情事变更原则研究卡斯腾海尔斯特尔.docx

1、情事变更原则研究卡斯腾海尔斯特尔情事变更原则研究卡斯腾.海尔斯特尔 (上)上传时间:2007-5-29许德风 译目 录问题的提出. 2一、情事变更理论的形成和发展. 2（一）情事变更制度的社会根源. 2（二）学说的发展和概念的演变. 31契约严守原则. 32情事不变原则. 33前提假设理论. 44交易基础丧失理论. 4（三）情事变更原则的法典化. 41判例的演变. 52德国民法典第313条与原有法律制度的关系. 5二、情事变更和相关制度的关系. 6引 言：情事变更原则的补充性. 6（一）情事变更与合同约定. 61合同中约定的风险分配规则与合同解释. 62变更条款与不变条款. 7（二）情事变更与

2、履行不能. 81法律不能与自然不能（德国民法典第275条第1款）. 92事实上履行不能（德国民法典第275条第2款）. 93具有高度人身属性债务的履行不能（德国民法典第275条第3款）. 124小结代论情事变更与不可抗力的关系. 12（三）情事变更与错误. 151德国民法典第313条第2款. 152单方错误. 163双方错误. 16（四）情事变更与基于重大原因不具有溯及力地解除长期债之关系. 17（五）情事变更与合同落空. 18（六）情事变更与诚实信用原则. 20三、情事变更原则的构成要件. 21（一）须有情事的变更. 21（二）当事人对情事的变更没有过错. 24（三）维护原有合同效力对于债务

3、人而言不可承受. 25四、适用情事变更原则的法律效果. 26（一）变更. 26（二）解除. 27结 论. 28问题的提出在德国民法体系中，情事变更原则（Die Grundstze vom Wegfall der Geschftsgrundlage）已经有100多年的历史。该原则根源于德国普通法（Gemeine Recht），是一个在成文法之外通过学说、判例形成和发展起来的制度。在2002年德国债法修订中，该原则被以“交易基础的干扰（Geschftsgrundlagenstrung）”为标题整合到了德国民法典1中，成为该法第313条。2 德国司法实践中直接引用情事变更原则的案例，在丰富多样的民事

4、纠纷里，毕竟只是少数。但司法实践对该原则的慎用，却不影响其作为民法上一个重要制度的地位。就像无权处分是一个“法学上的精灵”一样，情事变更原则在法学方法论的层面，长期以来，也是一个核心问题。在这次债法修改中，立法者将其写入民法典，主要是期望能够借此总结过去学说判例的发展，使其成为可预见、有操作性的规则。本文将重点讨论两方面的问题，一个是情事变更原则和相关制度的关系（所谓排除性的构成要件），另一个是情事变更原则本身的构成要件和适用该原则的法律后果。一、情事变更理论的形成和发展（一）情事变更制度的社会根源在德国，从18世纪末到一战前，有相当多的合同约定非常长的履行期限。如在房屋租赁合同中，当事人往往

5、可能约定租期为20年、房租为某一个固定的数额。其原因是，那段时间德国社会（乃至整个欧洲）处于缓慢而平稳发展的状态中，人们对未来有长远而稳定的预期。但第一次世界大战和战后的社会发展改变了人们的生活状态，也给旧有的、以社会平稳发展为前提的法律制度提出了新课题。法律人也开始认识到，实践中很难期待当事人对可能发生的情形、以及发生以后相应的法律后果都作出明确的约定。3在这种情况下，便需要一个能够相对灵活地应对社会异常变化的法律制度。 中国目前正处在经济改革时期。社会的变迁、经济的发展、自然环境的剧烈变化，都要求我们在法律上有合适的应对规则。4（二）学说的发展和概念的演变与情事变更原则有关的学说5，主要有

