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1、民法入门民法入门 第一章第一章 绪论绪论 第一节第一节 民法的本质民法的本质 一、民法的涵义一、民法的涵义（一）民法的涵义 1、“民法”的语源（1）我国古代 我国古代诸法合体，涉及民事关系者，如户婚钱债等，多以刑罚制裁为限，实质上属于刑事规范。“民法”这一术语在我国古代并不存在。（2）西方国家 近代“民法”一词，是从古罗马法 JUS CIVILE 一词沿袭而来的，该词意思是指“市民法”。古罗马法有“市民法”和“万民法”之分，前者适用于罗马市民，后者适用于罗马市民以外的人。自 3C 之后，由于对罗马境内的所有居民均赋予市民权的结果，市民法与万民法对立便消失了。中世纪以来，JUS CIVILE 一

2、词便成了“罗马法”的总称，和“教会法”相对应。之后，又常被用于指“私法”，与“公法”对应。法国、德国、荷兰等大陆法系国家沿用了这一术语。日本明治维新时期，学者在介绍欧洲法律文明的时候，将荷兰语的“市民法”一词，译为了汉字的“民法”。我国清朝变法时期，继承了这一术语。结论：“民法”事实上完整的译法应为“市民法”。2、民法的涵义 所谓民法，通俗地讲即关于民事的法律，即“调整作为平等主体之间的财产关系与人身关系的法律规范的总称”。“民事”与“公事”相对，公事是指行政的、国家的事务，是管理者与被管理者之间等不平等主体之间的事务（比如，公安机关、检查机关等管理刑事案件的事务，比如工商管理部门管理市场的事

3、务等）；而“民事”是指公民、市民、老百姓的私事，是平等主体之间的事务。试分析下列情形属于“民事”还是“公事”？（1）我国首例婚外情损害赔偿案：婚姻、侵权法律关系（民事）甲乙系同一工厂工人，发生婚外情后导致乙宫外孕并丧失生育能力，乙要求甲离婚后与之结婚，甲拒不同意。乙遂向法院提起诉讼，要求甲赔偿损失 20000 元。（2）云南有一百万富翁从西藏花数百万购入藏獒 3 只。藏獒冲出铁笼将他的佣人、亲戚咬死咬伤。侵权法律关系（民事）（3）昌平区某研究所 94年和区委某办公室签定了融资协议一份，约定由研究所借款 98万给该办公室。该款到位后，区委办公室将之交给了其下属的甲乙两个企业使用。95年甲企业以自

4、己的名义还款 10万元。98 年研究所和乙企业又签订融资协议一份，约定由乙企业还款 88万元。99年乙企业的法定代表人被捕，某研究所才知道乙企业严重亏损，支不抵债。于是向法院起诉要求区委办公室偿还借款。合同法律关系（民事）（4）甲有古董花瓶一只，某天借给好友某乙赏玩。某乙的领导某丙来访看上了这只花瓶，想以 10万元的价款购买，某乙碍于情面将花瓶卖与其领导。该领导购到花瓶之后，又将之以 20万元的高价在拍卖市场卖与了某丁。问：某甲能否取回花瓶，应到哪个法庭提起诉讼？物权法律关系（民事）（5）2000年 12 月美国司法部作出裁决，认定美国微软公司在相关计算机行业构成了垄断，强令其差解为三家公司。

5、经济法律关系（6）刘某是北大一博士研究生。其毕业论文经本系专家教授评审合格后，提交院委员会讨论，院委员会认为其论文未达到博士论文水平要求，认定不授予她博士学位。刘某认为院委员会认定不公、有误，决定起诉要求授予其学位。行政法律关系（行政）（7）某甲酒后驾车强穿红灯，撞到路人某乙致重伤。警察吊销其驾照。行政法律关系。被逮捕拘留。刑事法律关系（刑事）（期末）下列选项中，不属于民事法律关系的是：A医疗事故赔偿；B.夫妻关系；C.工商管理关系；D.买卖关系。（二）民法的调整对象 每一个独立的法律部门，都有自己特定的调整对象和调整方法，维系着特定领域的社会关系和社会秩序，并据此与其他法律部门相区别。我国民

