民间借贷逾期利息与逾期违约金适用探讨.docx

1、民间借贷逾期利息与逾期违约金适用探讨民间借贷逾期利息与逾期违约金适用探讨XX泰中律师事务所 陈万金律师在民间借贷实务中，当事人对于借款逾期归还后的约定的责任承担形式五花八门，除了承担逾期利息、逾期违约金外，还有要承担财务费用损失、实现债权费用损失等，而对于逾期利息、逾期违约金的规定幅度也高低悬殊，司法实践中对如何适用约定的各种违约责任方式存在较大争议，如逾期利息与逾期违约金能否同时适用？对各种违约责任方式累加适用后总额如何调整，适用违约金调整规则还是适用利息调整方式?本文比较分析了两大法系主要国家对上述问题的立法规定，认为利息是借款本金所产生的法定孳息，对逾期借款承担逾期法定利息并计算至本金清

2、偿完结符合孳息的本质属性要求，对民间借贷违约金性质即惩罚性还是补偿性的不同立法态度，决定了逾期利息与违约金能否累加适用的判断，认为民间借贷逾期还款违约责任属于金钱债务迟延履行违约责任的X畴，逾期利息与逾期违约金均属于逾期损失的预定，可以同时合并适用，并提出来具体适用的方式。一、利息与逾期利息在民间借贷中，当事人往往同时约定借款利息、逾期利息及违约金或者逾期违约金，它们之间究竟是何种关系？能否同时累加适用？累加适用后是受最高利率限額的调整？还是受过高违约金条款的调整？欲厘清此类问题，首先要界定利息、逾期利息及违约金、逾期违约金的法律性质。（一）利息，即債務人使用的本金對價，係債務人就債權人所提供

3、之資本，依其利用的期間及數額，按照该資本一定比例計算而得出的收益對價。但利息是否属于孳息呢? 民法理论上认为孳息为原物之对称，按照物与物之间是否具有派生关系，法律区分了原物和孳息,把孳息看作是原物派生之物，从孳息的语义上看，孳息的德文为“FRUCHTE”，英文为“FRUITS”，日文为“果实”，翻译成汉语都是“果实”的意思。孳息一词，起源于罗马法时代，最初是指由土地产生的按期供人畜食用之物，例如土地上出产的麦子【罗马法原论周 著 314页 商印书馆1994。】。罗马法上关于孳息的分类主要有天然孳息、加工孳息和法定孳息。天然孳息，指依物的本性天然而生长，不需要人力作用就能获得的孳息，如天然牧草等

4、；而加工孳息，又可称为人工孳息，是指需要人力加工才能获得的孳息，如种植收获的果实谷物等；而法定孳息，指物因某种法律关系所产生的收益，如租金、利息等。前两类属于物的孳息，即“指物的出产物和按照物的用法而从物中取得的其他收获物。”（XX科学院法学研究所翻译的德意志联邦XX国法典法律1984年版见于德国民法典第99条第一款），法定孳息则属于权利孳息，即指权利按照权利的用法而产生的收益，德国民法典、日本民法典及我国XX地区民法典均将利息归类于法定孳息。我们讨论利息是否属于借款本金持续使用而派生的孳息之意义，在于若利息属于借款本金派生的孳息，则只要借款人一天没有归还借款本金，出借人就一直有权请求借款人支

5、付利息。（二）逾期利息，又称遲延利息，是指借期届满后因迟延给付借款本金而产生的利息，在性质上与利息一样均属于孳息的X畴，只是产生的阶段不同即借款期内与借款期外。逾期利息属于因违约所产生的法定孳息，包括法定利息或者约定利息，法定利息是依据法定利率标准计算出的利息，法定利率是市场利率的对称，是中央银行或金融行政管理当局规定的利率水平，又称官方利率。在不同国家，法定利率内容不完全相同，但一般都由政府货币管理当局、中央银行或由法律规定并在其所辖X围内实行。约定利息是当事人协商约定的利息，其利率标准可能高于或低于法定利率水平。二、违约金与迟延履行违约金（一）违约金的法律特性违约金是指由当事人约定或法律规

6、定的、在一方当事人不履行或不完全履行时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付1韩世远合同法总论M：法律，2008.588.。在许多国家的民法，违约金不仅具有根据约定所产生的担保作用，同时具有根据法律规定所产生的制裁作用。根据其性质不同，违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金。所谓补偿性违约金，是指此种违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所造成的损失。在设定此种违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额，并且在一方违约后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损害。 王利明合同法研究（第二卷）M：中国人民大学，2003.692,693.3。所谓惩罚性违约金，又