6、以下几个（按时间顺序排列）：1契约严守原则契约严守原则（pacta sunt servanda）是罗马法上的重要原则，直到19世纪，该原则一直是合同法的基石。6虽然在德国民法典中没有明确规定，但其作为私法自治（Privatautonomie）最重要的内容，是被民法典所默认的。即便在合同订立后因外界环境变化（甚至可能是根本性的变化）使一方当事人难以履行义务时，该原则仍然适用。德国民法通常不允许出于衡平的考虑对履行请求权进行一般性限制。7一般来说，如果想因履行困难而中止履行或者适当减少履行合同的义务，必须有当事人在合同中明确、直接的约定（Abrede）或法律的明确规定。否则在协议达成后，即使发生了

7、所未期待的情况，当事人还应当继续履行合同。82情事不变原则情事变更理论在法律史上的直接渊源，是情事不变原则（clausula rebus sic stantibus）。9该原则发展于罗马法复兴前的中世纪，在普鲁士普通法和日耳曼法中都有规定。10根据这个原则，债对当事人的约束力是有条件的。如果当事人之间的关系基础在最终履行合同义务时发生了本质性的变化，当事人可不再受其合同关系的约束。由于其结果可能会导致合同关系弱化，与18、19世纪时强调市场经济、合同自由和法律确定性的潮流相悖11，德国民法典的起草者有意没有将其作为一般条款而加以规定。12如前所述，一战之后的货物短缺和通货膨胀干扰了合同的平衡关

8、系，造成了一部分当事人履行困难，而民法典中却缺乏相应的机制，对这种非当事人所预期的情况，从合同关系的角度进行一般性地调整。民法典的欠缺主要体现在以下两个方面：一是在签订合同时，当事人不了解有关情事的欠缺（如当事人约定买卖某一货物，却不知生产该货物的国家已陷于战乱）；二是在合同签订后，原来（合同签订时）的有关情事（Umstnde）发生了变化或不复存在。当时民法典只在个别合同分则中规定这些情事变更的法律后果，其只直接适用于某些特定的合同类型。13而这些就事论事的个案处理规则，远不能适应当时的社会需要。3前提假设理论1850年温德赛特（Bernhard Windscheid）提出了前提假设理论（Le

9、hr von der Voraussetzung）。他主张，行为人在追求特定的法律效果时，都有一定的基本认识或预期（Vorstellung），尽管这些认识可能没有被写入合同条款。如果某种认识或预期已根本性地影响了行为人的意思，并且相对人已经知悉这种预期的存在，则当这种Vorstellung后来被证明是错误的，该行为人就不该再受其诺言的拘束。这个理论可以说是对情事不变条款的某种变通，更强调从当事人主观的角度出发进行判断。不过，如前所述，囿于民法典制定前后的社会经济状况，尽管温德赛特是民法典第一稿的起草人，他的这项理论并没有被写入民法典。4交易基础丧失理论1921年，奥特曼重拾温德赛特的观点，提出

10、了情事变更原则的具体构成要件，这就是所谓的交易基础丧失理论（Wegfall der Geschftsgrundlage）。14很幸运（或者说他是生逢其时），他的观点被法院在判决中采用，从而极大地推动了情事变更理论的发展。根据他的见解，情事（交易基础）是指合同缔结之际当事人对作为效果意思（Geschftswille）基础的特定情况的认识或预期（Vorstellung）。其可以是双方当事人的共同认识，也可以是一方当事人的、相对人明知其重要性而未作反对表示的认识。按照奥特曼的理论，交易基础的自始不存在和嗣后丧失都可以引起法律行为效力的终止。这个定义后来被帝国法院（RG）15和联邦最高法院（BGH）1

11、6所引用。后世的学者对情事变更理论进行补充和完善，也基本上是在奥特曼理论的框架内进行的。17（三）情事变更原则的法典化在中国合同法18制定过程中，情事变更原则曾一度被写入了草案，不过在最后一刻在提交全国人民代表大会表决前，被从合同法草案中删去。立法上没有明确规定情事变更原则究竟是好事还是坏事，恐怕现在不好、也不宜作简单的结论。从德国法发展的历史看，在民法典制定后将近一百年的时间里，虽然没有成文的情势变更规则，但也不妨碍法官以判例的形式借鉴学说的成果，适应社会的变动。问题的关键，不在于是否有一个这样的法律条文，而在于这项制度是否合理并符合我国社会的实际需要，以及如果该制度是必要的，如何通过对现行

