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1、民事错误制度比较研究民事错误制度比较研究 摘要大陆法系以表意人的意思自由为主导的二元划分理论与以相对人的信赖利益为主导的一元理论。英美法系错误制度将错误划分为共同错误，单方错误。衡平法院对错误的救济。我国错误制度的现状及缺陷。 关键词大陆法系 英美法系 错误 重大误解 一 大陆法系民事错误制度 在大陆法系法理上，以行为者的意思为中心考察，论证法现象的合理性，契约法原理。私法自治是大陆民法最核心最基本的原则，私法自治旨在使每个人都能够按照其意志构建其法律关糸。因此，如果构建法律关系的行为不是以无瑕疵的意志为基础的，则可以将此视为不成功的的构建行为。故此要求当事人之意思表示是健全的，无瑕疵的，始能

2、确保约定的法律效果正确。若当事人意思表示时，不知其主观与客观不一致，即生意思表示错误之情形，此时，表意人即难以依自己内心意思自主追求其所欲之目的效果，即难谓表意人自我决定之真正达成，故错误之存在很大程度上影响私法自治功能之实现。个人因私法自治而享有自由，但与此同时，个人也对自己的行为负有责任，作为享有这个自由的平衡或作为私法自治的代价，即使发生错误的表意人，不能达到自己在私法上效果，也不可逃脱承受其意思表示的约束。因为发生某种错误的风险更应该由表意人来承担。而不是要无辜的第三人或完全对错误不知情的受领人来承担。每一种法律制度都必须在这两种极端的考察方法中找到一个均衡点。这方面存在着多种可能性，

3、而在法律政策上，没有哪一种方案具有不言而喻的优先性。 （一）以表意人的意思表示为主导的二元理论 1 动机错误与表示错误二分划分的理由及对各国立法与实践的影响 德国民法典第119条规定（1）表意人所作的意思表示的内容有错误，或者表意人根本无意作出此种内容的意思表示，如果可以认为，表意人若知悉情事并合理地考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。（2）交易中认为很重要的有关人的资格或者物的性质的错误，视为意思表示内容的错误。在德国的学术界，通说认为本条第（2）款有关性质的错误是动机错误，即在表意人的意志形成过程中发生的错误。德国民法典第 119条以及以下条款的首要区分标准是，

4、在意思表示通往到达的过程中，错误是哪一个阶段发生的。法律的规定是以对下列几个阶段的划分为基础的：第一步是意思的形成，在这一阶段发生的错误，是动机错误，第二阶段是考虑如何能将这一经过深思熟虑的意志加以表示，这阶段是一个语言和符号的选择过程，如果当事人对行为的性质，对受领人和标的物的同一性发生错误的认识，这叫发生了内容的错误。第三步，思考者必须将其决定使用的表示符号表达出来。例如他把想说的话语说出来或者写下来，假如他内心效果意思是以1000元钱购买相对人的商品，却误写成了10000元，这便是表达错误。第四，上述三个阶段止于意思表示的发出。如果意思表示是间接向受领人表达的，这中间还有一个意思表示运送

5、的过程，这个过程也有发生传达错误的危险，传达人往往只视为表意人的使者，因为传达错误也属于表意人所发生的错误。最后，意思到达以后，被受领人作出错误的理解，特别是被受领人作出了不同于表意人本意的理解。根据错误发生的阶段不同，传统的错误理论把表意人内心效果意思形成之前的动机错误与效果意思形成之后的表示错误（包括内容错误，表达错误，传达错误）区分开来，这就是所谓的二元划分。二元论者认为，民法上的错误制度只调整表示错误而对于机动错误则认为是无关紧要的，德国民法典的第119条第二款只是一种特殊的例外。倡导二元构成，并使之在19世纪德国普通法学错误论中占据权威地位的是萨维尼。他基于保护交易安全的目的，认为只