7、称为固有意义上的违约金，是指对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。惩罚性违约金与实际损失并无必然联系，因此常常具有较高的数额。一般认为，在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的王利明合同法研究（第二卷）M：中国人民大学，2003.692,693.4。迟延履行违约金属于违约金类型之一，在借款合同中债务人的主要义务即为归还借款并支付利息，因此借款人的履行违约即为迟延履行，不存在履行不能问题；亦即，當事人就金錢債務約定違約金契約，即專指債務人給付遲延時，應支付違約金之約定，且約定為懲罰性違

8、約金或是賠償總額預定性之違約金皆可。故借款合同中迟延履行违约金与违约金是等同的。（二）各国违约金立法比较研究1、德国法违约金德国民法典分别规定了罚付违约金与约定补充性违约金，该法第条规定,如果债务人与债权人约定，在债务人不能履行或者不能以适当方式履行债务时，须支付一定金额作为违约金，那么当债务人迟延时，罚其支付违约金。以不作为为给付标的的，在有违反行为时，罚付违约金。该条规定的罚付违约金即具有惩罚性质，即不论债权人是否实际受到损失，只要债务人不能履行或者不能以适当方式履行债务时，其就应按照约定支付固定的违约金。而对于约定补偿性违约金具体分不履行时的约定违约金与不适当履行时的约定违约金。第条对不

9、履行时的约定违约金规定为：（）如果债务人约定，在其不履行债务时，须支付违约金，债权人可以要求支付违约金代替履行。债权人向债务人声明要求支付违约金的，其履行请求权即告消灭，（）债权人因不履行而享有损害赔偿请求权时，可以要求以已取得的违约金代替最低数额的损害赔偿。而对于不适当履行时约定违约金则规定为，第条（）如果债务人约定，在不以适当方式履行，特别是不按规定期限履行其债务时，须支付违约金，债权人除要求履行外，并可以要求支付违约金，（）债权人因不以适当方式履行给付而享有损害赔偿请求权时，适用第条第款的规定，（）债权人已受领给付的，仅在受领时保留要求支付违约金的权利时，始得要求支付违约金。同时从第条对

10、于违约金的调整规定可知，对于第条规定的惩罚性违约金法院是不可以调整的，而对于第条、第条规定的约定违约金若处罚过高时，经债务人申请，可以判决减至适当的金额。因此，德国民法典对于违约金的规定比较具体详细，既有惩罚性法院不能调整的违约金，又有以补偿违约损失为目的的不履行与不适当履行违约金，对于后者数额法院可以调整。2、法国法违约金法国民法典对于债务人因违约而承担的民事责任分别规定在不履行债务而发生的损害赔偿与附违约金条款之债两部分中，对因不履行债务而发生的损害赔偿该法第1149条规定：对债权人的损害赔偿，除下述例外和限制外，一般应包括债权人所受现实的损害和所失可获得的利益；而对当事人约定的规定数额赔

11、偿金处理，第1152条明确规定：如契约载明债务人不履行债务，应支付一定数额的损害赔偿时，他方当事人即不应取得较大于规定数额或较小于规定数额的赔偿，此条规定表明法院一般不得改变合同当事人所约定的违约金,尽管数额高于实际损失甚至没有实际损失。同时法国法典将违约金定性为担保合同的履行而附带的损害赔偿之补偿，法典第1226条规定“违约金条款为契约一方当事人为担保契约的履行而承诺于不履行时支付违约金的条款”， 1229条规定:“违约金条款是对债权人因主债务不履行所受到的损害赔偿的补偿。”因此,在法国法中,违约金的性质在原则上属于损害赔偿额的预定，没有规定惩罚性违约金。3、日本法违约金日本民法典第420条

12、规定：“赔偿额的预定：(一)当事人可以就债务不履行预定损害赔偿额。于此情形，法院不得增加或减少其数额。(二)赔偿额的预定，不防碍履行或解除的请求。(三)违约金推定为赔偿额的预定。”从中可看出违约金的属于不履行债务预定的损害赔偿额，即具有损失补偿性，但由于同时规定了对该赔偿额的预定法院不得增加或减少，因此，就违约金的处罚性而言，日本民法典规定的违约金应当是以补偿性为主，兼有惩罚性。4、英美法违约金英美合同法把一切形式的惩罚性的违约救济排斥于合法的违约救济之外,只承认赔偿性的违约金。“受损害方只能要求违约方赔偿其损失,不能对之实施惩罚。这就决定了合同中加入的旨在惩罚违约方的条款是无效的。” 1 沈

13、四宝,王军,焦津洪.国际商法M.对外经济贸易大学,2002.,316。正如美国合同法重述 (第二版)第355条所指出:“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或是其他角度都难以证明是正确的,规定惩罚的合同条款是违反公共 政策的,因而是无效的。”6American Law Insitute ,Restement(Second),Contracts 355,1981。5、我国违约金我国合同法第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”对于迟延履行违约金，该条第三款规定：“当事

