法理学初阶精华笔记.docx

1、法理学初阶精华笔记导论 法学与法理学要求：很重要，很基本。掌握什么是法学，什么是法理学，中西方对法理学的不同理解。现代意义的法学起源于西方，最初在古罗马出现，在古希腊时期只有法律思想，并未成为独立学科和知识体系。“法理学”一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重创造。古罗马法学家乌尔比安关于法学的经典定义：法学是关于神和人的事务的知识；是关于正义和非正义的科学。前者表明法学是关于神事和人事的学问，说明法学既讨论经验世界的法律现象，也讨论超经验世界的法应该怎样，并且神事是人事的标准。后者说明正义不仅局限于功利社会的现实判断。我国先秦时期将法律问题称为“刑名法术之学”或“刑名之学

2、”。汉代出现的“律学”主要是对现行律例进行注释阐述，其基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解。与西方法学最大的不同在于它是对实在法的阐释，是寻找法律文字上的表面意义，没有探寻应然法，也没有以其有悖于正义而将其否定，缺乏对实在法的正当性的反省。现代意义上的汉语“法学”一词最早于清末由日本输入。法学的定义：法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。其中法律现象是具有法律意义并需要法律调整的那一部分社会现象。法理学的定义：法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。法理学一词由穗积陈重创造。

3、法理学相对于部门法学而言，所承载的不是对各种具体法律制度的分析功能，而是承载解决人们法治观念层面的功能。第一章 法学历史要求：很重要。对中西方法学历史的整体脉络要把握，要知道标志性的主张和主要流派的经典性命题。儒家的礼制秩序观：以孔子为代表，主张法律是补充性的，而道德是主导性的。这与西方自然法和实在法的二元结构是不谋而合的。儒家认为礼制秩序包括两个层面，即外在的规范秩序和内在的精神秩序。墨家“尚同”的秩序观：主张普天之下的人类大同，即博爱，“兼相爱，交相利”。道家的“法自然”论：此处的法自然和西方的自然法是有着本质区别的，前者表明其不可言性，后者则是通过语言和逻辑建构起的一套理性秩序。法家的“

4、刑赏二柄”说：强调法的功利性。中国古代律学以经释律，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成法律儒家化的过程。近代中国法学发展路径的主流意识是站在近代西方思想观念的立场上，对中国传统思想文化有意识地发掘自身传统文化的资源，不应对传统加以否定和抛弃，而应对传统进行创造性的转换。首次用“权利”对译“right”一词是丁韪良主译的万国公法。中国古代法律文化中并不存在权利的说法，但是内在存在着接纳权利的因子，集中的表现在将“天理”世界观演化为“公理”世界观。从清末修律到“六法全书”的完成是近代中国立法上的阶段性成果。新中国法学发展以54年中国人民共和国宪法开创了良好的开端，后文化大革命期间处于停滞阶段，7

5、8年逐渐复兴。而现在从法制到法治的转变，更趋向于对法的正当性的考虑。西方法学发展及其流派古希腊的法治和正义观念罗马法学欧洲中世纪法学：注释法学；教会法学西方近代法学：古典自然法学派 哲理法学派；历史法学派；功利主义法学；分析实证法学西方现代法学：新自然法学派；新分析法学；社会学法学；经济分析法学；批判法学古希腊法律思想的代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。柏拉图的代表作有国家篇、理想国、政治家篇、法律篇。亚里士多德则是主要在政治学、尼各马可伦理学中提出了经典的法治定义。古希腊的正义观：智者派认为，正义是自然的合乎习惯的；正义是强者的利益；法律是约定性的善。柏拉图理想国中认为正义是各守其职，各司其

6、职，在城邦中根据自己位置的要求活动。亚里士多德提出了分配正义和平均正义的著名区分。正义理论为其他深层次理论做铺垫。经典的法治理论包括形式要件和实质要件。前者表明法是普遍有效的，法和其对象之间是和谐的，是得到普遍遵守的。后者表明得到普遍遵守的法的本身是良好的法。人治和法治之争实质上是对国家模式之争，即权力之上是否有规则来约束。亚里士多德放弃了柏拉图“哲学王”的理念，提出“法治应当优于一人之治”，从而法律成了纯粹理性的载体。亚里士多德认为，法治意味着权力在法之下，包括三个要素：法治指向公共或普遍的利益；不是依照专断命令进行统治而是依据普遍规则；被治者对法律的基本信念是法治得以甘愿遵守落实的文化心理

