期末民法复习.docx

1、期末民法复习第一编 总论 1民法概念：民法是重要的法律部门之一，是调整社会生活关系的基本法。 就语源而言，民法一词可以追溯到罗马市民法；结合民法调整的社会关系的性质来说，民法源于中世纪后期市民国家的市民法。2民法调整对象：民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系。3民法渊源：（是指法的效力来源，包括法的创造方式和表现形式。）我国民法的渊源：制定法，习惯。制定法：宪法民事法律国务院制定发布的民事法规地方性法规中的民事规范特别行政区的民事规范国家机关对民法规范的解释国际条约中的民法规范习惯法：经有权的国家机关认可，赋予其民法规范效力的习惯。可分为区域性的习惯、行业性的习惯、生活习惯、交易习惯等。

2、4民法效力：1）人的效力：中国人、外国人、无国籍的人。2）空间的效力：领土、领海、领空还包括驻外使馆、在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器。3）时间上的效力：生效时间：a公布之日起b公布一段时间后生效 失效时间：a新法直接规定废除旧法b旧法规定与新法相抵触的部分失效c国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。 一般没有溯及力，但有例外“有利追溯”，有利于保护民事权益，就使其具有溯及力。5民法的6个基本原则：平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则（帝王规则）禁止权利滥用原则公序良俗原则（指一切民事活动应当遵守公共秩序，善良风俗。）6民法基本功能：指导功能约束功能补充功能7

3、民事法律关系的概念：由民法规范调整的，以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。8民事法律关系的要素：民事法律关系的主体：指参与民事法律关系，享受权利，承担义务的人。“人”一般包括：自然人，法人和其它组织。 民事法律关系的客体：是民事权利和民事义务所共同指向的对象。包括物、行为、智力成果和人身利益。 民事法律关系的内容：指民事主体所享有的民事权利和所承担的民事义务。9民事权利的概念：指民事权利主体为实现某种利益而为某种行为或不为某种行为的可能性。10请求权：是指权利人要求他人为特定行为的权利。11形成权：指权利人依单方意思表示就能是民事法律关系发生、变更、消灭的权利。12权利救济：（

4、民事权利的行使与保护）无救济则无权利。1 国家保护a：公力救济，国家通过法定程序2 自我保护a：自力救济：（1）自卫行为：正当防卫，紧急避险（2）自助行为正当防卫：有不法侵害。须为现实的不法侵害，表示过去的或将来的。正当防卫只能针对不法侵害人，不能对不法侵害人以外的人实施。防卫的目的是为了保护本人或其他人的合法民事权益或公共利益。正当防卫不能超过必要的限度。13民事义务：（概念）指法律规定或当事人依法约定，义务人为一定行为或不行为，以满足权利人利益的法律约束手段。14民事责任：（概念）指民事主体违反合同或者不履行其他民事义务而承担的民事法律后果。15民事责任与请求权的关系：16自然人的民事权利

5、能力：（概念）是法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。17自然人的民事行为能力：（概念）指自然人能以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。分类标准：表面：年龄实质：智力发育程度。1 完全民事行为能力人，条件：a年龄18周岁以上。b精神正常。c1618周岁的以自己的劳动收入为主要生活来源的例外2 限制民事行为能力人，条件：a年龄在10周岁以上不满18周岁（16周岁）。b不能完全辨认自己行为的。3 无民事行为能力人，条件：a年龄不满10周岁。b完全不能辨认自己行为的。18监护：（概念）是监护人对未成年人和精神病人（无民事能力年龄人和限制行为能力人）的人身，财产和其它合法权益依法实行

6、的监督和保护的一项民事法律制度。法定监护人：父母祖父母、外祖父母；兄姐监护人的职责：保护被监护人的身体健康。照顾被监护人的生活。对被监护人进行管理和教育。4 保护和管理被监护人的财产非为被监护人的利益，不得处分被监护人的财产。代理被监护人进行民事诉讼。代理被监护人进行诉讼。19宣告失踪的条件：自然人下落不明满两年。有利害关系人申请。须经法院宣告3个月 时间计算起始：音讯消失的次日为第一天。事故发生的次日。战争结束之日的次日。申请宣告失踪的利害关系人：配偶，父母，子女，兄弟姐妹，祖父母，外祖父母，孙子女，外孙子女 无先后顺序 “不告不理”20宣告死亡的概念：是自然人下落不明达法定期限，经利害关系