14、人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”结合该条第2款的规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”， 明确了违约金的补偿性,即认为违约金是由当事人在订立合同时约定的一种损害赔偿额。对第三款关于迟延违约金是否具有惩罚性质，理论界一直存在争议，持具有惩罚性质的其理由是此处规定支付违约金并未取代继续履行,当然支付的违约金即体现为对违约方的一种惩罚。不同意见者如韩世远先生认为,我国合同法第114条规定的违约金,属于赔偿性违约金,即使第3款所规定的“就迟延履行约

15、定违约金”可与“履行债务”并用,但该处违约金亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额的预定，仍属于赔偿性违约金。韩世远.违约金的理论问题J.法学究,2003,(4):19。笔者认为由于我国合同法对于违约金的规定过于简单，既没有明确规定不履行与不适当履行义务时的违约金，也没有明确规定惩罚性违约金。就立法本意看，第114条规定第一款规定的违约金应当包括所有违约情形：不履行、不适当履行，当然也包括迟延履行时的违约情形，对于迟延履行违约金也受本条第二款的拘束，即法院具有调整权。当违约方不适当履行、迟延履行义务时，债权人可以同时要求对方继续采取补救履行措施并承担违约金，对此类情形我国合同法第一百一十二条有明确规定：

16、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。因此，依据该条第三款单独规定“就迟延履行约定违约金”与“履行债务”并用，进而得出迟延履行违约金是惩罚性违约金的结论，逻辑上欠妥当。对于违约金的性质，我国目前通说认为违约金兼有补偿性（也称赔偿性）及惩罚性，此观点在最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见得到确认，该文第二条第六项规定“坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质”。三、借款合同中逾期利息与迟延违约金的相互关系實務中，借款合同当事人往往約定以利率方式来計算迟延違約金，此时易产生几个問題：其一

17、可否對借贷债务約定違約金？其二可否在逾期利息的基础上再累加违约金？解决上述问题的指导原则是什么呢？通过前面我们对各国法例中对违约金与损失赔偿相关立法精神分析，我们得知违约金原则上是以补偿债权人所受损失为基础，兼顾惩罚性，对于违约金约定严重高于损失的，法院可以依据债务人的申请予以减少。因此，借款合同中逾期利息与违约金的适用应当遵循上述原则加以合理规制。下面通过考察发生借款逾期将给出借人造成哪些损失，从而考量借款合同中逾期利息与违约金配置的合理性。（一）逾期还款之损失当借款发生逾期时，出借人的第一部分损失是借出金钱所产生的法定利息；第二部分是高于法定利息部分的融资成本损失，如出借人以年利率10%从

18、它处融来资金，再以约定利率20%标准借给债务人，假设国家法定的法定年利率为6%，则出借人的融资利息损失为对于年利率4%的损失；第三部分是因不能按期收回资金，无法按照预定计划使用借出资金而造成的经营损失，包括无法再投资的机会损失、无法使用资金而造成自己业务困难、无法按期归还第三人借款而支付的违约损失，第四部分为实现债权的费用损失，包括维护、催要债权的费用，如借款时的调查费用、催告费用、诉讼费用等。第一部分与第二部分法定利息损失和超额融资利息损失与债务人的逾期违约行为因果关系明确，其数额与逾期的时间成正比，而第三部分损失则与逾期违约之间的因果关联性不像前者那么明确，借款人对可能产生的损失数额有时没

19、有合理的预期与判断；第四部分实现债权费用为出借人的实际损失，该部分损失的证明比较容易些。后面两类损失为一次性损失，即其数额不像利息损失与逾期时间成正比。除此之外，出借人最大的损失可能是本金最终不能回收的损失，作为整体营业盈亏筹划而言，出借人必然将该本金损失最终转移分摊到借款人一方，对此不作过多探讨。总之，以上四部分大体构成了借款逾期后出借人可能发生的本金外损失总额，四类损失各具特色，有些具有利息损失的性质，而有些则与利息损失无关。考量逾期利息与逾期违约金的合理配置，我们认为应当根据各类损失的特性，规定相应的补偿办法，以达累加适用的补偿总量与实际的损失额相匹配之宗旨。（二）通过前面对逾期损失的分