12、法的解释或补充加以贯彻。当前国际上两个重要的合同示范法国际商事合同通则第6.2.2条、欧洲合同法原则第6:111条（Change of Circumstances）和第4:103条（Fundamental Mistake as to Facts or Law）都采取了带有某种英美法特点的立法方式，通过不完全列举（Regelungsbeispiel）对情事变更进行了规定（当然，这些规定在内容上和德国法上的情事变更也还不完全相同，见下文详述）。19情事变更制度在德国的发展，经历了判例、判例的类型化再到成文法的过程。和上述两个关于关于合同的国际示范法不同的是，2002年生效的德国民法典第313条有意

13、没有采用列举的方式，而是直接规定了相对抽象的规则。201判例的演变在某一个学说被广泛接受并成为主流学说之前，德国的法院、甚至是同一个法院，在裁判有关情事变更的案件时，往往使用不同的理论作为判案依据。在给付和对待给付之间的平衡关系受到严重干扰的案例中，帝国最高法院使用了经济不能理论（wirtschaftliche Unmglichkeit）作为依据，认为如果作为给付义务基础的情事发生了根本性的变化，以至于经济上不可能完成，当事人可以免除该项义务；21对于合同所依存的基础发生了变化，尤其是增加了对待履行义务的情形，帝国法院则通过直接引用民法典上的诚实信用原则来进行判决；22帝国法院开始对合同的变更

14、（Anpassung）采取非常谨慎的态度，仅在履行合同会造成不利一方经济上崩溃或破产时才允许23，后来这种尺度被降低了，某些情况下，只要履行和对待履行之间缺乏平衡关系便可以变更；24到二战以后，联邦最高法院适用民法典第242条（诚实信用原则）逐步发展出了关于情事变更原则的不同案例类型和具体认定尺度。2德国民法典第313条与原有法律制度的关系民法典第313条为法官判案提供了新的依据，使其不必再求助于诚实信用原则这个负重过多的一般条款（第242条）。对于第313条的性质，目前的主流观点认为：该条只是对过去学说和判例的总结，“仍然（不可避免地）包含了足够多被称其为一般条款（Generalklause

15、l）的要素，给法官留有足够大的价值判断余地（wertungsoffenen Elemente）”。25实际上，在制定债法现代化法26时，立法者的主要目的也就是要将到目前为止判例和主流学说的基本内容不加本质变化地固定在民法典中。27也就是说，过去关于情事变更的学说、判例并不因为新条文的制定而失去意义，相反，这些资料仍将继续发挥作用，为司法实践提供论证的参考和价值判断的基准。这些资料也是本文以下论述的基础。虽然立法者在立法时只是想将过去的判例、学说加以归纳总结，原封不动地搬到民法典中来，并且不希望新规定影响整个德国民法典的体系，但是将情事变更原则的构成要件成文法化以后，如何协调该条规定（民法典第3

16、13条）与民法典其他相关规定的关系，还是不能回避的。就中国的情况而言，中国法中是否有和德国民法典第313条类似的规定？在合同法等法律没有明文规定情事变更原则的情况下，如何解释和适用现行法，以保护当事人的权益，避免双方之间利益的重大失衡？相关联的一个问题是，如果将来规定情事变更原则，该原则应在合同法中处于什么位置，和有关制度的关系是什么？ 注释:1 以下在不生歧义的情况下简称“民法典”。 2 民法典第313条：第1款：如果作为合同基础一部分的有关情事在合同订立后发生了根本性变化，而且如果当事人事先预料到了这种情况就不会订立合同或者会订立别样内容的合同，这种情况下，当事人可以要求变更合同，从而在仔

17、细考虑了相关的具体情况，尤其是约定或法定的风险分配规则之后，继续维持合同关系不至于导致对一方当事人而言过于苛求的结果。第2款：已经成为合同基础的根本性的预期被证明是错误的，也构成情事的变更。第3款第1句：如果合同的变更不可能或者合同的部分履行对一方当事人而言不能承受，则不利的一方可以解除合同（zurcktreten）。第3款第2句：在持续性的债之关系下，不利一方当事人取得解除合同的权利（Kndigung）。 3 Vgl. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 8. Aufl., Verlag C. H. Beck 2002, S. 336-337 (Rn. 85