7、人申请，法院宣告其死亡的法律制度。 条件：（1）一定期限：普通期限：为4年下落不明特别期限：为2年因意外事故公告期：1年 3个月。 （2）判决宣告之日就为其死亡之日。宣告死亡的效力：被宣告死亡人丧失民事主体资格 婚姻关系自动解除个人合法财产变成遗产开始继承夫妻的另一方可以自己决定送养子女给他人 死亡宣告的撤销：1）经本人或利害关系人申请，法院应撤销对他的死亡宣告 2）原配偶若未再婚，婚姻关系恢复;若已再婚，不因撤销死亡宣告而影响第二次婚姻关系的效力 3）子女的收养关系不因撤销死亡宣告而受影响 4）财产返还21法人：1）法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组

8、织。 法人是指在自然人之外的、由法律所承认的权利义务主体。2）特征:法人是社会组织。这是与自然人的根本区别 法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。这是法人与其他社会组织的区别 法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。3）法人成立的条件：依法成立 有必要的财产或经费 有自己的名称，组织机构和场所4）法人的分类：社团法人和财团法人 公益法人和营利法人 公法人和私法人 本国法人和外国法人22法人的成立 1.）法人设立概念：指创办法人的组织，使其具有民事权利主体资格而进行的多种连续准备行为，是法人成立的前置阶段。5 2.）法人成立概念：是法人取得民事权利能力和民事行为能力的法律事实，

9、法人的成立需经过法定程序，即须经设立和法人资格的取得两个阶段。6 23法人的变更1） 概念：是指法人在存续期内，法人组织上分立、合并以及在活动宗旨、业务范围上的变化。7 类型：8 1.）法人的合并：包括吸收合并与新设合并 2.）法人的分立：包括新设分立与派生分立9 3.）组织形式的变更是在原法人的基础上创设新法人。4.法人其他重要事项的变更10 如：名称、住所、经营场所、法定代表人，经济性质、经营范围、经营方式，等等24法人的终止1） 概念： 法人的终止又称法人的解散，是指民事主体资格的消灭2） 原因：（1）依法撤消；（2）自行解散；（3）依法被宣告破产；（4）其他原因25法人的清算1.）概念

10、:指清理将终止的法人的财产，了结其作为当事人的法律关系，从而使法人归于消灭的必经程序。2.） 清算组织职责：了结现存事物收取债权清偿债务移交剩余财产3.）法人在清算期间的性质同一法人说（具有同意人格，只是其民事权利能力与民事行为能力受清算目的的限制而已）4.清算终结清算人应向登记机关办理注销登记并公告26合伙的概念：广义的合伙是指各种由二人以上为实现一定的目的组成的不具有法人资格的联合体。狭义的合伙是指二人以上为共同的经济目的，按照共同协议组成的不具备法人资格的营利性联合体。27法人和合伙的区别法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。合伙是两个以上公民按

11、照约定各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的行为或组织形式。法人同合伙相比，其主要区别如下：（1） 财产的性质不同。合伙财产归合伙人共有，只具有相对独立性，在本质上仍然是个人财产；而法人的财产具有独立性，独立于出资人个人的财产，归法人所有，形成法人财产权。（2）责任的性质不同。合伙承担的是无限连带责任，合伙人在合伙财产不足以清偿债务时，必须以自己所有的财产对合伙债权人承担责任；而法人能独立的承担财产责任，法人的成员仅以出资额对法人的债务承担有限责任，而法人仅以其注册资本对外承担责任。（2） 成立的条件不同。合伙是合伙人依照自己的意愿订立合伙协议而成立的，合伙协议对其出资额、盈余分配、

12、债务承担等可以自行协商；而法人是依照有关的法律规定，遵循法定的程序条件成立的，以章程和法律的规定作为其经营范围。（3） 经营活动的方式不同。合伙经营一般有合伙人共同决定、共同经营，合伙人执行和监督的权利，合伙负责人也属于合伙的代理人，而法人的经营活动则由法人机关决定，一般不需要也不可能有法人成员全部共同决定和共同经营。28民事权利客体的范围： 物、有价证券、行为、智力成果、 权利、非物质利益（精神利益）29还未整理好，详见单元文档和教材第二编 物权概念：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权；特征：对世性、支配性、特定性、绝对性、排他性3物权法定主义：物权