6、有意思欠缺的错误场合下，与其说错误，毋宁说意思欠缺导致法律关系无效（川岛，后揭194页以下）.二元论者如此划分的理由可以归纳如下： （1）动机错误和表示错误能被外界识别的可能性不同，动机错误在表意人的效果意思成立之前就已经形成，而表意人意思的形成，常受许多不同考量因素的影响，如甲决定向乙买某屋，其考量因素有针对自己之需要（自用，保值，投机）者；有系针对标的物本身（房龄，安全性，房屋之座落，使用之限制，价格）者；有系针对偿债之事项（贷款之取得，房屋之收益）者；亦可能针对意思表示之相对人（信用，政商背景，人际关系）者，形形色色，不一而足。意思形成的过程是表意人内心活动的一个决策过程，通常难以从外部

7、窥视。如果连这样的动机也加以考虑的话，相对人的信赖将遭到破坏，进而危害交易安全。而表示错误时表意的效果意思已经形成，只是表意人实际表示的事项，并不是他想表示以及他经为表示的内容。在这一个阶段，表意人的内心效果意思，可以从许多线索为外界所认知。 （2）表示错误与动机错误在与意思原理的抵触程度上存在差异。“法律之所以承认意思表示的法律效果，是因为有与该法律效果相对应的意思存在。从这种意思原理的观点来看，对于表示错误和动机错误，需要区别对待。”“在表示错误的情形，没有与表示相对应的意思存大在，因此，应当认定意思无效，如果令意思表示有效，那么表意人尽管没有意思却会被要求承担责任，这是不公平的，是不符合

8、意思原理的。”动机错误发生于表意人的意思生成之前，它只是一种意思决策的破坏，当事人的意思不但存在而且还与表示是一致的，“既然有与表示相对应的意思，就不存在应当认定意思表示无效的理由”。“即使令意思表示无效，也不会出现完全没有意思却要承担责任的事。” （3）表示错误与动机错误在风险分担的可归责性方面不同。表示的错误，是表意人在内心意思形成以后，选择语言符号时的失败，或者将这些选择好的语言符号向外部表过时出现失误。人的理性有限的，这种表示的失败，任何人都有可能发生。而且，没有预先应对的方法，所以只有充许表意人撤销自己因为失误而做出的不符合内心真意的表示，表意人才能得到救济。“所谓动机错误，是指没有

9、正确地收集信息而不正确地形成意思的情形。对于这种信息收集的失败，有可能通过合意事先将风险转嫁给相对人。”如将动机表示于外部，使之成为意思表示之内容，或与受领人达成附条件的合同。“表意人不这么做，蒙受这种不利益也是不得已的。” 二元划分理论被德国民法典第一稿完全接受，“德国民法典第一稿草案严格限制了错误导致意思无效的原因，不仅性质错误作为纯粹的动机错误在法律中毫无意义，而且由于重大过失导致的错误也不会成为无效的原因（第99条第一款）。但从立法过程来看，对表意人意思表示真实性的保护逐渐增强的趋势。”考虑到性质错误为错误之一般常态，德国民法典最后有了第119条第2款的规定。虽然在学术界占主导地位的学

10、说认为，性质错误是动机错误的一种类型，有关性质的想法是意思表示的动机。但基于二元论根深蒂固的意思，有的学者认为“立法者在这方面缺乏一种清晰的思路。因此，今天人们几乎众口一词，认为是这一条失败的规定。立法者缺乏清晰的思路所产生的后果之一，便是人们至今对第119条第二款之归属存在争议。”始终有学者认为性质不是动机错误只是一种表示错误，如布劳尔，弗卢梅始终认为动机错误只有表示出来，成为表示内容的一部分才可以成为错误制度调整的对象。 这种以表意人意思表示为主导的二元错误理论，完全以表意人的单方向意思表示过程来考察意思瑕疵的无效，错误对于表示受领人来说是否具有可识别性却根本不予考虑。这种立法技术由意思自

11、治思想的主导价值所决定。大陆法系国家基本都采用错误二元划分的立法模式同时考虑到性质错误为现实生活中常发生之错误类型，法典中均有将交易上重要的性质错误视同表示错误之规定，中国台湾地区民法典也是继受了德国的这种立法模式。“在瑞士也分为行为错误与动机错误，以错误为意思与表示之不一致，并允许一定性质之错误。在奥国（奥地利笔者注），亦分为法律行错误与动机错误，以错误为意思表示之不一致” 11日本民法典第九十五条规定，意思表示，于法律行为的要素有错误时，为无效。但是表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。“在日本，规定法律行为的要件错误导致法律关系无效，所以立法未打算把动机错误包含在错误中（民法修正案理由

