美国基金法上的民事诉讼机制研究及启示.docx

1、美国基金法上的民事诉讼机制研究及启示美国基金法上的民事诉讼机制研究及启示 陈斌彬（厦门大学经济学院，福建 厦门361005）摘要：保护基金持有人权益乃现代基金法制之灵魂。面对基金管理人侵害基金的种种不当行为，民事诉讼无疑将成为基金持有人维权首选的法律武器。作为全球基金业最发达的国家，美国正是通过构建一套完整可行的民事诉讼机制以实现对受害基金持有人的救济。这种救济包括投资公司法上的明示诉讼、判例法的默示诉讼及SEC的诉讼援助。为完善我国基金法以更好地追究基金管理人的违法责任，今后我国修订基金立法应有必要对之加以借鉴。关键词：基金管理人；基金持有人；明示诉讼；默示诉讼Abstract: It is

2、 the soul of the fund codes that Protects fund-shareholders rights. Obviously, the civil responsible mechanism has become the first legal weapon for fund-shareholders to safeguard themselves after confronting the kinds of misconducts from fund managers. As the most developed country in fund industry

3、, America extraordinarily emphasizes to institute a completed and practicable civil responsible mechanism to relieve the harmed fund-shareholders. With the helps of SEC in litigation, the remedy is mainly realized through the two ways including expressed action and implied action. As for our fund le

4、gislation, it is necessary for us to learn form the American law to regulate the misconducts and ameliorate the fund-shareholders civil remedy. Key words: fund managers; fund shareholder; expressed action; implied action中图分类号：DF438/F830.39 文献标识码：A作者简介：陈斌彬，法学博士，厦门大学经济学院法律经济学博士后研究员，讲师，研究方向：经济法与法律经济学。

5、基金持有人的明示诉讼美国对基金管理人法律责任的追究采用公私法并重的模式。其在重视通过行政或刑事手段制裁违法基金管理人以保护社会公共利益的同时，亦非常重视通过民事责任补偿受害基金持有人所遭受的经济损失。因此，为遏制基金管理人侵害基金利益的种种不当行为，除了允许 SEC的行政查处或向法院提起的禁止令诉讼等公法手段之外，美国基金法还授权基金持有人可以直接针对基金管理人违反证券、基金法律、法规等行为提起诉讼以要求赔偿。相应地，基金持有人依据这些授权规定所提起的民事诉讼在学理上被称为明示诉讼。1综观美国现有的联邦证券法和基金法，明文授权基金持有人可以提起民事诉讼的条款主要集中在以下几条：（1）1933年

6、证券法第11条和第12条。其中，第11条规定，重大误导性登记注册文件准备人、签署人以及其他参与发行人，对使用该误导性文件的人负有相应的民事法律责任。第12条则规定，违反本法第5条的规定发布重大不实的招募说明书的要约或出售证券的人，对与其有直接买卖关系的人所遭受的损失，应当给予民事赔偿；（2）1934年证券交易法第9条、16条和第18条。其中，第9条e款规定：投资者因他人违法第9条规定在上市证券交易中操纵市场而遭受到损失的，可以提起民事诉讼，要求损害赔偿。第16条b款规定，发行证券的公司或基金的高级管理人员、董事和大股东在发行市场中通过内幕交易获利，那么该公司或基金（包括代表公司或基金利益的股东

7、或基金持有人）可以通过民事诉讼要求任何内幕人士将其在6个月内买卖证券所获得的利润归还给公司或基金。第18条a款规定投资者对因信赖招募说明书或其他各种定期披露文件中的重大不实陈述或遗漏而遭受损失的，有权提起民事诉讼；（3）投资公司法第36条。该条b款规定，基金管理人在收取了基金管理费后对基金管理费负有信赖义务，对于基金管理人违反这种信赖义务的不当行为，基金持有人可以代表基金公司的利益对其提起民事诉讼。该规定是美国国会在1970年修正案中特别增补的，旨在专门解决长期困扰美国基金业的管理费监控不力问题。迄今为止，该条创建（institute）的民事诉讼仍然是美国基金法上惟一明文规定的民事诉讼。因而，