20、析可知，对于逾期法定利息损失部分，不论当事人无论是否约定，或者以何种名义约定，此种法定利息损失其性质属于本金派生之孳息部分，按照约定本金应当归还出借人，即借款人对该笔资金拥有占有、使用、受益的权利，由本金产生的法定利息当然应当归借款人所有，不能由于借款人的逾期占有本金的违约行为，从而导致本金产生的法定利息归于借款人。因此，对逾期法定利息的支付不需要与实际的损失数额相联系，只要逾期借款人就应当支付法定利息，而且该利息一直计算至本金清偿完毕。如德国民法典第条规定的：在迟延期间，对金钱债务应支付年利率为百分之四的利息；我国合同法第207条的规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国

21、家有关规定支付逾期利息。”。而对于其他部分损失，应当纳入迟延违约金X畴加以规制，本着违约金作为赔偿损失额的预定，其数额应当与损失额相匹配的原则解决：（1）当约定逾期利息与违约金之和扣除法定利息后之数额与出借人的实际损失相当时，逾期利息与违约金约定额作为当事人预定的违约损失赔偿额其功用正好补偿了债权人的实际损失，此时，逾期利息与违约金累加适用的性质属于违约金的补偿性，对于此种情形法院不需要调整。（2）当约定逾期利息与违约金之和扣除法定利息后之数额过分高于造成的损失时，法院可以依据当事人的申请减至适当金额。我国合同法解释（二）第二十九条规定：“当事人主X约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院

22、应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”（3）当约定逾期利息与违约金之和扣除法定利息后之数额高于但没有达到过分高于造成的损失时，高于损失部分视为对违约行为的惩罚，以发挥惩罚性违约金的保证合同履行及促成交易之作用，而且，该惩罚的力度适当，法院没有调整的必要。（4）当约定逾期利息与违约金之和扣除法定利息后之数额低于造成的损失时，当事人可以申请另外的损失补偿。我国合同法一百一十四条规定，约定的违约金

23、低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。我国合同法解释（二）第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”我国合同法及其司法解释规定的增加违约金数额规定，其概念与逻辑存在混乱，其一，此处违约金其含义即为约定违约金，没有当事人的约定，何来违约金?何来违约金的调高? 其次，既然违约金和赔偿金可以同时并用，那么调高违约金数额以弥补当事人一方的损失的规定便是多此一举，完全可以由违约方在支付违约金后再支付一定数额的赔偿金，而不必由当事人

24、主动申请调高违约金数额。这种规定混淆了违约金和赔偿金这两个概念的内涵和外延，进而否定或抹煞了这两个概念之间的本质区别，因此应当予以矫正。:X文星XX省政法管理干部学院学报 2011第2期（三）违约金总额采用利息调整方法之弊端在我国对于逾期利息与逾期违约金合并适用或者单独适用其数额过分高于实际损失时，目前法院采用的调整方法是固定利率调整法，即出借人与借款人在民间借贷合同中既约定利息又约定逾期付款违约金的，最终收取的利息和违约金的总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。此种采用固定4倍利率调整方法，简称为利率调整法，通过前面的分析我们认为此法没有法理逻辑基础，脱离了合同法的违约赔偿原则，具

25、有一定的武断性。理由如下：民间借贷逾期违约其性质属于以支付金钱为履行债务的迟延违约责任，即金钱债务迟延履行违约责任，民间借贷逾期与其他金钱债务逾期违约没有根本不同，如买卖合同欠款、工程施工合同欠款等逾期违约，对于性质相同的金钱债务违约，应当统一规X立法。另行采用利率调整法割裂了我国合同法规定的违约金调整规则的统一性性，而且从前面的逾期损失构成分析可知，采用固定的利率调整法与出借人的实际损失并不匹配，或者说没有主要联系，只是立法者的一个估算数额，而且利率限额随着时间的推移讲愈发远离实际损失，因此，采用固定利率法来调整借款合同逾期违约赔偿额是不科学的。反之，通观整个德国、法国民法典没有就民间借贷逾

26、期违约责任单独规定的任何条文，而是统一规定在“以支付金钱为履行债务的迟延责任”中，如德国民法典第条的规定：）在迟延期间，对金钱债务应支付年利率为百分之四的利息。如果债权人可以根据其他法律上的原因要求提高利率时，债务人应继续支付；（）不排除主X其他损害。值得我们借鉴。结论：民间借贷逾期还款违约责任属于金钱债务迟延履行违约责任X畴，逾期后利息与违约金均属于逾期损失的预定，可以同时合并适用。对借款逾期后违约人的责任X围的确定原则是：首先，支付对法定利息部分损失无论当事人是否有约定、以何种名义约定，也不管约定利率之高低，均按法定利率支付逾期利息至本金偿还完毕；扣除法定利息后的逾期利息与违约金部分，按照民法违约金的统一规则进行处理，即依据违约金与实际损失相匹配、同时兼顾惩罚性的原则处理，对于总额的调整也适用违约金的调整规则，废除适用四倍利息类的利息调整法。