7、保障而不是依靠暴力的支持。罗马的成文法很发达，以查士丁尼的“国法大全”为主要表现。罗马时期出现了专门的法学家，以五大法学家为代表。而奥古斯都授予部分法学家以解释权，即法学家的著述可以直接作为法律使用，这使得罗马法学和法学家的地位大大上升。中世纪的“3R运动”是指罗马法学的复兴、文艺复兴和宗教改革。中世纪的法学出现了注释法学和教会法学两个流派的并存。中世纪的注释法学派分为前注释法学派和后注释法学派。前者主要是对罗马法文字上的解释，力图按照罗马法的本来面目予以注释；后注释法学派并不是机械的注释，而是以评论和评议为主，赋予罗马法可变性，力图将其原则运用于现实。中世纪的教会法学也有积极的一面，主要表现

8、在对罗马法的保存和继承上，也表现在神权和王权的并立影响了后世的分权思想形成。另外神法也促进了人们关于自然法的思考。思考：法学学派的出现对法学的发展有何影响？现阶段中国法学的发展是否需要不同法学学派的出现？不同的学派有助于开放、竞争和活力的发展环境。托马斯阿奎那的法学四分法：即将法律分为四类，分别为永恒法、自然法、神法和人类法。古典自然法学派：在西方17、18世纪占主导地位。其发展经历了三个阶段，分别是：形成阶段（17世纪初到17世纪中叶）：强调法学与神学的分离，但未能完全脱离神学痕迹。格老秀斯战争与和平法；霍布斯利维坦。完备阶段（17世纪末到18世纪中叶）：从人的理性中推导出个人权利。洛克政府

9、论；孟德斯鸠论法的精神；卢梭社会契约论。没落。古典自然法学派的主题是自然权利说和社会契约论。其特点有：逻辑起点和终极价值根源是无需争辩的自然权利，而不再是上帝；鲜明的个人主义色彩，将个人权利作为价值预设；国家权力的正当性依据仅在于维护和保障个人权利。但是其逻辑起点并不被所有人认可，并且其抽象性决定其善恶是不易判定的。哲理法学、历史法学和分析实证法学是西方19世纪三大法学，其兴起标志着古典自然法学派的没落。哲理法学派的代表人物是康德和黑格尔。哲理法学派沿袭了古典自然法学派将自由作为法的核心本质，但在研究方法上更抽象。历史法学派的创始人是胡果，主要观念由萨维尼提出。历史法学派是反古典自然法学派的，

10、认为法不是自然的，而是特定民族的产物，否定法的朴实性、一般性，强调法的地方性。正是由于不认同法的一般性，因此认为法律不能通过人为的立法、通过法典来建立，而坚持习惯法是优于成文法的。分析实证法学派的代表人物是奥斯丁。特征在于：在研究范围上只研究实在法；认为法律和道德没有必然联系，因为道德的判定没有确定的标准；在研究方法上不以任何先验的假设和推论作为前提，不做价值判断，保持价值中立。法理学是由奥斯丁创立的，并作为独立学科出现。功利主义法学的代表人物是边沁和密尔。功利主义法学认为，判断法律的标准在于其是否能够满足最大多数人的最大幸福。新自然法学的代表人物为美国的富勒。新自然法学承袭了自然法学关于法的

11、善恶的划分，强调法律具有道德性，但是克服了古典自然法学关于善恶的道德判断的抽象性，认为法的善是程序的善，提出法律的外在标准蕴涵的“内在道德”，即一般性、公开性、可预期性、明确性、无内在矛盾性、可遵循性、稳定性以及政府行为和法律的一致性等八个要素。新分析法学的代表人物是哈特和凯尔森。新分析法学修正了奥斯丁的分析法学的部分观点，认为法并不是没有善恶之分的，虽然良法和恶法仍然没有确切的划分标准，但是最低限度的被所有人认可的自然法是存在的。这是新分析法学对自然法学的让步。另外，哈特认为法并不是只有制裁性，法律作为一种规则体系既是“设定义务的规则”，也是“设定权利的规则”。社会学法学的创始人是庞德。庞德

12、认为法律和社会的其他因素是相关联的，是一项社会系统的工程。社会学法学派也是研究实在法，总的来说属于实证法学，但是和新分析法学不一样的在于其不是以语言哲学作为分析工具，而是以社会学作为分析法律的方法。分析实证法学研究的是法律的学问，而社会学法学研究的是关于法律的学问。社会学法学后期分离出现实主义法学。经济分析法学的代表人物是波斯纳。批判法学的代表人物是昂格尔。第四章 法学体系要求：掌握一些小问题，掌握法学体系的概念。法学体系又称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体。法学体系不是法律体系。法学分支学科按照不同标准的划分。以特定的研究对象为标准可分为法理学、法律