6、法通则第 2 条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”即民法的调整对象为：平等主体之间的财产关系和人身关系。理解：1、平等主体：公民之间、法人之间、公民和法人之间 2、平等主体之间的财产关系（1）财产是指对人具有经济价值的一切事物。一般包括以下三种理解：第一，物，即人体之外人力能够支配的物质实体（有体物）和自然力。第二，无形的权利。如，债权、知识产权。第三，不仅指资产还包括负债。前者称为积极财产，后者称为消极财产。总的特征：具有经济价值，能给人带来经济利益。（2）财产关系即是指经济关系，是指以财产为客体，具有经济内容的社会关系。（3）

7、财产关系的类型 第一，静态财产关系：又称财产支配关系，是财产在特定主体支配下形成的支配者与社会一般人之间的财产关系。如，物质财产占有关系、智慧财产专有关系。如：对物的占有使用收益和处分形成的和社会一般人的关系。第二，动态财产关系：又称财产流转关系，是财产由一主体向另一主体流转时，在财产转让者与受让者之间的财产关系。如，商品交换关系等，典型为契约买卖关系。（4）民法调整的财产关系的特点：主体平等、意志自由。3、平等主体之间的人身关系（1）概念和特征 是人基于彼此的人格和身份而形成的社会关系，或者说人格关系和身份关系的总称。特征：第一，人身关系以主体的人身为其发生和存在的基础。（胎儿存不存在人身？

8、）第二，人身关系具有非财产性（人身关系以人的人格尊严等人身利益为内容）。第三，人身关系体现的人身利益具有专属性。（2）人身关系的种类 第一，人格关系：生命、健康、身体、肖像、隐私、姓名、自由、信用等；第二，身份关系：配偶、亲权等。（3）民法调整人身关系的特点：人格尊重、身份平等。（期末）下列财产关系中属于民法调整的是：A.财政拨付关系；B.赡养关系；C.税收关系；D.行政罚款关系。（期末）下列有关“民法”的表述，那一种说法是正确的（）A 民法仅仅就是指民法通则；B.中国的民法就是罗马的市民法；C.简单地说民法就是市场交换的最一般的行为规则；D.民法就是老百姓之法。（三）民法的分类 1.形式民法

9、与实质民法 形式民法，即形式意义上的民法，是指按照一定的体系编撰，并以民法命名的民法典。如，1804年的法国民法典（共 2283 条）、1900年德国民法典（共 2385条）、1898年日本民法典（共 1146条）。实质民法，即实质意义的民法，不仅包括成文的民法典，还包括一切具有民事性质的法律、法规（消费者权益保护法中的某些条款）以及判例（最高院判例确定的侵害受教育权）、习惯（如西藏一妻多夫制）等。（期末）形式意义上的民法是指：A.经立法程序系统编纂的民法典；B.由民法专家编写的著作；C.最高司法机关关于民法的解释性文件；D.法律出版社出版的民法大百科全书。（期末）就民法的渊源而言，下列表述中

10、正确的有：A.以法典形式表现出来的才被称之为是民法；B.凡属于调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范，我们都把它们看作是民法的组成部分；C.我国目前事实上业已将司法解释纳入了实质意义的民法之中，而且是作为一种成文的具体表现形式；D.调整平等主体之间的财产关系和人身关系的民法，是一个法律规范体系，其不仅仅是指单独的一部法典，而是所谓的“法律规范”。2.普通民法和特别民法 普通民法是指民法典。它是整个私法的普通法。特别民法在采民商分立的国家主要是指商法典等；在采民商合一的国家是指公司法等各民事单行法。比如我国：民通相当于民法典，可视为普通民法；而公司法、票据法、海商法、保险法、专利法、商标

