行政法的失衡与平衡.docx

1、行政法的失衡与平衡行政法的失衡与平衡 行政法的失衡与平衡 罗豪才 宋功德 北京大学法学院【摘要】传统行政法的行政权与相对方权利结构通常处于失衡状态。行政法的失衡严重地制约着行政法公平与效率价值目标的全面实现，阻碍了行政法资源的最优配置以及社会利益的最大化。惟此，平衡论者主张现代行政法应是平衡法。本文认为，行政法的平衡是指行政权与相对方权利的结构性均衡，它主要通过围绕着行政法制约与激励机制而构建的、内部和谐一致的行政法律制度体系来实现，而这种制度体系的形成，必然要依赖于行政法主体的多方博弈。亦即，行政法的平衡是一种对策均衡。【关键词】平衡论 范式转换 结构性均衡 博弈 On the Balanc

2、e and imbalance of Administrational Law【英文摘要】In the traditional administrative lawthe structure of the administrative power versus the rights of the administrative is frequently in a state of imbalanceSuch an imbalance in administrative law seriously restrains the overall realization of equity and e

3、fficiency value target of administrative law，sets difficulties in the optimal allocation of the administrative law resources and the maximization of social interestsIn view of this the balance theorists advocate that the administrative law should be categorized into the balance lawThis paper points

4、out that the balance in administrative law is the structural balance between the administrative power and the rights of the administrativeIt is realized through the inherently harmonious administrative law system which is built around the checking encouraging mechanism of the administrative lawAnd t

5、he realization of such a system have to rely on the multiparty game of the administrators 引言 究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利，对这一矛盾的不同回答形成了三种行政法基本理念：管理论认为行政法应是维护行政权、管理相对方的管理法；控权论认为行政法应是制约行政权、保护相对方权利的控权法；而平衡论则认为行政法应是既制约行政主体滥用行政权、又制约相对方滥用权利，既激励行政主体积极行政、又激励相对方积极参与行政的平衡法1。中国行政法学界对于行政法失衡与平衡问题的普遍关注，肇始于十年前行政法平衡论的

6、正式提出2。10 年来，行政法学界给予平衡论的诸多完善建议3、理论商榷4、理论评述5，显示出中国行政法学对于解释行政法失衡现象、解决行政法失衡问题的极大热情，这在客观上推动了平衡论的发展与完善，并引致中国行政法学更加冷静、更加理性地探讨行政法的失衡与平衡问题。平衡论者认为，由于传统行政法在权利（力）结构、行政法机制以及行政法制度结构三个层次上都是失衡的，因此，现代行政法要实现平衡，就必然要进行结构调整并形成行之有效的行政法博弈方法，构建平衡的行政法机制与行政法制度结构，以实现行政法权利（力）格局的结构性均衡。由此可见，行政法学要研究行政法的平衡，关键在于探讨实现行政法权利（力）结构性均筏的对策

7、。这就意味着要基于传统行政法学范式的转变，建构并完善与市场经济及民主政治相适的现代行政法理论基础。一、行政法权利结构失衡与传统行政法学范式的困惑 作为社会科学的一个分支，行政法学旨在运用一整套的概念、范畴去解释行政法世界。由于存在着价值判断与解读方法的区别，行政法学范式必然是多样的。在传统行政法学范式中，行政权与相对方权利的不对等或者不平等，被视作行政法的固有现象，这种解释显然已经无法适应现代行政法制实践的需要，传统行政法学范式因此陷入困境之中。（一）行政法结构失衡类型 在平衡论者看来，尽管在不同的行政法律关系与监督行政法律关系中，行政法主体各自的法律地位相去甚远，行政法的失衡现象也因此千差万

