行政诉讼调解的理论基础与制度建构.docx

1、行政诉讼调解的理论基础与制度建构行政诉讼调解的理论基础与制度建构 关键词: 调解/和解/行政诉讼/合法性审查/权利救济/合作行政 内容提要: 行政诉讼实践中广泛存在的异化或隐形的调解使行政诉讼法第50条的禁止性规定几乎形同虚设。用法律解释的方法也不能解决这种现实与法律相脱节的问题。因此,有必要在修改行政诉讼法时确立行政诉讼调解的合法地位。行政诉讼调解是在合作国家背景下,对行政活动方式多元化和行政法变革做出的回应,与现代法治国家中法院角色、功能的转变以及司法改革息息相关;也符合行政诉讼保护相对人合法权利和利益的目的,可以弥补合法性审查功能的不足,增强司法对当事人利益的救济功能。但是,调解也会带来

2、交易成本外部化(即公共利益或第三方利益被忽视或侵害)或规避民主法治原则的风险。为此,应对调解设定实体法和程序法上的限制,在界分和解与调解两种不同制度的基础上,从原则、调解的适用范围、调解人的地位、调解的模式与程序以及调解协议的效力等方面规范这一制度。 调解,作为解决纠纷的一种有效方式,在我国具有悠久历史和文化传统,被西方学者誉为“东方之花”。但在行政诉讼中,由于现行行政诉讼法第50条的禁止性规定,这支东方之花失去了合法生长的土壤。不过,它却以“协调和解”或“撤诉”的名义,在司法实践中摇曳生姿。是否应该使调解在行政诉讼法中获得名正言顺的地位,是一个争论已久的问题。随着目前行政诉讼法修改工作紧锣密

3、鼓地展开,该问题再次成为讨论的焦点,多数学者都建议在行政诉讼法中规定调解制度。但学界对于行政诉讼调解理论基础的讨论深度以及具体制度建构的精细化程度仍需进一步加强。因此,笔者不揣浅陋,在简要梳理行政诉讼调解法律规定与司法实践彼此矛盾脱节的问题基础上,从合作国家、司法改革、行政诉讼目的以及成本收益分析的角度来探讨确立行政诉讼调解制度的理论基础,区别权利和利益、和解与调解两对概念,并进一步从程序保障视角来构建行政诉讼调解制度。 一、行政诉讼调解的制度需求 一般认为,明确规定行政诉讼中不适用调解的法律文件最早可追溯到最高人民法院1985年发布的关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知,而最高法院

4、在1987年作出的关于审理经济纠纷案件具体适用民事诉讼法(试行)的若干问题的解答中再次强调经济行政案件不适用调解。虽然在行政诉讼法立法过程中对是否确立调解制度有争论,但该法第50条一锤定音,规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”不过,依据行政诉讼法第67条第3款的规定,行政赔偿案件可以适用调解。由此可见,在行政诉讼中,除了赔偿案件以外的行政案件均不得适用调解。 然而,与立法的禁止性规定形成鲜明对比的是现实中普遍存在的异化的或隐形的调解。例如,大量的行政案件是在法院的默许甚至动员下通过“协调和解”,以原告撤诉的方式解决的。据最高人民法院20XX年工作报告的统计,各级法院20XX年一审行政案

5、件和解撤诉的有万件,占48%。这说明行政诉讼法禁止调解的规定几乎名存实亡。实定法与现实严重脱节的这一尴尬局面一方面表明了国人在规避法律方面的“聪明才智”;另一方面也表明行政诉讼中制度供给与制度需求方面的矛盾。实践中有些行政案件,例如,因土地征收、房屋拆迁、改制、社会保障、环境保护等问题引发的行政争议,涉及多元的利益主体,多重的法律关系,错综复杂的矛盾纠纷,单纯用刚性的判决可能会导致“官了民不了,案结事未结”。而在不损害国家、社会和他人利益的前提下,用调解的方式,则能更好地化解矛盾,彻底解决纠纷。这对原告、被告、司法机关来说是一种“三赢”的纠纷解决机制,尤其是对理性的当事人来说,则多了一种可供其