11、法、著作权法、甚至婚姻法等均属于特别民法。3.大陆法系民法和英美法系民法 大陆法系因支配整个欧洲大陆各国而得名，因在历史上是由罗马法演变而来的，故又称罗马法系、民法法系。11世纪至 16世纪之间，罗马法法律思想风靡欧洲各国，其中尤以法国、德国受其影响最巨。大陆法系民法形式上的特征在于法典化，即制定有成文的民商法典。英美法系又称普通法系，是由英国法发展而来，源于盎格鲁撒克逊民族的固有习惯和累积的判例。英国资产阶级革命后，英国民法没有采取法典形式，而是由判例法和一些制定法构成契约法、财产法、家庭法和侵权法等法律分支，它们在内容上相当于大陆法系的民法。美国 1776年独立以后，其民商法制度及司法制度

12、仍沿袭英国法。二、民法的本质二、民法的本质 罗马法以来，法律在传统上分为两类，一类是公法，一类是私法。我国古代法诸法合体无公私法的区分；法律分为公私法是人类社会文明进步的标志。民法的本质是私法。（一）区分标准及意义 1、学说标准（1）利益说（罗马法学家：乌尔比安）：以社会公益为目的，规定国家之事的，是公法；规定私人利益的为私法。评价：民法等私法也兼顾社会国家公益。（2）隶属说（德国学者：拉邦德）：又称“从属规范说”，认为规范上下隶属关系的为公法；规范平等关系的为私法。评价：民法上父母与未成年子女之间亦具有强制服从关系，而所谓的行政合同也有基于平等关系的。（3）主体说（德国学者：耶律内克）：法律

13、关系主体一方或双方为国家或国家机关的为公法；法律关系主体双方均为私人的为私法。评价：国家或国家机关从事私法行为时，应属私法关系。（4）新主体说（特别规范说）：国家或国家机关以公权力主体地位作为法律关系的主体的，该适用的法律为公法；该法律对任何人皆可适用的，则为私法。国家是否行使公权力，有时难于判断，例如，国家向大学生提供贷款？（5）自由决策说（梅迪库斯）：公法是指受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法。2、公私法区分的意义（1）实践意义 第一，管辖法院；第二，救济途径；私法案件由普通法院的民事审判庭管辖，适用民事诉讼程序；公法案件中，刑事案件由普通法院的刑事审判庭管辖，适用刑事诉讼程序，行政

14、案件原则上可经行政救济程序，可向行政审判庭起诉，适用行政诉讼程序。（2）理论意义 第一，区分公法和私法，限制国家在公法范围内活动，个人在私法范围内活动，并实行不同的原则。私法实行“意思自治”，公法否定“意思自治”，奉行“国家意志”。第二，区分公法和私法，借此划定了“政治国家”和“市民社会”的界限，政治国家是国家权力活动的领域，以“隶属和服从”关系为特征，而市民社会中人人平等，以自治和平等为特征。这种界定有利于防止政治国家对市民社会的干预，充分保证市民的基本权利。（二）民法是私法 宪法 行政法 公法 实体法 刑法 刑事诉讼法 民法 私法 商法 民事诉讼法究竟属于公法还是私法，存在争议；经济法：行

15、政法？第三类法？公私法的区分标准虽然有分歧，但民法系属私法，则是继承罗马法的大陆法系国家对民法性质的基本认同。因为民法旨在规范个人间的利益，以平等为基础，其主体均为私人或非基于公权力的地位，对任何人都可适用。民法的主要特征及规范意义在于私法自治，即个人得自主决定，自我负责地形成彼此间的权利义务关系。（三）公私法区分反对论（1）中国法学长期否认公私法划分，甚至认为民法是公法：认为公私法划分掩盖了法律的阶级本质，是资产阶级学者的分类；列宁曾反对公私法划分。成为长期以来国家运用行政手段干预民事生活的理论依据。（2）现代法所谓“公法私法化”（行政合同）、“私法公法化”（私法中强制性规范）现象，并不能否