8、美国很多学者更习惯于将基金持有人根据投资公司法第36条b款代表基金提起的明示诉讼直称为36（b）诉讼（Section 36（b）action）。综上，针对基金管理人的各种侵权行为，美国基金持有人可以提起的明示诉讼总共有九种。其中，前八种属于联邦证券法规定的适用于包括基金持有人在内的所有证券投资者，而后一种明示诉讼则为联邦基金法规定的专门授权给基金持有人实施的，也是笔者下文所着重探讨的内容。一、36（b）诉讼的诉权性质 基金持有人在提起36（b）诉讼之前是否必须遵守申请请求（demand requirement）这一程序要求，这一问题自国会1970年投资公司法修正案（the Investment

9、 Company Amendments Act of 1970，以下简称1970年修正案）一通过，就引起了美国很多证券法和公司法学者的广泛争议。大家争议的焦点主要集中在36（b）诉讼究竟是基金持有人的直接诉讼（direct action）还是衍生诉讼（derivative action）上。因为若为衍生诉讼，那么根据联邦民事诉讼规则第23条第1款，基金持有人在诉讼之前必须遵循先向基金董事会申请作出批准或同意诉讼的请求程序。反之，基金持有人可不受申请请求的限制而径直代表基金向法院提起诉讼。美国早期的判例基本上都支持36（b）诉讼为衍生诉讼而非直接诉讼。因此，衍生诉讼所固有的申请请求要求基本上都自

10、动应用在（automatically apply）在36（b）诉讼中，成为基金持有人提起36（b）诉讼的前置程序。比如，在1982年，联邦法院在格罗斯诉约翰逊案（Grossman v. Johnson）和卫斯诉暂时投资基金案（Weiss v. Temporary Investment Fund，Inc.）中对法院为何要以原告没有进行申请请求为由驳回基金持有人的36（b）诉讼的做法做了较为严密的司法解释。在格罗斯案中，第一巡回法院认为投资公司法第36条b款已经非常清楚地提供给基金直接诉讼的依据，因为该款的表述用语“代表的利益”（on behalf of ）在立法实践中通常暗示着这是一种公司自身也

11、可以提起的衍生诉讼。而在卫斯案中，第三巡回法院虽没有赞同第一巡回法院的推理思路，但也是十分坚定地认为36（b）诉讼应为衍生诉讼。对此，第三巡回法院主审法官还特意对此作了十分详尽的分析。首先，其从最高法院1975年在考特（cort）案确立的有关默示诉讼权存在的测试标准推导出基金本身在36条b款下享有默示诉讼权（关于考特案的测试标准，下文将会分析）。并且基金持有人或基金本身提起的民事诉讼都是利用了相同的执法机制来为基金追回过多的管理费。所以承认基金具有默示的民事诉讼权利并不影响国会在36条b款中所创立的救济平衡。其次，在确立基金享有默示诉讼权之后，法院又进一步阐述了36（b）诉讼所具有的衍生特征，

12、包括：投资顾问是对基金而非对基金持有人负有直接信赖义务；投资顾问收取过多管理费是对基金整体而非对个体的基金持有人造成损害；胜诉后从投资顾问追回的管理费是归还给基金而非作为原告的基金持有人。最后，法院结合36条b款的立法背景指出：既然1970年修正案之前基金持有人根据旧条款提起的反对投资顾问滥收过多管理费的诉讼都被视为严格的衍生诉讼，那么在此基础上发展起来的36（b）诉讼也应保持原来的风格不变，应为衍生诉讼。因为国会通过1970年修正案的目的只是要减轻原告的举证负担，而非剥夺这种明示诉讼的衍生本质（dispose the derivative nature of the express acti