6、自主选择的实现利益、解决纠纷的途径。可见,现行的、单一的、刚性的判决模式满足不了当事人对于纠纷解决机制的多元化需求。因此,我们在进行制度设计的时候,应当换位思考,从制度需求的角度审视当事人需要什么样的纠纷解决制度,积极回应其制度需求。 对于如何解释和处理在行政诉讼调解中实践与法律规定之间的这种紧张关系,如何消弭行政争议的制度供给与需求之间的矛盾,司法界和学术界都作出了积极的努力。 为了解决纠纷,尤其是群体性行政争议,化解社会矛盾,稳定社会秩序,以及避免异化或结案,其运用调解方式解决行政争议就不存在法律障碍。12但是,姜教授认为法院目前推行的协调和解方式需要通过修法或制定司法解释的方式来完善其法

7、律依据。13章剑生教授则另辟蹊径,以最高法院20XX年颁行的行政诉讼法司法解释第97条14为解释媒介,即行政诉讼可以参照民事诉讼规定,认为在行政诉讼法未明确禁止行政诉讼和解的前提下,可以参照民事诉讼法关于和解制度的规定,在行政诉讼中建立和解制度,以满足行政诉讼的需要。15但这一方案的前提是清晰准确地界分行政诉讼调解和行政诉讼和解这两个概念。遗憾的是,章教授在文中没有给出明确的答案。李广宇法官则从历史解释和体系解释的角度对最高法院积极推行的协调和解制度作了辩护。他认为,从立法资料和曾参加过立法的原人大法工委民法室主任胡康生的谈话16来看,允许人民法院通过做一定说服教育工作而促使当事人和解,从而平

8、息诉讼,应当是行政诉讼法的题中应有之意。17而且从体系解释的角度来说,行政诉讼法第51条“因被告改变具体行政行为原告同意并申请撤诉,由人民法院裁定准许”的规定,是紧接着第50条禁止调解规定的,二者之间具有内在的逻辑,说明立法虽禁止调解,但不禁止当事人之间因被告改变具体行政行为而达成的和解。第51条字面上是关于当事人撤诉的规定,但却隐含着和解的内容,因为“和解是撤诉的原因,撤诉是和解的结果”,因此该条规定“为人民法院通过协调促成当事人和解预留了制度空间,也为人民法院制定关于行政诉讼和解的司法解释提供了法律依据。”18而沈福俊教授则反对从撤诉规定中解释推导出和解制度以及法院推动建立协调和解制度的实

9、践作法。他运用目的解释和体系解释的方法,论证行政诉讼法关于撤诉规定的立法本意是为了限制撤诉,而不是鼓励撤诉,因为行政诉讼法第51条和行政诉讼法司法解释第49条第2款都规定了法院对撤诉的严格审查和必要的干预制度,体现了司法对行政权进行监督的立法本意。从体系解释的角度来说,第51条撤诉规定紧接着第50条禁止调解的规定,是对第50条的强化,表明了立法者不仅禁止调解,也禁止无原则的撤诉与和解,以防止当事人用“和解”的假象来掩盖其实现违法目的。而最高人民法院要求各级法院积极探索行政诉讼的协调和解机制与法律保留原则不相一致,行政诉讼协调和解机制应当由全国人大或其常委会以法律形式进行规范。19 由此可见,如

10、果不修改现行行政诉讼法的规定,用法律解释的方法,既不能解决现实和实定法脱节的问题,也不能给司法实践的制度创新找到令人满意的法律依据,因为用同样的解释方法却可能得出完全相反的答案。此外,与其放任现实中的各种规避法律的实践作法,不如从制度上对其加以规范。所以,修改现行法律的禁止性规定,确立行政诉讼调解的合法地位,是解决行政诉讼调解所处窘境的必要途径。这也是司法实务界和学术界的主流观点。20当然,确立行政调解制度的前提是要论证其正当性和必要性。前文已从现实需要的角度说明了这种必要性。以下则从理论基础角度进行讨论。 二、行政诉讼调解制度的理论基础 学者在探讨是否应该确立行政诉讼调解制度时的理论争议焦点