8、别，但概而言之，行政法的失衡类型主要有两种：失衡类型一：行政权过于强大、相对方权利过于弱小。当行政法被定位为治民之法时，就决定了行政法的主要特征是行政权过于强大、相对方权利过于弱小，从而导致行政法的失衡。一方面，行政权过大、过强。行政权的运作领域过大，行政法授权行政主体进入许多不该管、管不好的社会领域；或者行政权的强度过大，行政法授予行政主体过多的实施强制性行政的权力；而且，行政法偏重于实体授权，严重缺失制约行政权的行政程序制度。另一方面，相对方权利过小、过弱。行政法赋予相对方的权利范围过小，不合理地剥夺了应属自治、自主范围的权利6；或者相对方的权利过弱、权利结构不合理，未形成相互制约的机制，

9、相对方更无法通过行政程序与行政主体博弈。简言之，此种类型的行政法失衡主要表现在三个层次：行政法机制只是片面地制约相对方、缺乏对行政的有效制约，行政法机制欠缺激励相对方积极参与行政的功能；行政法制度结构不协调，重实体授权、轻程序制约，重行政效率、轻公平保护，重行政管理、轻监督行政；这就必然导致行政法权利（力）结构的失衡。失衡类型二：行政权过于弱小、相对方权利过于强大7。与前种行政法失衡类型截然相反的是，如果行政法被视作就是制约行政权或者行政官员之法，这就决定了行政法失衡的主要特征是行政权被过分制约、相对方权利过分膨胀。此种行政法失衡的基本形态有两种：一方面，行政权范围过小、强制性不够。行政管理范

10、围与方式不仅受行政实体法与行政程序法的双重箝制；而且受制于严格的司法审查；在法律保留原则与法律优先原则的共同支配下，行政主体“法未规定不可为”；行政主体普遍缺乏纠正市场失灵与社会无序的必要手段，难以满足公共管理与公共服务的需要；由于政府软弱无力、缺乏活力，从而产生管理危机与信任危机。另一方面，相对方权利过大、实力过强。立法机关在进行权利（力）配置时，或者不恰当地妥协于利益集团的压力、或者为了寻租、或者机械地移植他国行政法律制度，从而赋予相对方尤其是市场主体与行业组织过多的权利，却没有赋予行政主体相应的行政监督制裁权。由此可见，此类的行政法失衡也主要表现为三个层次：行政法机制过于苛刻地制约行政、

11、却疏于监管，行政法机制缺失激励公务人员积极行政的功能；行政实体制度与行政程序制度不协调；这就导致了行政法权利（力）配置格局的失衡。以上两种行政法失衡类型，只是平衡论者对复杂的行政法失衡现象所作的理论概括，这并不意味着现实中的行政法失衡纯粹地非此即彼，事实上，现实中的行政法失衡现象往往归结于上述两种失衡类型的交叉。亦即，对于特定时期的行政法而言，行政权过大过强与相对方权利过大过强很有可能在不同的行政法领域分别存在；而且，在工商、税务、质检、金融、公安、教育、环境等部门行政法中，行政法的失衡原因与失衡程度也不一而足。行政法失衡类型的交叉性在中国行政法中表现得比较明显，往往是管制不力与管制过度同时存

12、在。譬如，一方面，在工商、金融、产品质量等经济领域内，经常存在着对生产者、经营者的行政监管不力问题；对于供水、供电等自然垄断产业，政府的经济性管制也还不够；这些显然不利于维持市场的有序竞争，也不利于维护消费者的合法权益。此外，用于环境保护的社会性管制非常簿弱。另一方面，立法设定的行政许可过多而又规范不够，政府不仅对于电信产业等诸多应该放松管制的经济领域却迟迟不予放松；对于铁路、民航等自然垄断产业而言，政府应该更多地引入竞争机制以改造传统管制模式、并以新型的激励性管制方式取而代之的，政府却仍然过多地沿用传统的强管制模式。而且，行政法制实践中的行政执法不到位与行政执法过度，直接加重了行政法失衡程度

13、。（二）传统行政法学范式的困惑 当传统行政法学与传统行政法遥相呼应时，传统行政法学范式就不可避免地被烙上时代印痕，传统行政法在理论上也就被赋予了过多的时代合理性8。在管理论看来，凌驾于社会之上的政府应是完全理性的、万能的，能够最优地配置社会资源、公平地分配社会财富；公益应优于私益，旨在实现公益的行政权应优于代表私益的公民权。惟此，行政法中行政权优于相对方权利天经地义，行政主体与相对方的不平等在所难免。与之相反，在控权论看来，个人利益至上、个人权利本位是自由经济的基本含义；市场主体能在“看不见的手”的牵引下最优地配置社会资源，行政干预不仅会带来资源配置的低效，还会形成行政垄断与行政专制。由于经济