12、书第85页）。自（日本）大审院大正3年12月15判例以来，二元构成说成为大审院及最高法院判案的主要依据”12 2 以二元论为基础的传统民事错误制度的特点： （1）意思表示错误的形态 .如上文所述，法律给予救济的意思表示错误的态样包括内容错误，表达错误，传达错误。在此本文仅为论述意思表示内容的错误。确定哪些事项可为意思表示内容，一般要依法律行为之目的，当事人之意思及交易习惯而定，比较各国立法与实践，意思表示内容错误主要包括：1）关于法律行为种类或性质之错误，例如误赠与为借贷，而承诺之；2）关于标的物同一性之错误，如误骡为马，误英汉字典为汉英字典；3）关于当事人本身之错误，如误甲为乙，依法律行为类

13、而不同，关于赠与，信用买卖，租赁，委任，雇用等信用关系，其人之同一性之错误，甚为严重，然在现物买卖则否；4）关于标的物性质之错误，以交易上认为重要者，才能成为意思表示内容的错误。5）关于标的物的价格，数量，履行期，履行地之错误，须在主观及客观均为严重时，始得为撤销之原因。 （2）对相对人信赖利益的补偿。这些以意思自治为最高价值，以二元理论为立法技术的大陆法系国家，在意思表示错误否是成立的判断过程中，不予考虑表示受领人对错误的可认识性。也不管表意人的错误是否因相对人的非欺诈错误陈述所导致。错误的意思表示虽然违背了表意人的内心真意，但在外形上却是完整的，受领人完全可以对这个错误的意思表示产生信赖，

14、甚至采取一些行动。如果对相对人的信赖予以漠视，则有失法律的公正，也与责任原则不符，基于此，为了平衡当事人之间的利益德国民法典第122条规定：“（一）意思表示（因为错误）撤销时，如果该意思表示系向另一方作出，表意人应赔偿另一方，其他情况下为赔偿第三人因相信其意思表示为有效而受到的损害，但赔偿数额不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额。”这是给受害人信赖利益的补偿，如果受害人明知或者相当知道表意人的错误的存在，则受害人就对表意人的表示没有产生信赖，即没有信赖利益的产生，因此德国民法典第122条第二款规定：（二）如果受害人明知或者因过失不知（可知）意思表无效或者撤销的原因，表意人不负

15、损害赔偿责任。台湾地区的民法典第91条有同样的规定。 （3）表意人的过失对其主张意思表示错误无效或撤销的限制。在这一点上，各国立法例的态度不一，台湾地区民法典第88条第一款规定： “意思表示之内容有错误，或表意人若知其情事即不为意思表示者，表意人得将其意思表示撤销之。但以其错误或不知情事，非由表意人自己之过失者为限。”在台湾学界，对于“表意人自己之过失”有多种不同的理解，有认应解为重大过失，多数学者认系抽象轻过失，较能兼顾意思自主与交易安全，实务上系采具体轻过失。 13有的学者甚至否认这种过失为表意人撒销权之限制，比如著名的法学家芮沐认为：“错误之撤销不必限于表意人并无过失之情形，盖对第三人之

16、保护，民法第91条已有充分的规定；而错误之外，又加一过失之概念，徒增复杂；且事实上无过失之错误，亦不能想象。”14日本民法典第95条规定：“意思表示，于法律的要素有错误时，为无效。但是，表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。”15应当注意的是，日本民法典在这里明确规定表意人的过失为重大过失时，不得主张其意思表示无效，但并没有与德国民法典第122条相应之规定。德国法及瑞士债务法则不以无过失为要件。 （4）意思表示错误的认定。因为一方面要维护行为人的意思自治，一方面又要维护交易的安全与对方当事人的利益，各国的民事错误制度并不认为所有表意人的错误都可做为主张其意思表示无效或撤销的理由。只有重要的，