13、on）。然而，在1983年的佛克诉雷斯唐基金管理公司上诉案（Fox v. Reich & Tang, Inc.）中，判例法又否认了36（b）诉讼的衍生性。该案的案情为：每日收益基金(Daily Income Fund)持有人也就是原告马丁佛克（Martin Fox）代表该基金首先于1982年向纽约南区法院控告该基金的投资顾问雷斯唐公司（ Reich and Tang，Inc）在过去的三年内向基金收取了过多管理费。因为被告全然不顾基金资产增长的规模经济（economies of scale）效应，始终按投资顾问合同中确定的固定比例（1.5%）向基金收取管理费。进一步地，原告宣称每日收益基金作为一

14、种货币市场基金，其运作模式相对机械（relatively routine），无需要像管理股票基金那样要对市场作周密的分析与实时跟踪，所以被告管理基金的成本基本不会因基金资产规模的扩大而增加，因而其做法是毫无道理的，已经违背了36条b款所确立的信赖义务。然而，纽约南区法院遵循以往的判例以原告既没有向基金董事会做出申请请求，也没有提供符合联邦民事诉讼规则第23条第1款规定的豁免申请的证据为理由驳回原告的起诉。原告不服，向联邦上诉法院上诉，主张其之所以没有向基金董事会做出申请请求是因为36条b款并没有明文要求36（b）诉讼必须恪守联邦民事诉讼规则第23条第1款中的规定。第二巡回法院经过审理后转而支持

15、上诉人的请求推翻了地区法院的裁定，认为联邦民事诉讼规则第23条第1款所规定的申请请求并不必然就自动适用于36（b）诉讼。因为这里的申请请求仅适用于股东凭借专属于公司诉讼权而提起的衍生诉讼。而事实上， 36条b款的表述已经清楚地显示国会并没有赋予基金诉讼权的意图。因为该条款非常明确地道出诉讼权的享有者只能是SEC或基金持有人（by the SEC or by a security holder）。至于被告所认为的“代表利益（on behalf of ）”意指（signify）衍生诉讼的见解是站不住脚的，该词仅仅说明不管是SEC还是基金持有人提起诉讼，胜诉后的补偿应归属于基金而非原告，因而并没有为

16、基金创造出法定的诉讼权利。而且，第二巡回法院进一步指出投资顾问滥收过多管理费的问题主要肇因于基金与投资顾问之间这种不对等的交易关系。国会创设36（b）诉讼正是要改善(ameliorate)基金持有人以往根据州公司法提起衍生诉讼救济之不足，因而被告仍将36（b）诉讼理解为衍生诉讼显然违背了修正案的立法本意。最后，第二巡回法院认为联邦民事诉讼规则第23条第1款规定的申请请求不必然适用于36（b）诉讼，裁决原告可以直接起诉投资顾问。与格罗斯案和卫斯案不同的是，佛克案中法院的推理和判决随后就得到联邦最高法院的首肯。最高法院赞成第二巡回法院对1970年修正案立法政策的分析，认为投资顾问向基金收取过多管理

17、费之所以屡屡得逞，一大原因还在于基金董事会在监控管理费合理性工作上不够称职或力量不够。因此，国会创设36（b）诉讼意在为基金持有人提供一种比先前更方便、更高效的救济基金受损利益的实施机制，使得基金财产地真正主人即基金持有人能独立地检查管理费的合理性。此时，如果还让基金持有人进行申请请求，那么这种请求不但会造成拖拉（dilatory），而且很容易被某些不称职的董事以履行商业判断规则为由所拒绝而代之以各种非正式的内部救济收场。如此，基金持有人的36（b）诉讼跟以往的衍生诉讼并无两样，其体现出来的方便和高效性根本无从谈起。因此，最高法院倾向于认为36（b）诉讼为一种直接的股东诉讼，如果非要说其具有衍

18、生特质，那么这种衍生性体现的是一种宽泛意义上的含义（the broad sense of the meaning of the term），不是指那种纯粹必须适用联邦民事诉讼规则第23条第1款申请请求的那种衍生性。2显然，联邦最高法院在肯定36（b）诉讼具有衍生性的同时巧妙地从国会立法意图出发令人信服地阐述了申请请求不适用于36（b）诉讼的依据所在。这种司法解释的做出有力地支持了36（b）诉讼为直接诉讼的观点。在此后的司法实践中，联邦很多法院在受理36（b）诉讼时也都认可最高法院的观点，倾向于不要求基金持有人遵守申请请求的前置程序。3即便撇开国会通过1970年修正案的立法意图不谈，笔者也十分赞