18、7). 4 在过去200年中，世界经济、社会、文化乃至整个人类文明都在以空前的速度、广度和深度发生着变化，这种变化也许有某种加速性。参见斯塔夫理阿诺斯：全球通史1500年以后的世界，吴象婴/梁赤民译，上海社会科学院出版社1992年版，后记。 5 对于情事变更学说的渊源，韩世远先生作过详尽、透彻的研究，故本文在此不作过多阐述。参见韩世远：情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试，中外法学2000年第4期，第435至455页。 6 “If there is one thing which more than another public policy requires it i

19、s that men of full age and competent understanding shall have the utmost liberty of contracting and that their contracts when entered into freely and voluntarily shall be held sacred and shall be enforced by Courts of justice. Therefore, you have this paramount public policy to consider that you are

20、 not lightly to interfere with this freedom of contract.” Printing and Numerical Registering Company v. Sampson (1875) LR 19 Eq 462 at p. 465. 转引自Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Juta & Co, Ltd 1990, First Edition, p. 577. 7 Ludwig Raiser, Ver

21、tragsfunktion und Vertragsfreiheit, in: Hundert Jahre deutsces Rechtleben, Festschrift zum 100jrigen Bestehen des Deutschen Juristentages, Vol. I (1960), S. 101 ff. 8 不过，即便在罗马法上，该原则也并不是完全没有例外。后来经由教会法（canon law）发展而来的合同解除制度（breach of contract）更是对该原则的重要背离（或例外）。参见Reinhard Zimmermann（前引注6）, pp. 578-579.

22、9 Vgl. ausfhrlich Kbler, Die clausula rebus sic stantibus als allgemeiner Rechtsgrundsatz, 1991; Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, 1990, S. 579 ff.; zum rechtshistorischen Hintergrund der Geschftsgrundlage Fikentscher, Die Geschftsgrundlage als Frage de

23、s Vertragsrisikos (1971), S. 1 ff.; Mnchener Kommentar - Roth, BGB Schuldrecht Allgemeiner Teil, Verlag C. H. Beck, 4. Aufl. (2001), 242, Rn. 594. 10 Preu. ALR I 5 377 ff. 11 Reinhard Zimmermann（前引注6）, p. 579. 12 Vgl. RGZ 50, 255, 257; BGH NJW 1995, 1345, 1347; Mnchener Kommentar- Roth, 3. Aufl., Ve

24、rlag C. H. Beck, 242 Rn. 594. 13 如民法典第321条（不安抗辩）、490条（借款合同的解除）、第528条（因赠与人变得贫穷而要求返还）、530条（赠与的撤销）、593条（土地用益租赁合同的变更）、第605条第1项（借用合同的解除）、第775条第1款第1项（保证人向主债务人请求免除保证义务）、779条第1款（对和解基础的错误）。 14 Vgl. Oertmann, Die Geschftsgrundlage: Ein neuer Rechtsbegriff, Deichert, 1921, S. 159 ff. 15 Vgl. RGZ 103, 328, 332.

25、 16 BGHZ 25, 390, 392; BGHZ 40, 334, 335; jngst BGH NJW 2001, 1204. 17 Vgl. Palandt-Heinrichs, Verlag C. H. Beck, 61. Aufl., 2001, 242 Rn. 113, 122; Mnchener Kommentar- Roth, 2003, 242, Rn. 602; 关于客观情事基础，参见：Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil, Verlag C. H. Beck, 14. Aufl., 19

26、87, 21 II, S. 320 ff. 18 下文在谈及法律条文时所用的“合同法”，指中华人民共和国合同法。 19 Felix Christopher Hey, Kodifizierung der Grundstze ber die Geschftsgrundlage, in: Kontinuitt im Wandel der Rechtsordnung, Beitrge fr Claus-Wilhelm Canaris zum 65. Geburtstag, 2002, C. H. Beck., S. 27. 20 BT Drucks. 14/6040, S. 93. 21 Vgl. R