13、的种类、内容有法律统一规定，当事人自由约定的法定围之外的，不具有法律上的物权效力4变动；原则：公示原则：不动产：登记；动产：交付。5所有权概念：所有人在法律上在法律规定的范围内，对自己的财产以占有、使用、收益、处分等方式进行全面支配，并排除他人干涉的权利。6业主的建筑物区分所有权：1) 概念：权利人即业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权、对共有部分的共有权以及共有关系而产生的管理权的结合；2) 内容：专有部分的单独所有权共有部分的共有权业主的管理权：范围：有权设立业主大会并选举业主委员会； 有权决定区分建筑物相关事项：（1）制定和修改业主大会议事规则；（2）制定和修改建筑物及其附属设施

14、的管理规约；（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（5）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（6）改建、重建建筑物及其附属设施；（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意享有知情权；业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业或其他管理人管理； 物业服务合同7相邻关系概念：两个以上相邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分

15、权力时，因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系；1) 处理原则：有利生产和方便生活的原则；团结互助和公平合理的原则；尊重历史和习惯的原则；2) 种类： 1.相邻用水、流水、截水、排水关系：不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利； 对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向；2.相邻光照、通风、采光关系：建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照3.相邻通行关系：不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利；4.建造、修缮建筑物及管线铺设关系：不动产权利人因建造、修缮建筑物以及

16、铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利；5.相邻防险、排污关系6.相邻不可量物侵害关系7. 相邻竹本归属关系8所有权特别取得方法：善意取得（即时取得）：1.概念：指无处分权人将其占有的他人动产或者登记在自己名下的他人不动产转让给第三人，若第三人在交易时出于善意并支付了合理的对价，就可以取得该财产的所有权的法律制度；2.构成要件：1.标的物动产和不动产2.转让人无处分权3.基于有偿法律行为而受让4.受让人受让财产时为善意：受让人对于自己的善意不负举证责任，主张受益人非善意的，负举证责任5.转让的财产已经完成交付和登记 1.动产分

17、为：占有委托物（租赁物、寄存物、承揽物）原则上适用善意取得；占有脱离物（埋藏物、遗失物、漂流物）绝对不适用善意取得；2.货币作为动产不适用善意取得（因其从真权利人处继受取得）3.无记名的有价证券交付即完成适用善意取得；记名有价证券背书、过户手续转让不适用善意取得；3.效力：（1）物权效力：1.受让人取得标的物所有权、真权利人丧失标的物所有权；有终局性，不得改变终局性：受让人将取得所有权的标的物再转让给其他人，即使其他人恶意、无偿，亦能取得所有权； 2.善意取得在性质上属于原始取得；（2）债权效力：受让人与真权利人之间：1.真权利人丧失标的物所有权受让人取得标的物利益具有法律上的原因，不构成不当

18、得利2.受让人基于法律规定取得他人所有权，构成阻却违法，不构成侵权行为转让人与真权利人之间：1.如有债权关系（租赁合同、保管合同）依债务不履行向转让人请求损害赔偿2.转让人无权处分依侵权行为而请求侵权损害赔偿3.转让人从受让人处得到的价金无法律上的原因构成不当得利请求返还9.地役权概念：以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不动产效益的权利；10地役权与相邻关系的区别11担保物权概念：为确保债权的实现，在债务人或者第三人的物上设定的以直接取得或者支配其交换价值为内容的权利；12抵押权概念：债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供担保的不动产、动产及财产权利，优先清偿其债权的权利；13流质

19、条款（绝押条款）：是订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务人履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有 流质的约定，不仅与设立抵押的目的相悖，而且容易出现价值较高的物品以较低的价格转移给抵押权人，造成价值转移失衡，损害债务人的利益14质权概念：为了担保债务的履行，债务人或第三人将其动产或财产权利移交债权人占有，当债务人不履行债务或发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利； （2）动产质权：以动产为其标的物的质权；内容：质权人的权利：（1）占有质物； （2）收取孳息：若质押合同无相反约定，由质权人收取 收取目的在于控制孳息，以便对对

20、方主张质权；该孳息应先充抵收取孳息而生的费用，余者用于质押，再余者返还出质人（3）质权的保全：因不可归责于质权人的事由使质押财产价值减（4）优先受偿（5）转质：质权人于质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其占有的质物为第三人设定质权；在原质权担保范围内，转质权效力优于原质权义务：（1）妥善保管；质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产； 无权解除质押合同 尽保管义务的，有权请求出质人支付质物保管费（2）不作为义务：不得擅自使用、处分质押财产 提存：由于债权人的原因，债务人无法向债权人给付合同标的物时，债务人将合同