19、同美国联邦最高法院的解释，主张36（b）诉讼具有直接诉因而非衍生诉因。因为虽然从表象上看，36（b）诉讼确与美国各州公司法规定的衍生诉讼存在着很多相似之处：比如，两者都要求直接受害者是公司而非个体的股东；原告是为维护公司利益而提起的诉讼；原告胜诉后的救济所得应归于公司等。但仔细一推敲，两者在诉权来源上存在着本质的不同。根据州公司法理，在衍生诉讼中，原告据以提起的诉讼权必须专属于公司本身。具体到基金而言，原告提起的这种损害赔偿诉讼本本应为基金直接提起，但基金迫于种种的原因可能不想或者怠于起诉，以致普通法为救济基金受损的利益才将本专属于基金的诉权转移给基金持有人行使。然与之不同的是，基金持有人在3

20、6（b）诉讼中享有的诉权是国会在1970修正案中明文赋予的，而不是来自于基金诉权的被动授让。并且基金本身在36条b款下是否必然享有默示诉权至今还一直没有被美国最高法院所明确认可。因此，单从诉权的来源上看，我们不难发现36（b）诉讼与公司法上的衍生诉讼大异其趣。所以，无论从国会创设36（b）诉讼是为便利基金持有人民事救济方式的本意出发，还是从36（b）诉讼与衍生诉讼存在的差异来看，笔者认为 36（b）诉讼虽具有衍生诉讼之形，但并不具有衍生诉讼之实，因而不是一种以往意义上的衍生诉讼，而应定位于一种带有衍生特征的直接诉讼。申请请求在这种诉讼中可以不被遵守。二、36（b）诉讼的程序要求上述论证表明36

21、（b）诉讼不同于州公司法上的衍生诉讼，因此，基金持有人提起36（b）诉讼只需证明被告（投资顾问）在收取基金管理费上有过违背忠实义务的侵权行为即可，而毋需再像以往衍生诉讼所要求的必须证明被告在基金管理费上严重滥用信托权力或导致基金资产浪费。而且，如果被告在36（b）诉讼中未能证明其收取管理费的合理性，那么法院就会认可原告的指控成立，对投资顾问的侵权行为做出损害赔偿判决，并且这种赔偿必须以违背信赖义务的侵权行为所引起的实际损失为限，在任何情况下都不得超过基金支付给投资顾问的全部管理费金额。 基金持有人的默示诉讼美国投资公司法第36条在赋予基金持有人直接对基金管理人的侵权行为提起36(b)诉讼权之外

22、，并没有为基金持有人针对基金管理人违反投资公司法其它各种禁止性条款提供任何的明示救济方式。倒是该条a款规定，当SEC认为投资顾问违反信赖义务并存在侵权行为时，可以向美国的某一个地区法院或属于美国管辖范围的美国某一属地的法院或其它地区法院请求停止或禁止其执行职务。于是，这里就出现了一个问题，既然根据36条a款，SEC针对基金管理人一般性的侵权行为都可以向法院提起诉讼，那么，这是否意味着作为权利所有者的基金持有人在投资公司法中也应同SEC一样享有诉讼权呢？这就涉及到基金持有人在美国基金法上是否享有默示诉讼权的判断问题。对于这个问题，笔者觉得有必要结合默示民事诉讼权的产生过程和判断方法加以分析。众所

23、周知，在普通法救济方式上（主要是指侵权法和合同法），不管法律是否有明文的规定，受害一方都可以根据普通法理向直接侵权一方或者向违约一方提起默示的民事诉讼。因此，受害方享有的这种默示诉讼权在普通法上早已成为无需证明的结论。但是，受害人根据普通法上的默示诉讼权提起的赔偿诉讼请求要得以实现难度较大。比如，对于一般侵权损害赔偿诉讼，受害方除了必须证明损害行为和损害结果及其两者间的因果关系之外，还必须证明其是权利的直接所有者。因此，在国会通过一系列旨在保护投资者利益的联邦证券法律后不久，为方便投资者在证券投资中更快地获得衡平法的救济，美国法院也开始逐步尝试着从这些法案的目的出发来认可投资者享有直接的民事诉