27、GZ 99, 259; 对于情事变更原则的历史发展，参见：Eidenmller, Der Spinnerei-Fall: Die Lehre von der Geschftsgundlage, Jura 2001, 824 (825 ff). 22 RZG 99, 115; RGZ 100, 129, 131 ff.; RGZ 103, 177, 178 f.; RGZ 103, 328, 331. 23 RGZ 100, 34, 135; RGZ 102, 272, 273. 24 Vgl. RGZ 103, 177, 179. 25 Mnchener Kommentar-Roth, 4.

28、Aufl., 2003, 313, Rn. 17-19. 基于第313条仍然属于一般条款这一判断，本文以下仍然使用“情事变更原则”这个概念。 26 BGBl. 2001 I S. 3183 ff. 27 Vgl. Regierungsbegrndung BT-Drucks. 14/6040, S. 175. 情事变更原则研究（中）卡斯腾海尔斯特尔上传时间:2007-5-30许德风 译二、情事变更和相关制度的关系引言：情事变更原则的补充性情事变更原则具有补充性，或者，“候补”性。德国教授上课在谈及情事变更原则时，大多反复强调这条规则是合同救济的最后选择（alle Letzte）。这样的强调，某种

29、程度上也反映了德国民法对这个后来的、和民法典原有思想相冲突的28一般条款的警惕态度。作为一般条款，只在具体规范无力提供救济时才有应用的余地。根据第313条第1款的规定，情事变更原则的补充性具体有以下两个表现：第一，意思自治优先作为一种在当事人自由约定之外对合同关系进行干预的措施，情事变更原则的适用不能在本质上违背当事人的自由约定。也就是说，如果当事人已经对有关情况的发生及其处理方法作了明确约定，就不能适用情事变更原则得出相反或不同的结论。第二，合同法上原有的风险分配规则优先在订立大多数双务合同时，每一个理性的合同当事人都希望自己能从合同中获得好处。但在实践中，这样的希望并不总能实现。不能实现的

30、原因有很多，其中一个重要的原因是，当事人原来所预期或者认识到的订立合同时的外界环境并不存在或者这些情况在订立合同之后发生了改变，即，发生了不可预见的风险。合同法的基本功能之一就是在当事人之间分配这些风险，很多规则就是为此而设计的。因此，在涉及风险分配时，应当先适用这些规则，只有在适用了这些规则仍不能合理分配风险时，才有令请高明的余地。（一）情事变更与合同约定1合同中约定的风险分配规则与合同解释合同中的风险，是一种与合同履行、合同标的的价值相联系的客观不确定性。风险也有其价值，可以作为交易的客体。当事人可以对风险负担进行约定，由某一方承担风险，而该方同时为此取得一定的回报。29只有在当事人没有具

31、体约定或者约定不是其本意的情况下，才有依法进行调整的余地。合同当事人明示或者默示地对风险负担进行约定的形式可以有很多，例如，可以在合同中设定条件（合同法第45条、民法典第158条）；在合同中约定解除权（合同法第93条、民法典第346条）；设定担保（Garantie）或者约定变更条款（Anpassungsklausel）等等。这些情况下，便再没有适用情事变更原则的余地，因为这时某些情事的存续实际上已经不再是合同的基础（Vertragsgrundlage），而是合同的标的了。也正是出于这个原因，在发生争议时，首先应当遵循合同的规定或者通过对合同进行解释，包括补充解释（ergnzende Vertragauslegung）来加以解决（合同法第125条）。只有在通过合同解释得出结论，认为某一项合同风险不属于合同的标的（合同中未约定相应的处理方法），而法律对此又没有特别规定的情况下，才有考虑适用情事变更原则的余地。德国帝国法院在一个案件中就认为：“首先应当明确的是，合同中是否具有碰运气的因素，以及当事人是否已将货币变动的风险纳入考虑。”30在通过合同解释来判断