11、主要集中在三个方面:行政机关对公权力可否处分;法院行政审判的任务是否仅限于对行政行为的合法性进行裁判;调解协议会否损害公共利益或第三人合法权益。对此,很多学者从现代行政中行政裁量权的广泛存在、公共行政方式多样化和行政法理念的变化(如服务行政、合作行政、契约理念、公众参与)以及调解制度本身的制度价值等角度进行了讨论,对确立该制度的必要性和正当性达成了基本的共识。21笔者则将从合作行政、司法改革、行政诉讼目的和成本收益分析的视角展开论述,以期充实和拓展现有的理论研究成果。 (一)合作国家与行政诉讼调解 随着宪政民主的发展和公共行政的改革,现代国家已成为一个合作国家。22在国家治理和社会管理中,政府

12、不再唱独角戏,不再单纯运用单方的、命令的方式,而是更多通过理性商谈、公众参与、公私合作、指导和激励等协商治理的形式。23国家与社会、公民的关系也发生了深刻的变化。在合作国家中,公民的主体地位得到凸显,其不再是被动的被管理者和消极的服务接受者,而是合作者、决策参与者。与此相对应,完成行政任务的责任也在国家、社会和个人之间进行合理分配,社会的自我规制被强化,个体的自我责任被强调。在合作国家中,国家除了保留必须由其负责的领域外,其他的领域都交由社会去自我规制、自我管理。既然国家和社会,国家和公民形成了一种合作关系来共同合作完成行政任务,在出现矛盾和纠纷时,也要共同承担解决问题的责任。行政调解就是国家

13、和公民社会之间形成的责任共同体的产物,是一种社会自我规制形式的解决纠纷的工具。24 行政法也随着合作国家的发展而转变为合作行政法,成为“以合作方式将公共福祉具体化的秩序理念”25。很多行政管理规范的表达方式也从条件式命题转变为目标式,即不作具体的规定,只为行政机关设定任务和目标。行政机关为了实现这些任务和目标,可以有多种选择,裁量的余地随之增大。例如,其可以与相对人签订目的协议或通过协商对话来实现设定的行政管理目标。行政活动方式的变化以及行政法的发展变迁,都迫使行政诉讼法与时俱进,拓展行政诉讼解决纠纷的模式。26因为行政诉讼的审查对象行政行为发生了深刻的变化,行政诉讼对其审查监督的方式也必须适

14、当调整,例如,要审查行政机关与相对人订立的目标协议的合法性、合理性。另一方面,行政诉讼的功能也不仅限于对争议进行合法或违法的二元裁判,而是要定纷止争,做到案结事了。所以,解决争议的司法活动的方式应当多元化,可以用和解或调解的方式彻底解决争议。尤其是在行政程序中行政机关和相对人可以通过合作协商来完成行政任务,对于行政争议可以通过行政调解的方式来解决的情况下,在行政诉讼中也可以允许当事人在调解人的主持下通过合作协商来解决适合调解的行政争议。27可以说,行政诉讼调解是在合作国家背景下,行政诉讼对行政活动方式多元化和行政法变革而做出的一个回应。这又与司法的现代化改革紧密在一起。 (二)司法改革与行政诉

15、讼调解 在行政诉讼中引入调解制度是与现代法治国家中法院角色、功能的转变以及司法改革息息相关的。 自20世纪后半叶以来,西方法治国家尤其是福利国家掀起了“接近司法/通向正义(Access to Justice)”的改革浪潮。一方面,改革促使法院放下权威主义的架子,面向公民,简化诉讼程序,以方便民众积极地利用司法途径实现自己的权利。另一方面,将正义与司法(法院)区分开来,改变诉讼实现正义的单一化思想,扩大理解和解释正义的内涵,通过司法的社会化改革,例如,提供多元化的纠纷解决机制(ADR),使公民有机会获得具体而符合实际的正义,即解决纠纷的权利。29人们对法院功能的狭隘认识也得以改变,意识到“不能把

16、法院在解决纠纷中所做的贡献完全等同于根据判决来解决纠纷。法院的主要贡献是为私人或公共的场所中所产生的交涉和秩序提供规范的和程序的背景。”30法院的角色也随之改变,从国家审判权的行使者转变成为一个为公民提供实现其利益的司法服务的供给者。既然是服务,就要努力满足公民的各种需求,应该为民众提供纠纷解决的多种途径,民众可以从中选择一种最适合自己的,而行政诉讼调解就是其中一种。31所以,法院的工作除了审判外,还应包括通过调解的方式来解决纠纷。另外,将调解引入行政诉讼中也改变了传统的诉讼文化,使诉讼的对抗性大大缓和,更多地向协商性转化。公民可以在专业调解员的主持下,与行政机关平起平坐,一起讨论出一个既令双