14、自由与政治自由在市场经济中从未分离过，因此行政法既要以行政实体法与行政程序法来严格界定行政权的运作范围与运作方式，又要以司法审查作为重要的筹码来制约行政权的滥用。由此可见，在控权论看来，行政主体与相对方的不平等正好迎合了经济自由要求。综上可知，传统行政法学倾向于认为行政权与相对方权利的不平等（不对等）是行政法的固有特征，正是这种“单方性、强制性与非对等性”将行政法与其他部门法区别开来。但是，正如严重的“政府失灵”暴露了管理论的致命缺陷一样，“市场失灵”也否定了控权论对于市场理性的迷信。事实上，无论是管理论所提倡的行政权优于、强于相对方权利的管理法，还是控权论所主张的相对方权利强于、优于行政权的

15、控权法，不仅无法适应现代市场经济与民主政治的需要；而且，它们还明显地背离了“法律面前人人平等”的宪政原则。囿于传统行政法学的关键概念、基本范畴与核心理念全面抑制了行政法学理论空间的拓展和行政法的解释弹性，传统行政法学范式因而捉襟见肘。二、行政法学范式转换与行政法结构性均衡 现代行政法学能否令人信服地解释行政法失衡现象并提供相应的解决行政法失衡问题的理论对策，主要取决于能否成功地实现行政法学的范式转换，或者说，取决于现代行政法理论基础的建构与完善。平衡论者正是在否定传统行政法学思维定式的基础上，努力构建、完善与市场经济和民主政治相适的现代行政法理论基础，以期有助于实现行政法内行政权与相对方权利的

16、结构性均衡。（一）行政法学的范式转换 传统行政法学之所以会裹足不前、从而无法解释现代行政法制实践中的均衡化倾向，主要归因于传统行政法学范式的思维定式，不可能摆脱固有的解读行政权与相对方权利关系的假定前提，使得传统行政法学无法成功地走出划地为牢的范式困境。其一，割裂了行政法律关系与监督行政法律关系的整体性。传统行政法学或者视行政法为调整行政管理关系的治民之法；或者将行政法视作规范司法审查的治吏之法。这种对行政法律关系与监督行政法律关系的孤立理解，极大地制约了行政法“治民”与“治吏”的辩证统一。其二，放大了行政主体与相对方之间的对立性。在深受知性思维支配的管理论与控权论中，行政主体与相对方之间的合

17、作潜质几乎被片面夸大的双方对立给淹没了；管理论与控权论各执一端，要么认为行政法旨在保护行政权、要么认为行政法旨在维护相对方权利。传统行政法学所持的极端的认知模式，自然就将行政主体与相对方的关系锁定于势不两立的情境之中。其三，以私法上的平等（对等）标准来评判行政法的失衡。私法主体之间的平等基本上是一种权利、义务对等，对照私法上的平等标准，传统行政法学认为，鉴于行政权与相对方权利不可能实现对等，行政主体与相对方之间也就不可能实现平等，因此，不平等乃行政法固有属性。行政法学要走出传统范式的困境，只能以辩证思维置换知性思维、以关系视角取代主体视角9，重构一个超越于管理论与控权论之上的现代行政法理论基础

18、，以顺应民主政治与市场经济的需要10。这个理论基础首先必须紧紧围绕着行政法中最本质的关系，即行政权与相对方权利的配置格局，并对与此相关联的基本问题作出较为系统的回答；其次，它必须具有一定的价值导向，以统率整个制度体系；其三，回答上述问题所形成的一系列命题应当前后连贯、观点统一、逻辑一致11。亦即，行政法理论基础必须既要基于规范分析以形成基本的行政法价值判断，又要采用实证方法对行政法现象进行描述、分析、解释，并揭示行政法演变规律、预测行政法发展趋势。因此，现代行政法的理论基础必须借助完整的概念体系与基本范畴来阐释行政法价值目标，并提供统一的行政法机制、完善的制度体系与行之有效的行政法律方法来实现

