完善我国0809刑法空间效力立法的思考0806.docx

1、完善我国0809刑法空间效力立法的思考0806完善我国刑法空间效力立法的思考 关键词: 空间效力属地原则属人原则保护原则条约义务原则刑事代理审判原则内容提要: 目前，我国刑法空间效力立法存在诸多不足之处，要完善我国刑法空间效力立法须从以下几个方面入手：明确界定“领土”的内涵;将刑法第条至第条的“本法”修改为“中华人民共和国刑法”;对我国公民在域外犯罪的，采用“双重犯罪原则”;对适用保护原则惩处外国公民在域外侵犯我国国家利益的情形尽量作详细规定;取消对外国人在我国域外犯罪适用我国刑法最低刑期的限制;在刑法中增设刑事代理审判原则以严密法网。一、完善我国刑法中属地原则立法的思考属地原则，又称领土原则

2、，是指一国对在其领土上实施的任何犯罪都可以适用本国刑法，而不论其为何种犯罪，不论被害人是谁。根据属地原则，凡是发生在一国领土范围内的一切犯罪活动，都可以适用该国刑法来追究犯罪人的刑事责任。年修正的中华人民共和国刑法(以下简称刑法)第条、第条的规定具体体现了属地原则。以下，我们将结合属地原则的相关理论，在分析法条相关语句的具体含义的过程中，揭示相关立法的不足并提出修改建议。(一)关于“领域”的思考“领域”，是指一国境内的领土，包括领陆、领水和领空。(注：参见齐文远、刘艺乒主编：刑法学，人民法院出版社、中国社会科学出版社年版，第页。)要准确理解“领土”的含义，就不能回避在一国登记的船舶或航空器是否

3、属于该国领土的问题。(注：由于本文仅论述我国刑法空间效力规定的不足，而一国使、领馆的地位在刑法中没有规定，故在正文中对其没有论述。我们认为一国驻外使、领馆同样不属于派出国领土。派出国对本国在外国设立的使、领馆内发生的刑事案件有管辖权是无可争辩的，但就此认为其是一国的“拟制领土”，我们认为是不妥的。驻外使、领馆馆区只是驻在国根据维也纳外交条约和领事条约的规定，按照对等原则，给予派出国外交人员和领事人员居住和办公的场所，其目的是为了保证派出国的使、领馆官员能够正常有效地履行其职务，必须明确指出的是，派出国对其使、领馆区域有使用权而无所有权。虽然驻在国对在使、领馆领域内发生的刑事案件不能采取刑事司法

4、措施，但不能采取刑事司法措施并不意味着其主权的丧失。当双边关系破裂时，驻在国可直接收回使、领馆的使用权。因此，不能认为一国在外国设立的使、领馆是一国的“飞地”。)我国刑法学通说主张，悬挂我国国旗的船舶或者有我国国家归属标志(注：关于国家归属标志，一般译为国徽，我们认为这个翻译是不准确的。因为在航空器上或潜艇上并不是加盖国徽标志，而是加印国旗标志。但国旗标志并不是国旗，例如，国际民航使用我国国旗标志(不是中华人民共和国国旗)和中国国际民航的识别标志( 以及由字母组成的凤凰图案)。故只能称为国家归属标志。也有学者将其译为“国家属有标志”，参见德国刑法典，冯军译，中国政法大学出版社年版，第页。)和识

5、别标志的航空器属于我国的领土，称为“浮动领土”。另有学者认为，上述这些船舶、航空器并非我国领土，(注：有关论述请参见陈忠林：关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善，现代法学年第期。)只是根据旗国原则(注：旗国原则与属地原则有关联，它是指对在一国登记的、合法悬挂一国国旗的船舶或者有该国国家归属标志和识别标志的航空器内的犯罪行为，旗国可直接适用该国刑法，而毋庸考虑犯罪地法律的规定。)属于旗籍国刑法空间效力范围。我们同意后一种观点，理由如下：.从领土的特征看，悬挂一国国旗的船舶或者有一国国家归属标志和识别标志的航空器不属于一国的领土。如果说悬挂一国国旗的船舶或者有一国国家归属标志和识别标志的航空