13、史学、宪法学、，民法学、刑法学、诉讼法学、行政法学、经济法学、国际法学。以一定的研究范围为标准可分为国内法学和国外法学。以一定的学科功能为标准可分为理论法学和应用法学。以一定的研究方法为标准可分为比较法学、注释法学、实证法学（含分析法学和社会学法学）、哲理法学。以法律运作过程为标准可分为立法学、司法学、法律解释、法律社会学、法律人类学。第五章 法学方法要求：知识点不会直接出题，但要学会运用法学的基本研究方法以分析具体问题。法学研究方法主要用以确定分析具体法律问题的方法和角度。比如在回答案例题的时候，可以择其一种或几种方法进行分析。价值分析方法：1.价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象

14、（事物或活动）进行价值分析的方法。 2从具体研究方法上说，价值分析一般包括以下几个步骤： 第一，肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。 第二，确立法所蕴涵的各种价值，如正义、自由、平等、人权等。 第三，根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。 实证分析方法119世纪中叶，英国法理学家约翰奥斯丁的法理学范围之限定的发表，标志着分析实证主义法学的产生，也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。 2奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系，而是努力从实证的角度对某个已经存在的法律体系，尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律

15、概念进行分析。 3. 奥斯丁的分析并不彻底，其后，凯尔森和哈特从两个方向发展了实证分析的方法，形成了“纯粹法学”和“新分析实证主义法学”这两个20世纪非常重要的法学学派。社会学分析方法1法国思想家奥古斯特孔德是社会学的创始人，而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人，他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。 2社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同利益的整合。 320世纪最重要的社会学法学家罗斯科庞德系统地总结了社会学法学的特征，并提出了社会学法学的纲领。庞

16、德认为，与19世纪各法学派相比，社会学法学具有以下几点特征： 第一，社会学法学家所关注的是法律运作，而非权威性律令的抽象内容。 第二，社会学法学家把法律视作是一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度。法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性。 第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的，而非制裁。 第四，社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。历史分析方法历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。1814年，萨维尼出版名著论立法与法学的当代使命，宣告了历史法学派的纲领。萨维尼认为，法律并非某种由立法者刻意制定的东西，它深深地根植于一个民族的

17、历史之中，其真正的源泉乃是该民族普遍的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神”决定的。比较的方法对法律制度进行比较研究，可以追溯到古希腊时期。但是，比较方法作为法学研究的一种基本方法而得到广泛使用，是19世纪中叶以后的事情。随着多元文化论的出现，对不同国家、不同民族、不同时代、尤其是不同法系的法律进行比较，就成为了一件重要的工作。 要使用比较的方法，当然得有比较的一般程序和步骤。沈宗灵教授认为：“对法律的比较研究一般可以分为三个过程：第一，掌握所要比较的不同国家的有关法律材料；第二，对这些不同法律进行比较，也即发现其异同；最后，分析异同的原因并做出适当的评价。经济分析方法上世纪70时代，科斯

18、在芝加哥大学的同事波斯纳发表了法律的经济分析一书，将“新制度经济学”的基本立场和分析方法运用到法学中来，标志着“经济分析法学”的诞生。例：分析政府权力和公民权利的关系？用价值分析法，则从正义、自由等角度对政府权力进行限制，对公民权利予以保障，只要能找到替代方案，政府便不能对私人权利加以限制。从经济分析法学的分析立场上来看，则需要量化个案中的各个条件并加以衡量，并以最大多数人的利益为取舍标准，即“两害相较取其轻”，只要牺牲部分人的利益可以满足更大多数人的利益，则是合理的。但是需要注意的是，即使用了不同的分析方法，得出了不同的结果，但最终结论只能有一个。例：分析具体案例（最好用社会学分析方法或经济

19、学分析方法）。社会分析方法侧重于讨论严格依照法律规定作出的判决是否有好的社会效果？因为社会效果反过来可以决定国家法是否正当。用实证法学分析方法则会得出结论：只要是严格依照法律规定作出的判决就是好的。这种分析略显偏激。第七章 法与法律要求：基础知识，需要把握。掌握法的特征、作用和渊源。中国古代汉语中“法”“律”“刑”的关联：都指称共同的对象即现代意义的法律现象；在古代的法律现象中，刑是处于核心地位的，而法来调整社会秩序也主要是通过暴力手段实现的；基于“刑”、“律”还具有的“标准”“秩序”的意思，因此中国古代特别是儒家追求的其实是一种非刑律的礼乐秩序，礼是超实然的，同时也是实然的刑律的正当性依据和