24、讼权，前提是被告违反了联邦证券法律的禁止性条款，且这些法律条款并没有明文否认采用民事救济方式。4联邦最高法院率先在这方面做出上述的判例。在1964年的J.I公司诉勃克案（J.I. Case Co. v. Borak）中，最高法院就推断1934年证券交易法第14条a款中存在着默示的民事损害求偿权以维护那些在委托书征集中受到误导和欺骗的中小股东利益。因为法院发现在投票代理征集中，中小股东的利益很容易受到侵犯，单凭SEC禁止令诉讼来实施第14条a款力量仍显单薄。所以，民事诉讼理应与禁止令救济一样成为实施禁止性条款的有力工具。最后，最高法院认为不单是第14条a款，在所有1934年证券交易法和其它联邦证

25、券法的禁止性条款中，民事诉讼都可以成为SEC禁止令诉讼的必要补充。不过，由于担心默示诉权在联邦证券法的过分扩大会使得大量的民事求偿案件纷纷进入联邦法院系统，所以自上世纪70年代后，最高法院以往支持自由推断联邦证券法默示民事诉讼的立场开始逐渐收敛。在1975年的考特诉埃什（Cort v. Ash ）案中，最高法院创建了一套测试标准（俗称考特标准）对以往自由默示诉权推断做出了限制。这套测试标准要求法院只有在同时满足以下四个要件时方可支持原告在联邦证券法中享有国会赋予的默示诉权，包括：（1）原告是否是国会立法所要保护团体中的一成员；(2)在联邦证券立法进程中，国会是否清楚或含蓄地表明其有将要创造某种

26、民事救济方式的意图；（3）原告享有默示民事诉权是否与整个联邦证券法案立法的基本要旨相一致；（4）承认原告的默示民事救济是否会冲击传统州法的管辖地位，或者说，原告仅仅依靠建立在联邦证券法上的默示民事诉讼救济是否恰当。考特案表明最高法院对原告在联邦证券法下是否享有默示诉权的推断较以前严格得多，但同时也昭示着最高法院支持原告在联邦证券法下应该拥有默示诉权的信念依旧非常坚定。进言之，最高法院在考特案后虽然要求联邦法院今后必须基于考特标准来推断默示诉权，但并不否认默示诉讼在证券民事诉讼中的存在。 5根据最高法院确立的考特标准，笔者认为基金持有人在投资公司法第36条a款下存在着默示的民事诉权，理由如下：第

27、一，投资公司法第1条b款已经开章明义地表明国会制定本法的宗旨和原则就在于尽量减少并力图消除对国家公共利益和投资者利益造成不良影响的各种因素，且这一宗旨和原则将作为解释本法各条款的依据。由此可见，单个基金持有人作为36条a款下默示诉讼的原告就是投资公司法所要保护团体的成员之一。故原告在36条a款当然满足考特标准的第一要件。第二，尽管在1970年修正案颁布之前，投资公司法原有的第36条条款也只提供给SEC诉权，但当时国会曾经明确承认该36条也是基金持有人进行默示诉讼的依据。为此，很多学者认为修改后的第36条a款的用语在本质上与原来旧的36条条款相同，所以36条a款也应同样沿袭着国会以往支持私人民事

28、救济的意图。事实上，1970年修正案新增第36条b款以明确赋予基金持有人民事诉权则再次印证了国会支持创设基金持有人民事救济方式的意图。此外，在修正案的草拟过程中，众议院委员会在1969年发布的关于州际与涉外商业的报告文件有两处地方清楚或含蓄地表明国会已有承认36条a款存在默示民事诉权的意图。一是该报告澄清了当时人们的错误想法，表明国会新增的专门要为基金持有人提供明示诉权的36条b款并不能被含蓄地解读为国会已经否决了a款下的默示民事救济方式。二是该报告解释了国会之所以要改变旧36条条款的原因所在，即克服以往类似萨克伊（Saxe）等案件在基金管理费诉讼上的不良效果。因为基金持有人如果根据旧的36条