16、认公私法的划分。（3）三分论？区分为私法、公法和社会法。在私法领域，个人在对全体成员都使用的法律范围内，根据自己的利益判断来决定法律关系的形成。在公法领域，国家或其它公法组织通过国家权力决定法律关系的形成。在社会法领域，某些自愿组成的团体（如工会、雇主联合会）或通过选举产生的利益代表机构（如企业委员会）也参与法律关系的形成。二分法的疑问：单纯的公法、私法区分是否能够囊括所有的法律关系？三分法的疑问：团体组织内部也属于私法领域。（四）公法优位与私法优位 公法优位主义认为，公法较之于私法应居于优越地位。一切社会生活领域和一切社会关系，莫不属于公法和公权力的作用范围，仅对于某些社会关系，划出一定的范

17、围，授权当事人自己去处理，而国家对此仍保留撤回的权力。公法优位主义，实际上是国家中心主义的法律观，认为国家利益应绝对优于个人利益，国家权力可以不受任何限制。私法优位主义恰好相反，认为私法较之公法应居于优越地位。认为公法之设，目的在于保障人民的私权；人民的私权神圣，非有重大的正当事由及依法定程序，不受限制和剥夺。应严格区分公法和私法，严格区分公法领域和私法领域，并实行不同的法律原则。并强调在私法活动领域，实行私法自治原则或称意思自治原则，即法律地位平等的当事人，通过自由协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预。三、民法的渊源三、民法的渊源 法律渊源简称法源，通常在两种意义上使用：其一为

18、实质渊源，指法形成的力量从何而来，法律效力的根据是什么，或者说是指法律原则的产生原因（拉伦茨）；其二，形式渊源，是指法律的存在形式或表现形式。法的表现形式是通过其产生原因体现出来的。通说认为，法只有两种表现形式：即国家法律和习惯法，二者具有同等价值。民法的渊源或者说民法的法源就是指实质民法的存在形式。（一）民法的渊源 1、制定法（1）宪法？（2）民事基本法：主要是指各国民法典。（3）民事单行法：例如不动产登记法等；又如“民商合一”国家的公司法等。（4）有权解释：大陆法系国家奉行三权分立，司法机关没有法律解释权，有权解释仅指立法机关的解释。2、习惯法 3、判例 英美法系国家，判例是重要的法律渊源

19、；而在大陆法系国家，由于上述三权分立原则的严格执行，判例要成为正式的法律渊源在理论上存在障碍，但具有事实上的指导作用。4、法理 即法律的基本精神和原则。瑞士民法典第 1条：“如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法裁判；无习惯法时，应依据其作为立法者所提出的规则裁判；在前款之情形，法官应遵循公认的法理和惯例”。台湾民法第 1条：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。5、学说？（二）我国民法的渊源 1、宪法？2、民法基本法：民法通则；3、民事单行法：合同法、物权法、担保法、侵权责任法等；传统的商法特别法，如公司法、票据法、破产法等。4、全国性行政法规：例如，航空运输旅客身体损害赔

20、偿暂行规定。5、有权解释：立法机关解释；最高法院的各种解释、意见等。6、地方性民事法规：是地方性民法的渊源。7、法理 8、国家政策：西方国家非法律渊源，但民法通则第 6 条确立了国家政策是我国民法的法律渊源。9、习惯法？典权、西藏一妻多夫制等。10、判例？最高法院的批复、解答、指导性案例（“严格参照”），通说认为不属于正式法律渊源。（期末）下列选项中，构成我国民法的直接渊源的有：A.民事基本法律；B.民事单行法律；C.国务院制定或颁布的民事法规；D.民法学权威著作。四、民法的现代发展四、民法的现代发展（一）罗马民法 1、发展和形成 罗马法已有 2700多年的历史：最初仅仅是一个很小的农村公社的

21、习惯法。“十二铜表法”（前 450 年由罗马共和国立法委员会收集整理当时的习惯法规则制定而成的成文法，其中 38表规定民事关系）。民法大全（罗马法大全）：527年东罗马帝国皇帝优士丁尼即位，于第二年设立法典编撰委员会。整理修订现存法律形成优帝法典；对罗马法学家的理论进行摘录，编成学说汇撰；仿照通行教材，编成法律教科书法学阶梯；将新颁布的法令汇编为优帝新律；上述四部具有同等效力，共同构成完整的罗马法典，称为民法大全。总结：罗马法实体法和程序法合为一体，其中最为重要的是其中的民事法律规范，反映了当时简单商品经济的需要。2、罗马民法以义务为本位 民法的基本观念、基本目的，学者称之为民法的本位。随着历