17、本质的，重大的错误民事错误制度才予以考虑。法理上一般根据主观标准与客观标准来认定错误的重大性与本质性。如根据德国民法第119条第一款，必须是可以认为，发生错误的人“如果知道实际情况并且合理地考虑有关情况后，就不会发出意思表示。”在这里即表明了立法者态度。第一，发生错误的人如果知道情况后就不会发出意思表示，这是从当事人主观愿望出发。第二步要求表意人并且合理地考虑有关情况后就不会发出意思表示，“这是按客观标准来判断。只有主观和客观上都认为重要时，才能成为主张意思表示错误无效或可撤销的理由。 （二）以相对人的信赖为主导的一元理论的兴起 然后对于这种基于对表示错误与动机错误所作的分类，认为只有表示错误

18、具有法律意义的二元构成说，很早就有不同观点的存在，大力主张错误应为包括动机错误在内的统一的一元结构。目前一元说被广泛接受，逐渐成为通说。16 1 对传统二元理论的批判与一元理论的兴起 一元论认为不应专门区别动机错误和表示错误，两者皆为错误，应统一对待，也应一体把握其效力。为证实其理论的合理性，对传统的二元论提出了以下的批判： （1）表示错误与动机错误相区别的困难。梅蒂斯库之所以认为德国民法典的第119条第二款的规定是失败的，就是因为此条中的性质错误的归属引起了学者极大的争议。有的学者认为是性质错误是表示错误中的同一性错误，大部分学者认为性质错误是动机错误的一种。17德国学界对性质错误的归属到今

19、天都没达成共识表明了对同一性错误与性质错误进行区分的难度。“在观念上，大多可以将性质错误与同一性错误作出清晰的区分相反， 在其他的情形，即在性质同时旨在认同物品时，在同一性错误和性质错误之间作出区分就很难。”18有一个例子可以很好地说明这个问题，比如，甲想把一枚 1马克的硬币给一个乞丐，但拿错了钱，实际给的是一枚5马克硬币。在这里可以认为是发生了同一性的错误，即1马克的硬币与5马克的硬币两者之间的错误，但也可以认为是甲发生的是对1马克的这个硬币的性质错误，特别是在他口袋里仅有一个硬币的情况下。因为施舍者通常寻找的不是一枚特定的钱币，而是一枚具有特定价值的硬币。 日本的学者川岛认为，区别意思与动

20、机十分困难。不仅心理的性质错误，即使属于意思欠缺的典型情形的同一性错误也不过是一种动机错误，事实上，很多错误在此意义上却是动机错误。严格地说，引起意思欠缺的错误仅仅是表示错误，它仅限于由于中介机关误传而产生的意思表示错误。而且意思欠缺与动机错误的划分不符合实际交易的要求。这种概念上的区分既无理论意义也无实践意义（川岛，后揭191页以下；又：民法总则298页）。19 （2）对动机错误不予救济与意思自治原则不符。如前文所述二元论认为表示错误破坏的是意思的完成，作为意思外在表达的表示，并没有正确反映表意人内心意思。而动机错误在意志形成阶段就产生了，因此它破坏的仅是意思的决策。因有瑕疵之自我决定仍不失

21、为自我决定，纵不予当事人之救济亦不违反自治原则。日本学者舟桥认为，动机错误也可以产生表示相对应的真意的欠缺这一点与他种错误相同。且在实际交易中这种错误往往属于典型错误。为保证交易安全，不仅应要求动机与表示具有一致性，所以对动机错误予以特别规定是不合理的。20德国学者卡里斯则认为，动机错误反映的是对表意人事实决定自由的损害，事实上，若表意无对事之错误认识，即不可能产生违背其真意之意思，从而对其加以表达，在此，其表示即符合其真正意思吗？表意人真正实现私法自治了吗？私法自治与合同自由并非因其自身原因而受保护，而是因其首先服务于人的自己决定原则。21 （3）二元划分理论漠视了相对人的信赖与交易的安全。