19、这一目标12。平衡论者正是围绕着行政法理论基础的这些要求而十年如一日地作着重构现代行政法学范式的努力。平衡论者重新定义了行政法（学）的一些基本概念13，譬如行政法、行政法关系与行政法治原则；重新阐释了行政权与相对方权利、实体与程序、公平与效率、公益与私益等行政法（学）基本范畴，并归纳出行政法的制约与激励机制理论，引入了行政法的博弈方法，从而初步构建了解释行政法失衡与平衡现象、解决行政法失衡问题的理论对策的现代行政法学范式。较传统行政法学范式而言，平衡论的范式转换表现在五个方面：其一，从分裂到统一。平衡论者认为，行政法治原则要求行政法对于行政主体与相对方都有约束力，它既要求行政主体依法行政、又要

20、求相对方遵守行政法；既要追究行政主体的违法行政法律责任、又要追究相对方的行政法律责任14。这就决定了行政法关系必然是指行政法规范、调整行政关系与监督行政关系所形成的行政法律关系与监督行政法律关系的总称，而非仅指监督行政法律关系或者行政法律关系。行政法律关系与监督行政法律关系的统一性有助于行政法学从整体上认知行政法失衡现象、探讨解决行政法失衡问题的理论对策，以谋求行政法关系的整体平衡。其二，从对立到合作。管理论与控权论所夸大的行政主体与相对方之间的对立，主要是政府与市场之间的对立，但传统行政法中的对立多半是虚幻的。经济发展史表明，政府与市场作为配置社会资源的两种主要手段，不仅其实际形态与理论模式

21、之间的距离无法逾越，而且，市场与政府之间的对立向来被过分地夸大了。事实上，市场与政府之间有对立更有合作，譬如，市场是属于市场机制的，但市场本身作为一种公共物品，它的存在与发展很少离开过政府的支持，“在现实的场景中，公共的和私有的制度经常是相互啮合相互依存的，而不是存在于相互隔离的世界里”15。在当今社会，政府与市场之间的互补性以及国家与社会之间的互动性基本上否定了传统的虚幻对立，平衡论回应了这种现实需要。其三，从单中心到多元。在传统行政法学范式中，行政法要么以行政主体为中心、要么以相对方为中心，不同的行政法之间的差别主要是一种中心意识的差别。但实际上，“极少有制度不是私有的就是公共的或者不是市

22、场的就是国家的。许多成功的公共池塘资源制度，冲破了僵化的分类，成为有私有特征的制度和有公有特征的制度的各种混合”16。因此，现代市场经济就自然要淘汰传统行政法学范式对行政法单中心的极端理解，而寻求一种既依赖市场、又兼顾政府、同时获得社会中介组织广泛支持的多中心社会资源配置机制。这就直接诱致了现代行政法利益多元倾向的出现：普遍兴起的社会中介组织进行行业自治以大规模取代政府的微观管理，社会中介组织代表本行业与行政主体进行博弈；这就决定了相对方已不再是管理法下隶属于行政的个人、也不再是控权法下作为单个原子的个人，而是分属于不同社会组织的社会人。其四，从单一行为模式到复合行为模式。区别于管理法的“命令

23、一服从”行为模式，也区别于控权法中的消极行政，现代行政法制实践的积极行政以及行政行为模式的复合化倾向日趋明显。公众一方面不再满意于政府的消极无为，迫切要求重塑精干的、有活力的政府；另一方面又迫切要求现代行政摆脱高权行政的阴影，以建构起一个民主的“苗条行政”，这就决定了现代行政法必然要朝着低成本高效率、少管制多服务的方向演进。有鉴于此，现代行政法就自然要在重新理性地界定强制性行政的边界并对其予以严格规范的同时，广泛地推行行政指导、行政合同等非强制性行政，以构架一个与多层次的社会需求相适应的复合行政行为模式。其五，从权利对等到法律地位平等。在传统法理学看来，主体权利“对等”是法律关系“平衡”的充要