17、方满意又能快速解决争议的办法。32 反观我国,法院系统一直在积极倡导以“司法为民”、“能动司法”、“司法服务”等理念为指导的司法改革,虽具有较强的为构建和谐社会服务的政治色彩,但不可否认的是,法院系统为在行政诉讼中引入多元纠纷解决机制做出了积极探索,使公民保护合法权益的可能性增加,也暗合了世界各国司法改革潮流,证明了行政诉讼调解与司法改革之间的内在。 (三)行政诉讼目的与行政诉讼调解 学界对行政诉讼的目的存在争论,有诸如保护说、监督说、双重目的说、三重目的说、依法行政说等。33笔者认为,行政诉讼的直接目的是解决行政争议,间接目的是监督行政行为,根本目的是保护相对人的合法权益。行政诉讼本质上是解

18、决行政争议的诉讼制度,通过解决行政争议,来保护相对人的主观公权利,维护客观法秩序,实现法的安定性。行政争议可能既涉及权利争端,也涉及利益冲突。而权利和利益是有所不同的,正是二者的区别突显了调解不同于判决的优势以及引入调解的必要性。因此,以下首先阐明权利和利益的和区别,再探讨调解在彻底解决争议、保护相对人权益方面的优势。 关于定义和界分“权利”和“利益”两个概念,理解“权利”和“利益”之间的关系,在法理学和法哲学界一直有不同的观点。在利益法学派看来,利益是权利的基础,权利内含的实质性要素是主体对利益的追求或维护,权利是利益在法律上的表现以及法律对利益的确认,法律权利则是受法律保护的利益。35利益

19、法学派使人们注意到了权利背后的利益,揭示了权利和利益之间的紧密。但是,利益并不等同于权利。有学者总结二者具有以下区别。首先,从目的与手段上看,利益往往是权利的目的,权利往往是获得利益的手段。权利的享有与行使在很多时候是基于利益之目的,是为了获得特定的利益。其次,从价值论的角度来考察,权利具有道德价值,利益具有功利或经济价值。最后,从主体上来说,权利主体并不等同利益主体,反之亦然。36 法院的判决通常只是针对争议的权利主张、法律地位,依据实体法作出非此即彼的是非判断,结局是一输一赢。在行政诉讼中,法院的判决只是对争议行政行为作“合法/违法”的二元判断,但如果争议背后隐藏的利益冲突没有得到真正解决

20、,就会导致“案结事不了”或循环诉讼。例如土地征用或房屋拆迁案件,如果只对行政决定的合法性作出裁判,作出撤销或维持决定,而不解决争议涉及的安置计划、补偿形式及标准等重要利益问题,只能是把矛盾又推回给了当事人,可能会引发新的矛盾纠纷,甚至触发群体性利益冲突。37与判决不同,调解是对利益的满足。就如姐妹俩争一个甜橙,母亲如果不问原因,则很为难,要么只给一个人,要么对半分,但如果进一步问清她们要甜橙的目的,则可以找到一个两全其美的办法,各得其所,因为姐妹俩也许一个是要榨橙汁,一个是要橙皮做蛋糕。38调解不囿于当事人争议的权利主张或法律地位,而是通过对话交流来找到争议背后的争议,即隐藏在权利主张后的利益

21、冲突,针对当事人冲突的根本利益诉求,寻求共识,努力平衡各方的实际利益,最后实现双赢或多赢。由此观之,若想彻底地解决行政争议,实现行政诉讼的根本目的保护相对人的“合法权益”(即合法的权利和利益),就应当突破审判机关只能做合法性判断的藩篱,突破认为法院的功能只是针对权利主张进行是非裁判的狭隘认识,引入调解机制,增强司法对当事人利益的救济功能,弥补裁判功能的不足。确立行政诉讼调解制度完全符合行政诉讼法第1条规定的保护相对人“合法权益”的目的,是行政诉讼制度的题中应有之意。 (四)成本收益分析与行政诉讼调解 区别权利和利益不仅有助于全面理解行政诉讼的目的以及法院的裁判和救济功能,而且也是运用成本收益方