22、如前所述，传统理论将表意人的动机错误不予考虑，而表示错误却允许撤销或认定为无效。在一元论者认为，重视意思自治的同时更应该考虑表意人的责任，表意人对其动机错误产生的风险由其自己承担，同样是因为表意自身原因产生的表示错误，却要对方承担责任，这种风险分担的理由是不正当的。与此同时，“不仅在动机错误的情形，即使在表示错误的情形，只要令意思表示的无效，那么相对人对表示的信赖便被破坏，交易安全将受到危害。因此从这个观点来看，没有理由区别对行动机错误与表示错误。”22 因为传统的二元论有着上述种种的不足，日本学者杉之原认为，因为很难把所谓的心理动机错误与其他错误区别开来，所以判断是否存在错误应依当时的具体情

23、形下一般人产生何种认识来判定，而无与表意人的主观状态无关。23德国的克拉默认为德国民法典对动机错误的调整在总体上是错误的。判断表意人是否可因这类错误而撤销表示，必须以对方当事人对错误的产生是否负有责任或者他是否本应注意到错误的存在。至于错误是否恰恰涉及人或行为标的物的性质，则在所不问。24日本学者山本敬三归纳了一元论者的一般观点：“站在一元论的立场上，对于表示错误和动机错误不于以区分，意思表示错误无效与否，由相对人是否有正当的信赖来决定。在相对人信赖表意人的表示，而且该信赖算得上正当的情形，不应当判定错误无效；在相对人不信赖表意人的表示的情形或者虽然信赖但信赖算不上正当的情形，判定错误也不要紧

24、。”25 2 笔者对一元论的评述 在大陆法系各国纷纷制定民法典的时候，正值资本主义自由经济时代，当时自由主义思想的占统治地位。当事人的意思自治是至高无上的原则，在这种时代背景下，在立法者看来，首先值得保护的是表意人真实意思表示，而由此导致的相对人信赖利益的损害并不是意思表示一节所有考虑的内容。随着资本主义经济朝着垄断阶级的迈进，市场交易越来越频繁，商品流通的速度加快，模式化交易广泛存在，如果当事人随意因为表示错误主张法律行为的无效或撤销，不但危害交易的安全，造成效益的低下，在有的情况下，也无法达到表意人恢复到原状的要求。所以在现代，至少在商业领域，更加注重是的是相对人的信赖和交易的安全，一元论

25、的观点更符合现代商业的要求。 日本民法典第95条的规定非常抽象，“意思表示，于法律行为的要素错误时，为无效”留给法官和理论界广阔的发挥空间。日本民法典制定时，偏向于继受德国法，现在偏向借鉴英美法律制度。所以一元论在日本已被广泛接受，成为通说。26但德国民法与我国台湾地区民法，悖于法典的详细规定，很少见这方面的论述。意大利是为数不多的以相对人的信赖为认定错误为无效要件的国家。意大利民法典债篇第二章第1428条规定：“当错误是本质性的并能够被缔约另一方识别时，错误即构成契约可被撤销的原因。”27国际商事合同通则第条也规定另一方尚未基于对合同的依赖而行事为表意人可撤销合同的要件之一。28但我们须要注

26、意的是，意大利民法典的1428条对错误的规定是在第四编债篇里面，与此同时意大利民法典的第一编人与家庭第122 条也规定了：“因对配偶他方的人身辨认错误，或对其个人基本情况产生重大误解而表示同意结婚的配偶，也可以提起婚姻无效之诉。”及第483，624， 787条，都不以相对人的信赖为错误可撤销的要件。国际商事合同通则更是应运于专业程度较高的商事贸易领域。第由此可见，只有在商业领域或者对交易安全要求比较高专业性比较强的债法调整领域一元理论才有更高的实践意义。因此笔者认为在有关身份的法律行为和非商主体的一般行为人所为的法律行为方面，对表意人要求过高只会损害其利益，并不可取。传统的二元错误理论从尊重意

27、思原理的立场出发，一元论以重视信赖原理，交易安全契约正义的立场为基础，正如弗卢梅所说，“每一种法律制度都必须在这两种极端的考察方法中找到一个均衡点。这方面存在着多种可能性，而在法律政策上，没有哪一种方案具有不言而喻的优先性。”29 二 英美法系民事错误制度 （一）英美法系民事错误制度的法理基础 大陆法系理论，以行为者的意思为中心，错误制度发挥作用的机理是对当事人意思质量的关注和对合同内容（结果）公正的强调。与此相对，以关系为中心构成法理论，契约法原理，奉行“货物出门概不退换”和“买（卖）者当心”的原则则是英美法的一大特色。 18世纪末至19世纪的中叶，英美法系的契约法理论吸收了大陆法系的意思表

