过确定当事人的权利义务，以约束当事人的行为，从而建立一种它认为是正当、合理的人与人之间的关系。但他们同时又指出，国际私法的调整只能是“间接的调整”，(25)这就有问题了。我们知道，所谓间接调整显然讲的是国际私法的手段和方法，而不是目的。如果我们把“手段和方法”与“目的”混为一谈，又在此基础上去断定国际私法的性质，就会在逻辑上推出不当的结果。也正是由于这种混淆，“国内法”论者牵强附会地将解决法律冲突这一客观存在的社会现象视为国际私法的目的，并由此断言：国际私法就是冲突法。而这一错误的断言恰恰又成了“国际私法就是国内法”这一命题的预设前提。然而，国

26、际私法的目的究竟是不是解决法律冲突、国际私法能不能解决法律冲突，仍需要分析和论证。在事实上，法律冲突历来就存在。可以说，有了不同的法律，就有了法律冲突，因为不同法律管辖之下的人类总是交往着的。在古罗马时代没有产生国际私法，并不是因为当时就没有法律冲突，而是因为在“罗马治下的和平”时期，虽有法律冲突却没有法律适用问题。直到中世纪末，现代国际关系格局的萌芽形成，各自宣告独立的城邦在地中海沿岸出现，而且相互平等地承认对方的立法管辖。这时，不同城邦的私人之间进行民商事交往所产生的法律关系，就不仅存在着法律冲突，更有一个用什么实体法来确定当事人权利义务的问题。我们不能低估中世纪法学家的智慧，认为他们不知

27、道用更为便捷的方法（如后来出现的统一实体规范）直接调整这种新型的交往关系。恰恰是限于当时的历史条件，他们能够设计出的最聪明且可行的办法就是法律选择，冲突规则因此而产生，国际私法也因此而产生。这里有两个问题需要说明，一个是国际私法的目的和任务本来就是要解决涉外关系中当事人的权利义务问题，但却是以法律选择的间接调整方法开始，这并不是国际私法的目的和任务变成为“解决法律冲突”了，而是当时的国际社会条件决定了只能采用这种法律选择的间接方法，只能通过法律选择，进而确定某一国家的国内实体法，再进而确定当事人的权利义务。二是由于国际社会关系的变化，在数个世纪之后，当国际社会有了制订统一实体规范的条件时，用统

28、一实体规范直接调整涉外民商事关系的方法必然为国际私法所采用，因为它也是要解决、而且是更为便利地解决涉外关系中当事人的权利义务问题，从而调整交往行为。因此，存在法律冲突，并不必然导致法律选择，并不必然导致冲突法的产生，只有当这些法律冲突使当事人的权利义务无法合理地确定的时候，才需要有新的规则来确定当事人的权利义务。英国法学家J.H.莫里斯曾在其遗著法律冲突法一书中讲到国际私法产生的必要：“例如，两个英国人在法国根据法国法而不是英国法规定的手续结婚。英国法院如果对此适用英国国内法，就会把这对夫妇作为未婚的人对待，他们的子女也会被视为非婚生子女。然而，如果英国法院这样做，那就不仅是外国人，而且英国人

29、也同样会遭到严重的不公平对待。”(26)显然，这里所说的“公平对待”是指当事人在实体权利上能获得的公平对待，而不是指英、法两国的法律能在英国法院获得公平对待。也就是说，国际私法规则的目的从一开始就是要合理、正当地解决新型国际关系条件下当事人的实体权利义务问题，而不是所谓法律冲突问题。从另一方面，我们知道，法律是不能直接对客观世界产生作用的，它只能通过人、通过对人的行为的约束或指引而对客观世界产生作用。当代英国哲学家K.波普曾创造性地论述到法律与人、与客观世界之间关系的原理，他把“人的意识”与“意识的产物”分开，于是在客观物质的“第一世界”之外，有了“第二世界”和“第三世界”。人类意识的产物包括

30、科学、哲学、法律、道德、艺术等均属“第三世界”。他精辟地指出：“这三个世界形成这样的关系：前两个世界能相互作用，后两个世界能相互作用。因此，第二世界即主观经验或个人经验的世界跟其他两个世界中的任何一个发生相互作用。第一世界和第三世界不能相互作用，除非通过第二世界即主观经验或个人经验世界的干预。”(27)所以，如果我们把法律冲突看成是独立于人们意志之外而存在的客观世界的社会现象，而法律要解决的问题又总是针对有意志的个体人的行为，那么国际私法是不能把解决法律冲突这一客观存在作为自己的目的和任务的。此外，通说认为，法律冲突的构成需要三个基本条件：一是有关国家的法律规定不同，二是因人们的交往行为而将这

31、些不同的法律联系了起来，三是各有关国家法律的地位在同一涉外关系中是平等的，因而导致在法律适用的结果上发生抵触。三个基本条件都存在，法律冲突就会产生，由于这是不以人们的主观意志为转移的必然，所以它是“规律”。然而，法律是不能解决或改变“规律”的。所以，可以断言：冲突规范不能解决法律冲突，因为冲突规范的“规定”不能解决或改变上述三个条件中的任何一个。它在法律冲突面前所能做的，仅仅是要求法官应如何确定当事人的权利义务，而不是要解决法律冲突。认为国际私法的目的和任务就是要解决法律冲突是中外学界长期的一种误解和不科学认识。五根据以上分析，本文拟提出以下结论性的意见：既然讨论的问题是国际私法究应归属于国际

32、法还是国内法，这里的“国际法”显然就是相对于国内法的“国际法体系”而不是指国际公法；既然国际关系是指不同国家之间的交往关系而不是仅限于国家政府之间的正式关系；既然国际私法的目的是要确定涉外民商事关系中当事人的权利义务而不是要解决所谓“法律冲突”这种客观存在的社会现象；既然我们衡量国际私法性质的标准是它所调整的对象关系的性质而不是其规范的渊源形式，则当然会逻辑地得出这样的结论：国际私法是国际法的一个部门而不是国内法。认识到这一点是非常重要的。由于性质问题是现代国际私法理论构建中的基本问题，对性质的正确判定与否直接关系到国际私法其他理论问题或实践问题的正确、合理解决。在理论上，比如对国际私法规则的历史演变，应置于国际关系变动的大背景下研究，还是仅仅与一国国内政策变化相联系？当我们在确立国际私法的价值目标时，是着眼于国际交往关系的现实，还是国内社会秩序的协调？在实践中，对于20