20、价值来源。这和西方对法和法律的二元结构的划分在功能上是相同的。在西方，法兼有公平和正义的意思，而法律则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法。因此法与法律的区分实质上是自然法和实然法的区别。自然法又称为客观法、应然法；实然法又称为主观法。自然法认为法具有“世界理性”，即只要是人就有理性，这是世界性的、普遍的、绝对的，是超越具体的人所处的时代和环境的。因为自然法不是人的意志所创造的法，不以任何人类立法者的意志为转移，因此它是恒常的、超验的、绝对的。因此自然法也是实然法的正当性来源和评判标准。实然法是在具体的时代、具体的国家被主权者发布的法律，是主观的，只有在遵循自然法时才是善的。法律仅指国家

21、法，是国家出现之后的一种社会存在，是狭义的法；而法是超国家的，包括法律运行过程中的一切问题，甚至包括判决过程中法官的价值观偏向，因此范围是非常广泛的。法律区别于其他社会规范的特征（以下四个方面不能独立发挥效果）。法律是调整社会关系的行为规范。法律是国家制定或认可的行为规范。国家制定的是成文法，认可的法律多指习惯法和判例法。因此法律规范相较于其他社会规范就具有统一性（一个国家只能有一套法律体系）、普遍适用性、权威性（效力高于所有其他社会规范）。法律是以权利与义务为内容的行为规范。法律是由国家强制力保证其实施的行为规范。法律作为社会规范的主要特征。确定性。法律作为一种调整人们行为的社会规范体系为人

22、们的行为提供一定的标准，因此法律规范所确定的法律主体与客体、权利与义务、行为与后果等都必须明确而肯定，才能保障法律的可操作性和可预测性。概括性。这主要表现在法律的调整对象是抽象的、普遍的，而不是特定的针对某个具体现象；另外表现在法律可以被反复适用，不会一次使用便丧失其规范功能。程序性。法律运行的任何步骤都需要遵循相应的程序，因为严格的程序可以最大限度的避免法律活动中的主观任意性，从而保证并体现法律的公正和客观。公开性。法律只有具有公开性才能使人们的普遍遵守成为可能，同时也有利于司法的公开性和公正性。平等性。即在法律适用上的平等，因而任何人都有权要求使用同一尺度给其法律行为以合理的评判。这是法律

23、公正性的体现，也是法律内在的基本要求。不溯及既往性。这保证了法律的可预测性。法律，是指由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。法律作用的局限性。法律在现代社会具有非常重要的作用，但是这种作用并不是无限的。由于法律有着自身的调整手段和调整领域，并且有自身的僵硬性和不可避免的漏洞存在，因此虽然作为具有普遍性的社会规范，但是并不能完美的发挥作用。法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系带来的影响，分为法律的规范作用和法律的社会作用。法律的规范作用。这是指法律作为一种行为规范对人的行为的作用。指引作用。这是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用

24、。正是这种一般指引而不是个别指引方使得社会中的所有人的行为能够符合法律规范的要求。评价作用。这是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价标准是法律规范，评价客体是人的行为，这种评价标准相对于其他如道德评价等是社会中人的最低行为尺度，并且具有普遍性、强制性。预测作用。这是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为以及行为的法律后果。这是法律提供给人们一种行为模式使人们规范的生活。这需要法律本身具有公开性、确定性、不溯及既往和稳定性。强制作用。这是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。这是区别于其他社会规范的重要特征，法律具有强制性是

25、法律被实现的最终保障。法律的强制作用主要体现在法律后果的设定上。教育作用。这是指法律确定了最低的社会道德标准和是非观念以矫正人的行为。这不在于法律的强制作用的发挥，而是把社会的基本价值观念引入法律，成为人们自觉服从的准绳。法律的社会作用。这是指法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用。分配社会利益。这主要体现在立法中对社会利益这种稀缺资源的分配，防止由于利益分配的不确定性带来的社会冲突。实施社会管理。国家机关正是需要根据法律行为权力，积极的对公共事务予以处理。解决社会纠纷。这主要在社会利益分配格局不能适应、社会管理出现漏洞时，通过司法活动予以解决的。社会纠纷不能完全依赖法律，但是法律时最终和最