22、法来分析调解制度的前提。在法经济学者看来,选择和解、调解或民事诉讼是当事人以交易成本为核心,对成本和收益进行理性分析后,经过博弈实现利益最大化的一种选择。40在涉及公共利益和公权力的行政诉讼中,运用法经济学分析方法的前提是区分权利主张和利益诉求,以及由此产生的主张权利和实现权利的不同。41在行政诉讼中,当事人实际的利益诉求可能超出了谈判或争议的对象,或隐藏在权利主张之后。所以,如果用利益诉求来取代权利主张,则可以扩大双方用来谈判交易的客体,从而可以通过补偿、赔偿等方式,满足当事人的利益诉求,达成合意解决纠纷,实现双赢。这是博弈理论中的“非零和的博弈”。42区分利益诉求和权利主张也可以用来解释交

23、易成本问题。谈判立场(权利主张)相当于用来交易的商品,扩大的利益诉求则对应交易成本。也就是说,交易成本可以理解为实现利益的成本。任何能够节约交易成本、实现利益的可能性都会影响交易对价以及提高达成协议的可能性。43例如,某家餐厅因为播放超分贝的音乐扰民被行政机关撤销经营许可后,提起行政诉讼。该餐厅的利益诉求不仅局限于撤销行政决定这个权利主张,还包括尽早重新营业,继续维护与行政机关和邻居的关系,以及继续播放音乐来招揽顾客增加盈利。对其来说,最符合成本收益原则的解决方案不是把官司打到底,要一个说法,而是与行政机关通过调解达成协议,撤回诉讼,行政机关则为其颁发一个附条件的许可(限制音乐播放的时间段和分

24、贝),同时餐厅对邻居所受噪音损害进行赔偿。44问题在于,行政机关能否与其达成这样一个交易?在这个交易中成本是真正降低了,还是转嫁给了其他人?这就涉及在行政诉讼中运用成本收益分析的界限问题。 行政机关没有像民事主体那样的意思自治权和对自己权利的处分权,行政机关不能出卖公共利益和公权力。行政机关代表的利益是法定的公共福祉,即所有私人和公共的利益。45所以,不能完全用成本效益的方法来解释公法。因为其一,效益本身就是一个需要具体化、正当化的概念,效益也不能优先于民主,尽管有效率地配置资源是实现民主的可能条件。46其二,制度经济学的效益标准非常抽象,而行政事务非常复杂,需要在具体情境下分析某一具体问题是

25、否存在更有效益的解决方案。47所以,成本的考量只有在遵守有关成本能否转嫁给第三方的法律规定的情况下才能进行。例如,前述案例中,行政机关不能让餐厅缴付一定金钱就免除其遵守法律的义务,这样就侵害了其他餐厅的市场竞争地位,也损害了餐饮业的市场竞争秩序。所以,需要通过法律规定来防止交易成本外部化。例如,德国行政程序法第56条第1款第2句规定了关联禁止,即“禁止在公法合同中对没有实际的履行义务进行交换”。这可以理解为一个关于禁止成本外部化的规定。48因此,通过调解提高效益的目的只有在遵守法律的前提下才能达到,因为只有这样才能保证成本是真的节约了,而不是转嫁给了他方。成本的考量不能成为破坏民主法治原则的理

26、由,也不能用成本收益的方法来解释这些基本原则。只有遵守了运用经济分析方法的界限,才能用这种很抽象的理论来论证行政诉讼调解制度的优势。49 调解除了带来交易成本外部化(即公共利益或第三方利益被忽视或侵害)的风险,还可能会使法治国家或民主保障原则得不到遵守,实体法或程序法的规定被回避,造成“法治国家的寒噤”50。如何避免或减弱调解带来的这些风险呢?答案是国家要对调解的过程进行规制,对调解设定实体法和程序法上的限制。51具体而言,在实体方面,相关实体法律规范是调解的指导方针,不能成为调解的对象或客体;也不能因为所谓的经济效益考量而置法律规定于不顾。行使裁量权做出的决定也必须符合法律规范的目的。但通过