24、条件。这就导致了传统行政法学无法深入地探讨行政法的失衡与平衡、不能全面地理解行政权与相对方权利之间的“关系”，而只能将行政权与相对方权利孤立、对立起来，因为，行政权与相对方权利之间的异质性否定了对二者作“量”上比较的可能性。事实上，所谓法律关系的“平衡”，其核心是法律关系主体的法律地位平等。对于私法而言，由于主体权利是同质的，故依据主体权利是否对等的标准来衡量私法法律关系的平衡与否是恰当的；但就行政法而言，由于无法从量上精确考察行政权与相对方权利是否对等，就只能以双方法律地位是否平等来衡量行政法的失衡与平衡。平衡论者所确立的衡量行政法失衡与否的标准，直接促成了现代行政法学跳出传统行政法学范式的

25、怪圈。（二）结构性均衡 现代行政法学的范式转换，从根本上纠正了传统行政法学将非对等性视作行政法固有属性的偏见。平衡论者认为，现代行政法学应致力于合理地解释行政法的失衡现象、并为行政法失衡问题的解决提供理论对策。在平衡论者看来，行政法的平衡是指行政法的行政权与相对方权利配置格局达到了结构性均衡。它主要包括以下四层含义：其一，就权利（力）格局的外观而言，结构性均衡是指行政权与相对方权利形成对峙的均势。由于行政权与相对方权利是异质的，故行政法的行政权与相对方权利的配置既不同于民法中平等民事主体之间的权利对等，也非意味着行政权与相对方权利在数量上相等，而特指通过对实体性行政法中行政权优于相对方权利、程

26、序性行政法中行政权劣于相对方权利以及通过其他系统的权利（力）的整合，所实现的权利（力）格局的非对称性均衡。其二，就权利（力）格局的实质而言，均衡性结构中的行政主体与相对方的法律地位总体平等。平衡法中行政主体与相对方法律地位平等，是就其总体而言的，非指任何行政法律关系的任何行为阶段行政主体与相对方都完全平等17，否则，不仅背离行政法的固有属性，而且也可能无法实现总体平等。均衡结构中的行政权与相对方权利的大小、强弱适度，行政主体与相对方保持均势对峙，有助于行政法主体通过博弈形成令人满意的最优均衡，以互动的过程实现社会利益最大化的结果18。其三，就权利（力）格局与社会结构之间的关系而言，行政法的权利

27、（力）供给与社会的权利（力）需求之间实现了供求均衡。作为社会制度结构的重要组成部分，行政法对行政权与相对方权利配置的合理性直接取决于回应社会需求的程度。现代民主政治与市场经济要求行政主体与相对方之间保持一种互动与合作的关系，这就产生了实现互动与合作的行政法律制度需求，而平衡法的结构性均衡正好回应了这种需求，行政法律制度的供求均衡也就由此形成。就此而言，行政法规定过大或过小的行政权、或者规定过小或过大的相对方权利，都难以准确回应社会需求，这种制度供求失衡必然导致行政法的结构性失衡。其四，就权利（力）格局内部诸要素配置效率而言，结构性均衡意味着立法预期的社会利益达至最大，行政法资源以及行政法所配置

28、的其他社会资源实现了最优配置，行政权与相对方权利、行政主体法律地位与相对方法律地位、公平与效率、公益与私益呈现为最优均衡；如果不通过改变行政权、行政主体法律地位、公益、效率的制度配置现状，就不可能使相对方权利、相对方法律地位、私益、公平在制度上变得更多（高）或更少（低）19。由此可见，平衡论者所谓的行政法平衡，是指具有确定内涵的行政权与相对方权利的结构性均衡；其实质上是行政法内公益与私益的最大化与公平分配。由于均衡结构中的行政法主体的利益都达到最大值，而且行政法的制度供求之间也实现了均衡，因此，行政法的平衡亦即不存在推动行政法制度变迁的内在动力与外部压力的均衡状态20。三、结构性均衡与行政法机