26、有力的手段。答题的时候要尽量回避法的阶级性，比如说“法是统治阶级意志的体现”等说法要尽量避免。法律渊源是指法律规范的来源。分为实质渊源（法形成的力量从何而来）和形式渊源（法的创立方式或说法律借以表现的形式）。就形式上来说，法律渊源也不同于法律形式，因为法律渊源是可能被选择成为法律的形式，而法律形式是已经采取成为法律的形式。因此法律渊源只有在得到国家权威机关采取特定形式予以表现时才成为法律，而法律形式是法律渊源发展的结果。法律渊源分为主要渊源和次要渊源，即正式渊源和非正式渊源。前者是指国家预先制定或认可并以明确的文字形式体现在规范性法律文件中的法律渊源，是应当优先考虑适用的。后者是指并非由国家预

27、先制定或认可，也不具备明确的法律文本形式，仅仅由于司法机关的适用方具备法律效力。法律渊源的种类（普遍的种类）。制定法。是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。这是最普遍的法律渊源，也是最重要的法律渊源。判例。主要存在与英美法系国家。习惯。法理。法学家的学说。国际条约和协定。宗教教义和戒律。这在西方某些国家表现特别明显。第八章 法律演进要求：了解法律起源，掌握法律起源的规律，特别掌握法律发展的规律和法律现代化的基本模式。法律演进：法律起源 法律发展：法律继承；法律移植；法律创新 法律现代化法律起源可以从内在的、精神的方向探讨，也可以从历史的、实证的角度进行研究。前者一般认

28、为，法律是人顺应自然法则的一种自觉。后者则将历史的、实证的法作为研究对象，并力图寻找其有史料可考的起源。一般是从实证角度去追溯法律意义上的法律资源。原始社会规范是法律产生的前身。法不同于原始规范最重要的特点在于法是人类理性自觉的产物，而不是自发形成的。当原始规范不再能适用原始组织时，一部分有利于统治阶级统治的原始规范通过国家的认可获得法律的性质，成为习惯法。随着社会生活的日益复杂，为了弥补习惯法的不足，国家有针对性的制定新的规范，即制定法。法律起源的规律。法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。即从对具体的人、具体的事所作的一次性调整转变为具有普遍适用性的、可以多次反复使用的行为规范

29、。法律的产生经历了一个由习惯到习惯法、再发展为制定法的过程。法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。法律发展是指法自产生以后从低级阶段到高级阶段的进步。法律发展的三种理论观点发展的力量依赖。先天主义的理性建构论。它以自然法为前提，强调人的作用，即推动法律发展的力量是人，认为人类可以依靠理性对自然法则进行把握，依照自己选择的目标构建自己需要的法律制度。法律与主权的命令说。即政府推进型的发展理论，认为法律发展的推进力量是由人组成的有理性有组织的群体。法律发展的历史进化论。即自然演进的法律发展理论，认为法律自身发展是连续的，是由其内部的进步因素推进，而不是人们的主观意志所改变和创造的。讨论我

30、国的法律发展的路径（中国法治发展的现实路径结合16章）。建构论强调人的作用，认为政府应在法律发展中起推进作用，因此应借助外国优秀的法律制度，发展本国法律。但是很容易造成法律制度和观念、应用上的脱节。中国选择的是政府推进型的法治发展模式。必须做好以下工作：一是继续转变观念。二是继续改革法律制度。进化论认为法律的发展取决于政治、经济等具体环境，因此应该本土发展，不能人为拔高。法律的继承、移植所要注意的问题；法律现代化模式的利弊。法律发展的时间线索即法的历史类型。总的来说经历了四种历史类型，即奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。法律发展的空间线索即法系。法律发展的规律。从神法向人法发展。早期

31、法律往往借助神灵的力量获得权威。近代社会法律逐渐成为世俗的人事之法。主要表现在法律不再是神的意志而是人民意志的表达，人民主权是法律权威的终极来源；世俗的司法诉讼取代了神明裁判。从“身份的法”向“契约的法”发展。在古代，个人权利的取得和义务的承担以其在家族中的身份而定，权利义务在不同社会主体之间是相互分离的。现代法调整的不再是家族而是独立的个人，人与人之间的关系是因个人的自由合意而产生的契约关系，因此现代法律更具有平等性。从古代民主法治型法，经人治型法最终向现代民主法治型法发展。近代专制统治下的人治型法取代了古代民主法治型法，而资产阶级革命胜利之后，现代法治型法确立，法律的制定由代议机关进行，法律成为人民意志的体现。从不成文法向成文法发展。首先表现在法律在起源之初则是以习惯法为主要表现形式的，而成文法是在法律实践和人们的抽象思维能力达到一定程度的产物。其次，在英美法系和大陆法系的融合过程中，成文法也日益居于主导地位，甚至成为英美法系国家法律的主要渊源。从族群之法向世界之法发展。古代法律通常具有浓厚的民族和地方色彩，根源于不同生活习惯产生的法