22、史的发展，时代的不同，民法的基本观念也发生了相应的变化。简单商品经济社会，基本的财产规则、交易规则。罗马社会是以身份关系为基础的社会。社会中人与人之间强调管制与约束及依附关系（家父权力），法律关系也以义务为中心。比如古代罗马法上，权利虽已有相当的分类，但在观念上其区分甚不明显。家父对于子女及奴隶的权利，与对于物的支配权，并无明显的不同。（二）近代民法 1、近代民法的制定 近代各国制定民法均有其特殊的社会背景。1804 年的法国民法典，旨在重建法国大革命推翻旧政权之后的法律秩序，贯彻自由、平等、博爱的理想。1898 年的日本民法典则是明治维新的产物。1900年的德国民法典，旨在实践一个国家一个民

23、族一个法律目标。（1）法国民法典 A.背景：习惯法成文法的分裂，拿破仑的作用，四大法学家；B.法国民法典的特点：自然法法典，习惯法与成文法的妥协，文体、用语；C.体例特点：三编制，人、财产及所有权的各种变更、取得财产的方式（2）德国民法典 A.背景：法制分裂，蒂堡（论一个共同民法对德国的必要性）和萨维尼（当代立法与法律科学的使命）的论战（1814），温德夏特（德国民法典的精神之父 1874）；B.德国民法典的特点：潘德克吞法学的法典化，文体、用语；C.体例特点：五编制，总则、物权、债权、亲属、继承 2、近代民法的权利本位 中世纪以后，以身份为基础的社会逐渐解体，社会关系主要以人们的合意来加以形

24、成。个人主义盛嚣尘上，自由、权利观念油然而生。于是，权利成为法律的中心观念，个人权利的保护成为法律的最高使命。近代民法强调：（1）抽象的人格平等：对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，具有平等的权利能力；同时劳动者、消费者、大小企业都被抽象为平等的“人”。（2）所有权绝对：所有权被视为绝对权和对世权，具有可以对抗一切人的绝对性。（3）私法自治：私法上法律关系的创设，纯依私人的自由意思。（4）过错责任和自己责任：行为人只在有故意或过失时，才承担民事责任。3.近代民法典基本原则（1）所有权绝对：所有权为绝对支配权，排斥一切干预，并得以遗嘱处分。（2）契约自由：尊重个人的意思自由，个人取得权利，负

25、担义务，完全取决于个人自由意思。契约的内容、方式、成立及对方当事人的选择，由当事人自由决定，国家不作干预。（3）自己责任、过错责任：个人只对自己的行为负责，而对他人的行为绝不负责，并且，自己对自己的行为负责，须以有故意、过失为要件。（三）现代民法的社会本位 19世纪中期以后，由于市场经济的发展、个人主义的泛滥，出现了各种严重的社会问题，如，劳资对立，贫富悬殊等。为解决这些问题，民法思想为之一变，由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，力求在保障个人利益的同时，谋求社会利益的兼顾。比如强调消费者权益保护，强调劳工权益保护。现代民法模式表现在：第一，具体人格：强化经济上弱者的保护，如对劳动者的保护，对消费者的保护；第二，所有权的社会制约：权利滥用禁止；所有权的限制（所有权的社会义务：城市规划、自然风景区保护、环境污染等）；第三，限制契约自由，注重经济弱势地位者的保护：强制缔约，格式合同的限制等。第四，其他归责原则的兴起：无过错责任。第五，其他民法基本原则的兴起：诚实信用原则、信赖原则、权利不得滥用原则。注意：所谓社会本位的法制，是对权利本位法制的调整，决非义务本位民法的复苏。