6、器属于该国的领土，那么当其行驶在不属于任何国家或地区的领域时，这种假定尚可接受，但是当该船舶或航空器位于其他国家境内时，按照上述假定就会出现“领土中的领土”现象，而领土的一个重要特征是具有排他性，即一国对于其领土具有绝对的主权。而上述假定使得在一艘船舶或一架航空器上存在两个主权，这与国际法基本的主权原则相悖。事实上，即使其存在两个主权，也只在所在国不行使主权时，船舶或航空器回到登记国后，登记国的主权才可能行使。也就是说，登记国的主权只能是所在国主权的补充，而这也不符合领土主权绝对性的特征。.登记国对悬挂其国旗的船舶上的犯罪适用本国刑法，是因为其享有豁免权。在一国登记的民用船舶进入到他国领域时，

7、所在国基于主权原则对其领域内的一切人或事享有无可争辩的管辖权，但是为了便于船旗国履行联合国海洋法公约第条所规定的“船旗国的义务”，所在国通常都给予在他国注册的船舶以豁免权。(注：联合国海洋法公约第条第款规定：“每个国家应对悬挂该国旗帜的船舶有效地行使行政、技术及社会事项上的管辖和控制。”关于船旗国义务的论述， ， ， ， .)船旗国也基于此对船舶进行管理，并对船舶上发生的犯罪享有适用本国刑法的权力。因此，每个国家都会在本国刑法中规定，对在本国登记的船舶上犯罪的适用本国刑法追究其刑事责任。联合国海洋法公约第条关于对民用船舶豁免权的规定和第条关于对军舰或其他国家船舶的规定，也明确表明登记国对悬挂其

8、旗帜的船舶上的犯罪有管辖权。 值得注意的是，民用船舶所享有的豁免权是不完全的。根据联合国海洋法公约第条第款的规定，沿海国在下列情形中享有对通过其领海的外国民用船舶的刑事管辖权，以逮捕与在该船舶通过期间船上所犯罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的任何调查：()罪行的后果及于沿海国;()罪行具有扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质;()经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助;或()这些措施是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所必要的。显然，船旗国对军舰和其他非商业用途船舶(即国家船舶)享有完全豁免权。联合国海洋法公约第条、第条分别规定了军舰和非商业用途船舶在公海上的完全豁免权。军舰和其

9、他非商业用途的船舶在其他国家境内时，也享有完全豁免权。但这种法律规定并非出于对所谓“浮动领土”的考虑而是依据国家主权豁免原则。(注：， ， ， .)按照国家主权豁免原则，为国家主权服务的船舶或航空器也相应地享有豁免权。 .我们可以通过对法律规定的系统分析得出悬挂一国国旗的船舶或者有该国国家归属标志和识别标志的航空器不属于一国领土的结论。国际刑事法院规约第条第项第目规定：“对于第条第项或第项的情况，如果下列一个或多个国家是本规约缔约国或依照第款接受了本法院管辖权，本法院即可以行使管辖权：()有关行为在其境内发生的国家;如果犯罪发生在船舶或飞行器上，该船舶或飞行器的注册国”德国刑法典第条明确规定，

10、德国刑法适用于在德国领域内实施的任何犯罪。该法典第条规定：“德国刑法适用于在合法悬挂德意志联邦共和国的国旗或有国家归属标志的船舶或航空器上所实施的犯罪行为，而毋庸顾及犯罪地国的法律。”在我国，刑法第条第款和第款也作了类似的规定。包括我国在内的许多国家的法律以及国际规约都将在一国领域内实施犯罪适用该国刑法的情形和在该国船舶或航空器上实施犯罪适用该国刑法的情形并列规定的立法例表明，在一国登记的船舶或航空器不是一国领土而是排除在领土之外的其他具有管辖权的区域。这样，从法律系统解释的角度，我们可以得出在一国注册的船舶或航空器并不包含在一个国家的“领域内”而只是可以适用该国刑法的结论。(注：法律的这种并

11、行规定可能包括提示性规范和创设性规范。提示性规范是指后面的规定是对前面规定的一种解释，立法者试图通过这种提示性规范将前面规定的含义加以明确。如刑法第条第款就是对第款规定的一种提示。而创设性规范是指立法者通过这种并行规定，创设出与前面规定不同的规范，以表明后面的情形不能包含在前面的规定之中。如刑法第条第款之规定即为适例。)对于航空器，很多国际公约都规定了登记国和停留国基于属地原则的并行管辖权。(注：有关论述请参见陈忠林：关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善，现代法学年第期。)也就是说，旗籍国只是基于对航空器的管理权(旗国原则)而适用本国刑法追究在航空器内发生的犯罪的刑事责任，不是因为航空器