27、实体法对行政决定内容正确性的规范还是有局限的,必须结合程序法的规范。52所以,要构建适当的行政诉讼调解程序制度,应从调解的原则、调解的适用范围、调解人的地位、调解的模式与程序以及调解协议的效力等方面规范这一制度。 三、行政诉讼调解的具体制度构建 (一)行政诉讼调解与和解的区别 在讨论如何具体建构行政诉讼调解制度之前,必须首先界分行政诉讼调解与和解这两个概念,因为不论在学术界还是司法实务界,这两个概念在大多数情况下都被混同或等同使用,而忽视了它们之间的区别与。有学者在总结学界不同观点的基础上,从经验事实和规本的角度梳理、辨析了调解、和解和协调和解这三个概念,认为三者在法律依据、参与的主体范围、适

28、用的案件范围和结案方式等方面具有不同点,53但没有深入探讨行政诉讼调解和和解的适用条件和各自的制度优势。因此,笔者拟结合域外法和我国民事诉讼法的规定对此展开论述。 公法领域内的调解(Mediation)与和解(Conciliation, Compromise)是两个不同的概念。美国1996年颁行的行政争议法同时列举了这两种替代性纠纷解决机制( 571. Defini-tions(3) ) 。54在大陆法系的法域,瑞士在20XX年把“友好协商和调解”增加进瑞士行政程序法(Art. 33b,VwVG),德国20XX年6月21日颁布了统一的调解法,55该法也适用于行政诉讼程序。另外,德国行政程序法第

29、55条和行政法院法第106条规定了和解制度。在德国法上,适用和解的前提是:(1)存在着事实或法律方面的不明确性;(2)这种不明确性不能消除或需要付出不成比例的代价才能消除;(3)双方均需作出让步;(4)行政机关有裁量权而且认定和解有利于消除不明确性。对于调解制度,根据德国调解法第1条的法律定义,调解是指“一种保密的、结构化的程序,在该程序中当事人可以在一个或多个调解员的帮助下自愿和自负其责地力求友好协商解决纠纷”。调解人则指“独立、公正,但没有决定权的人员,由其来引导当事人进行调解程序。”学者总结认为,调解具有如下重要特征:调解人本身不具有对纠纷处理的决定权;调解协议充分考虑各方追求的实质利益

30、,而不局限于其提出的表面权利主张,且面向未来,不损害争议各方的长久关系;遵循自愿和保密原则,未经当事人同意,调解的相关信息不得外露。57 由此,我们可以总结出德国行政诉讼和解与调解制度的和区别。首先,从主体的角度看,和解是当事人双方在没有第三方参与的情况下达成的。调解由中立的第三人来组织和主持,但其没有决定权。其次,从适用的前提条件看,行政机关与相对人订立和解合同的法定前提是存在着事实或法律方面的不明确性,为了消除该不明确性,实现法律的安定性,双方可以相互让步,放弃一部分主张,达成和解。而对调解的适用没有这些前提条件。再次,从内容看,和解合同的核心是从法律角度来分配确定权利义务关系,而调解协议

31、则更多从双方追求的直接或隐含利益角度来解决纠纷,实现双赢。最后,从效力的角度看,和解合同属于公法合同,具有约束力,尤其是行政诉讼中的和解,具有执行力,可以申请法院强制执行;而调解协议没有直接的法律约束力。 有学者指出,调解与和解的最大不同在于:和解是当事人对各自权利主张的让步;而调解是把各自权利主张之后隐藏的利益都摆到台面上,进行协商、达成利益平衡,这种利益上的总体平衡是调解的最突出特征。58和解很难使达成妥协的双方认为自己获得了最大的利益,正如Ludwig Erhard所说,很难使分到蛋糕的人认为自己得到的是最大的那块。调解则不是简单地分蛋糕,而是把蛋糕做大,做出多样化的分配,使每个人得到与

32、其利益最相符的、对其最合适的那块蛋糕。59与和解相较,这是调解的最主要的优势。 正是由于行政诉讼调解具有的上述制度优势,德国新颁布的调解法纳入了行政诉讼调解。该法的颁布是为了贯彻欧盟关于民商事案件中调解制度若干问题的指令(Richtlinie 20XX/52/EG des Europaischen Parlaments und des Rates uber bestimmte Aspekte der Me-diation in Zivil-und Handelssachen vom 21. 5. 20XX),但却把各种形式的行政诉讼调解也都囊括进去,进行了统一立法。60在此法颁布之前已有一半的州在行政法院积极试点调解程序。61这些行政法院都设有专门的经