29、制、制度结构 任何行政法价值目标的实现都要依赖于特定的行政法机制。现代行政法机制并非立法者所随意创制的，它是基于行政法主体的理性选择而缓慢形成的，并且一直处于持续不断的完善与修正之中。平衡法是依赖行政法博弈实现了结构性均衡的行政法，这就决定了内含于平衡法制度结构之中的行政法机制就必然既具有激励性，以激励行政法主体在特定的时空下追求利益最大化；又具有制约性，以限定行政法主体理性选择的范围，使之与社会结构及宪政结构相匹配。因此，平衡法的制约、激励机制既是前次行政法博弈的终点、又是后次行政法博弈的起点，并据此形成作为结构性均衡载体的行政法制度结构。（一）行政法的制约、激励机制21 行政法机制的运作过

30、程，也就是行政法作用于公众与政府、调整行政关系与监督行政关系、形成行政法关系的过程；行政法功能的实现，亦即行政法机制运作所产生的社会调整作用。因此，行政法机制的属性直接决定着行政法的功能，并影响行政法关系的平衡与否。同行政法律制度相比，行政法机制具有三个特点：其一，行政法机制兼容行政法的构成、结构以及运作原理，是一个关于行政法的制定、执行、适用、遵守的有机整体。因此，从纵向上来说，行政法机制更明显地体现着整个行政法律制度的历史发展脉络；从横向上来说，行政法机制更有助于解释特定历史阶段具体行政法律制度之间的逻辑联系。其二，行政法机制蕴含着行政法演变与发展的逻辑规律，它具有规律性、连续性与长期性的

31、特征，从而区别于具体行政法律制度的阶段性、局部性与短期性。其三，行政法机制以行政法律制度为载体，各种具体的行政法律制度，从不同的侧面展示着行政法机制。通常而言，行政法律制度变迁必然要受制于行政法机制；而行政法机制的形成与发展，也必然要以制度变迁作为依托。正如市场机制之激励、制约相容性，从而促成了市场竞争与分散决策的理性化一样22，要实现、维持行政法的结构性均衡，也必须具有完善的制约与激励机制。行政法机制的制约性是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政；又制约相对方滥用相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法机制的激励性是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会

32、，又激励相对方积极实践法定权利、依法积极有序地参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作23。尽管平衡法机制的制约与激励具有相对的独立性，但是，不可能将二者断然分开，它们在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如，激励相对方积极参与行政，既能扩张相对方权利、又有利于监督行政。因此，激励、制约相容的行政法机制顺应了现代政府与市场、国家与社会之间的良性互动；而且，正是这种贯穿整个行政法体系的制约与激励机制，促成了行政法主体通过多方博弈形成对策均衡，以实现行政法结构性均衡。由此可见，行政法机制的功能在于为各个部门行政法之间、各层次行政法律规范之间提供一个制度链接，为行政法

33、的行政权与相对方权利的整体性配置以及整个规范体系提供统一的逻辑支持，以保证整个行政法制度结构的有机性。（二）行政法的制度结构 制度是行政法机制的载体，行政法机制的制约功能与激励功能必然要依赖具体制度来体现；行政法的结构性均衡蕴藏于和谐的行政法制度结构之中，这主要表现为兼顾公平与效率的行政实体制度与行政程序制度之间所达成的默契。其一，结构性均衡受制于公平与效率的行政法价值目标。平衡论者认为，行政法价值目标的确立应有助于满足公益与私益的双向增长需求，从而实现社会利益最大化。社会利益最大化的行政法价值目标可以被转译为行政法公平与效率的最佳配置，因为现代行政法只有成功地整合效率与公平，既最优配置行政法资源、又兼顾起社会公平，社会利益最大化目标才能得以实现。效率不限指行政效率，还包括与之相关的社会资源配置效率；公平不仅指公、私益之间的分配公平，还涉及相关私益主体之间的待遇公平（平等对待）。兼顾效率与