12、属于一国领土而对其行使管辖权。综上，由于“领域”不包括在一国登记的船舶或航空器，而对于犯罪地的规定又应该包括在一国登记的船舶上或航空器内发生的犯罪的情形，所以，刑法第条第款关于在我国登记的船舶上或航空器内的犯罪的规定，就存在一个漏洞。该漏洞的存在，显然不利于解决发生在我国登记的船舶上或航空器内发生的犯罪的刑事管辖权问题，因此，建议将刑法第条第款“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”修改为“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内或在我国登记的船舶上或航空器内的，适用中华人民共和国刑法”。基于同理，建议将刑法第条第款、第款、第条和第

13、条中的“在中华人民共和国领域外”修改为“在中华人民共和国领域外或非在中华人民共和国登记的船舶上和航空器内”。(二)关于犯罪地的思考适用属地原则，往往涉及对犯罪地的确定。而犯罪地的含义是非常广泛的，一般包括行为地和结果地。(注：行为地，即实施犯罪行为(包括共同犯罪中的部分行为)的地点或者不作为行为地。结果地，即所实施的行为的结果或不作为结果发生地。)犯罪可能存在犯罪行为地与结果地不一致的情形即隔地犯，对于这种情形究竟是适用行为地的刑法还是适用结果地的刑法，刑法学界有行为地原则、结果地原则和遍在地原则三种理论。我国刑法对于犯罪地的确认一般采用遍在地原则。遍在地原则，通常分为主客观的遍在地原则和客观

14、的遍在地原则。主客观的遍在地原则主张，凡犯罪行为实际实施地或行为人设想的行为应实施地，均为犯罪行为地;属于构成要件结果的实际发生地或行为人设想的结果发生地，也应被视为犯罪结果地。如德国、波兰、丹麦、挪威、黎巴嫩等国的刑法就是采用主客观的遍在地原则。客观的遍在地原则认为，只有犯罪行为实际实施地，才是犯罪行为地;只有犯罪结果实际发生地，才被视为犯罪结果地。例如，意大利刑法典规定，对在外国实施的犯罪未遂行为，其结果本应发生在意大利但没有发生的，不能适用意大利刑法。同样，对连续不断的犯罪行为，部分在意大利实施，部分在外国实施的，只对在意大利境内实施的那部分行为，适用意大利刑法。比利时、荷兰和奥地利等国

15、的刑法也作了相似的规定。(注： ， ， ， ， ， .)相比较而言，主客观的遍在地原则规定得更为合理。为了完善我国刑法空间效力的立法，我们认为，我国刑法也应采用主客观的遍在地原则，即对那些企图在我国领域内和在我国登记的船舶上或航空器内犯罪，或实施本应发生犯罪危害结果但危害结果没有在我国领域内和在我国登记的船舶上或航空器内发生的犯罪，适用我国刑法。因为行为人主观上企图在我国领域内或在我国登记的船舶上或航空器内实施某种犯罪行为或造成某种犯罪结果，只是由于行为人意志以外的原因，上述行为没有实施或结果没有产生，因而应当适用我国刑法追究犯罪行为人的刑事责任。为此，我们建议在刑法第条第款之后增加一款，以进

16、一步对犯罪地作详细界定，(注：德国刑法典第条、奥地利刑法典第条第项都是直接界定犯罪地的条款。)即刑法第条第款：“犯罪行为地是指行为实际实施或设想实施的地点，或者在不作为的场合应当实际实施或设想实施行为的地点或者属于构成要件的危害结果实际出现的地点或设想出现的地点。”(三)关于“本法”的思考刑法第条使用了“本法”(注：事实上，该法第条使用“本法”一词达次之多，涉及的已不仅仅是属地原则的规定，但由于其所指一致，缺陷相同，故放在属地原则中一并说明，在属人原则等相关条款中不再赘述。)一词，此处“本法”的外延是什么值得探讨。按照字面含义来理解，“本法”当然是指“使用该词的这部法律”或“做出该项规定的这部法律”，即指刑法。但众所周知，刑法包