28、示原理。其后，英美法的意思表示理论复归于普通法传统上形成的对价法原理，走向客观理论的范畴。维廉斯顿在其起草的1932年美国契约法重述中，精辟地表述了英美法的意思表示的客观法原理。“两当事人的语言及行为，其本身为契约责任的基础，若依据法律，其不是必要的内心态度的的证据，不仅合意的本身，相互同意的表示实际为契约责任的本质。”30换言之，客观法原理认为，“一旦双方当事人表面上都同意了同一条款和同一标的，他们应该坚持他们的交易，他们必须依靠合同所载明的条款保护他们免受其所未知事实造成的影响。”31在普通法上，错误是成立合同的内在风险，允许当事人基于自己的错误而否定合同，如同允许以单方意志成立合同一样不

29、正公。表意人因自身原因对合同有关事实所产生不正确认识在法律上不能构成表 意人撤销合同的理由。 何种错误才能动摇契约双方当事人之间的权利义务关系？在这个问题上，英美法与大陆法的回答是大相径庭的。 古典的英美契约理论是以对价为轴心建立起来的，因此英美契约法极为注重双方间的权利义务平等关系。契约之有效成立，必须具有约因关系，无因约之契约，契约即不生效力，即“无对价无合同”。在英美法律中一般不允许为不履行合同进行辨解，但同时也要求必须使被严格保护的商业便利条件和阻止不公平交易的粗暴形式所需要的道德规范相一致。“因而普通法，即使甚为公平，也允许以欺诈行为，虚伪，陈述，错误，胁迫和威胁手段为依据进行辩护，

30、并根据限制贸易学说尽量抑制对受雇人的经济剥削。”32由此可见，只有错误危及到双方之间的对价关系或社会的实质正义时，才可以成为合同失效或拒绝履行合同的原因。 在英美法系中，英国民事错误制度与美国的民事错误制度有一定的区别。英国合同法中的错误是指合同的一方当事人基于对方的陈述，行为，默示或隐瞒而对部分或全部事实的错误认识，并基于这一错误认识而作出了错误的许诺或承诺，它又称为协议错误。33英国民事错误制度包括了一部在大陆法系应由欺诈制度调整的一部分内容。根据美国学者的定义，合同法上的错误一词，是指合同当事人对于构成他们之间交易基础的事实在认识上发生错误。因此美国的民事错误的调整范围与大陆法系的范围相

31、同的。另外，在英国契约法理论中，错误以其妨碍契约成立的错误性效果来论述，此点和大陆法系契约法理论相近。在美国契约法的错误法理论中，错误作为契约一旦成立后，事后处理的问题。两者在错误的法理认识上有区别，在英国的错误法理论中，错误论述为和契约成立密切相关，而美国的错误法理论，错误认识为从契约出发而免除责任。34 （二）英美法系之错误种类 按一般有关英美契约法之著作，35错误发生之情形，可分为下述三类： 1，双方错误。又称相互错误。因合因双方当事人互相误会了对方的意图而产生的错误。双方当事人虽有约定产生，但这一约定乃基于对标的物的认定之错误而达成。例如，张三有两匹马，一为白马，一为黑马。张三拟将其白马售予李四，而李四认为张三卖给他的马是黑马。张三李四间虽然达成对契约标的物马之交易，但相互间对标的物之确定或认定发生错误。其结果当然可以使契约无效。发生这种错误，首先适用合同解释优先的原则，按双方当事人的内心真意来解释合同。如果认定当事人之间对标的物之认知意识相差甚大时，此种对契约标的物之错误即为有影响力之错误，可判定双方无意思表示之不一致，其契约不成立。 2，共同错误。共同之错误即双方当事人犯相同之错误。双方虽具有意思表示一致之要件，但这一致是建立在共同错误基础上，当错误发生作用时，则此一错误使双方当事人间之同意无效。共同错误包括两类情形： （1）关于标的物存在的共同错误。