29、规定的“基金资产浪费”和“信托权力滥用”标准来追回过多基金管理费必须要承担繁重（cumbersome）的举证责任。6可见，上述的立法文件不但没有表明国会要否定36条a款下的私人民事救济，相反地，却透露出其要尽可能为实现民事救济方式提供更为便利的途径。第三，正如第一点所分析的，投资公司法意在保护国家公共利益和投资者利益。但由于1970年修正案只是为基金持有人针对基金管理人向基金收取过多管理费这一侵权行为所造成损失提供明示的民事救济，因此如果不赋予基金持有人在36条a款下的默示诉权，则必会使得基金管理人与基金管理费收取无涉的侵权行为的民事责任无法得到追究。正如参议院在草拟1970年修正案的一份报告

30、中所指出的：“新增补的36条b款虽只规定基金管理人对其收取的基金管理费负有信赖义务，但这不表明基金管理人不对基金的其他事务承担信赖义务。”因此，既然基金管理人对基金（基金持有人）负有信赖义务，那么基金持有人自然可以对其违反信赖义务的所有侵权行为直接提起民事诉讼。所以，承认基金持有人在36条a款下享有默示诉权与投资公司法的立法宗旨相吻合。第四，承认基金持有人在36条a款下享有默示诉权很容易满足考特标准的第四要件。因为投资公司法第1条第5款已经表明国会更倾向于支持将涉及基金事务的案件交给联邦法院而非州法院管辖。因为“投资基金涉及各州的业务活动，它们对州际贸易工具的综合运用以及证券持有人在地理上广泛

31、分布等因素，使得州政府很难对这些投资基金进行有效的管理，以便更好地保护投资者的利益”。所以，基金持有人在36条a款下享有默示诉权不会冲击州法的传统管辖地位。 综上，美国国会在投资公司法第36条a款中虽没有明文授权基金持有人同SEC一样直接向法院提起诉讼，但依以往整个证券判例法惯例和最高法院业已确立的考特标准加以考量，我们也很容易推断出基金持有人默示损害赔偿请求权的存在。晚近美国的司法实践也显示绝大多数联邦法院不仅基本上肯定和支持基金持有人在36条a款下享有默示诉权，而且也将基金持有人的默示诉权推广到投资公司法的所有禁止性条款下。7在笔者看来，要求国会在投资公司法中都同36条b款那样逐一明文规定

32、基金持有人对基金管理人的每一种侵权行为的直接诉权那是不现实的。有鉴于此，联邦法院承认基金持有人的默示诉权对追究基金管理人的民事责任极为必要。惟有通过基金持有人的明示诉讼与默示诉讼的有机结合，才能将民事责任对基金管理人的威慑作用发挥到极致。SEC对基金持有人民事诉讼的援助一、证据帮助除了36（b）诉讼之外，基金持有人针对基金管理人其它侵权行为所提起的默示诉讼中都普遍存在着证据易于被篡改或消灭等举证上的障碍。但在美国，SEC可以从两个方面来帮助和减轻基金持有人的举证困难：第一，SEC在其提起禁止令诉讼程序中所作的举证本身有助于基金持有人赔偿请求的实现。根据投资公司法第36条a款，针对基金管理人违反信赖义务的侵权行为，SEC可以在美国的某一个地区法院或属于美国管辖范围的某一属地的法院或其它地区法院提起禁止令诉讼，并向法院提交相应的证据。由于SEC向法院提起禁止令诉讼要建立在对侵权行为事实的调查与违法性充分取证的基础上，所以只要法院签发了禁止令，就意味着SEC先前所收集的证据已经得到法院的认可。故SEC所掌握的这些证据必然大大地减轻基金持有人在后续民事诉讼中的举证负担，增强了他们在诉讼中的主动性，大大保证了基金持有人损害求偿权实现的可能性。美国的相关案例证明，基金持有人很多民事诉讼成