21、标的物交付提存机关而消灭合同关系的法律制度 债务人及时了结债务关系，避免产生延迟履行的新债务，有利于保护债务人的利益 （3）及时行使质权： 债务履行期限届满后，出质人可以主动请求质权人及时行使质权；质权人不行使的，处之人可直接请求法院变现质物； 出质人已经主动请求，因质权人怠于行使质权造成损害的，质权人赔偿。（4）返还质物：债务人清偿了债务或出质人提前清偿所担保的债权的，不同于动产抵押人的义务15留置权（法定担保物权）（1）概念：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿；（2）内容：留置权人的权利：1、留置标的物 2、收取孳息 3、保管费用请求权

22、4、优先受偿权 留置权人的义务：1、保管留置物 2、返还留置物（3）变动：取得：积极要件：标的物为动产 债权人合法占有债务人的动产 债权已届清偿期 债权的发生与动产的占有基于同一法律关系，企业留置的除外 消极条件：对动产的占有不是因侵权行为取得 不得违反公共利益或者公序良俗 对动产的留置不得与债权人的义务相抵触消灭：主债权消灭 留置权实现 留置物灭失 债务人另行提供担保并被债权人接受 留置权人对留置财产丧失占有16担保物权的竞合（物的担保的竞合）与物的担保和人的担保的并存（1）概念：在同一标的物上存在不同种类的担保物权，担保物权人不为同一人，此时应以何类担保物权的效力优先的问题；（2）成立条件

23、：须同一标的物上同时存在数个不同种的物上担保权； 须各个担保物权人不为同一人；（3）动产抵押权与动产质权的竞合：先抵押，再质押：抵押权已登记，抵押权优先，抵押权未登记，质权优先。（4）动产抵押权与置留权的竞合：先设定抵押权，后成立留置权：留置权优先（因为留实际占有）先成立留置权，后设定抵押权：1、留置物所有人抵押：留置权优先（因为留在先）2、留置权人经所有权人同意抵押：抵押权优先（债务人的权利不能优于债权人的权利）（5）动产质权与置留权的竞合：先成立留置权后成立质权（留置权人经所有权人同意出质）：1.留置权人设定质权：质权优先（因为标的物质权人实际直接占有）2.留置期间所有权人经留置权人同意设

24、定质权：留置权效力优先（因为留在先）先成立质权后成立留置权：留置权优先（因为留是实际占有）（6）物的担保与人的担保的并存：，同一债权，既有以担保物权的形式担保债权（即物保），又有以第三人与债权人订立保证合同的形式担保债权（即人保）；17按份共有（分别共有）概念：两个以上的人对同一项不动产或者动产按照份额享有所有权；18共同共有概念：两个以上的人基于共有关系，共同享有一物的所有权；19按份共有与共同共有的区别20占有概念：是对物在事实上的占领、控制；强调的是事实上对物的管领、控制，它不要求占有人有占有物的权利；21占有的推定效力：推定占有人对占有物行使的权利合法第三编 债权1连带之债：是指债的当

25、事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都有义务向对方履行全部债务的义务的债。因此，连带之债的多数人一方相互间有连带关系，若债权人一方为多数且有连带关系，则为连带债权；若债务人一方为多数且有连带关系，则为连带债务。（民法通则第87条） 2债的担保指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式法律性质1）、附从性 保证合同以主合同的有效存在为存在前提； 保证的范围与强度从属于主债务，不得大于或者强于主债务； 保证债权随主债权的转移而转移； 保证人的保证债务随主债务人债务的存在而于保证期限内存在； 保证债务随主债务的消灭而消

26、灭2）、独立性在付从主债务的范围内独立3）、补充性先由主债务人履行债务，只有在强制执行时才由保证人承担保证责任3可以担当保证人的范围：自然人，法人，其他组织不可以担当保证人的有：、国家机关：（1）原则上不可以；（2）经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体：、企业法人的职能部门绝对不可以、企业法人的分支机构：（1）在法人书面授权范围之内有效；（2）法人书面授权范围不明有效；（3）无授权或超出授权范围部分无效4一般保证概念：保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，保证人才开始承担保证责任。5代位权P386成立条件：1）、

27、保证人已向债权人承担了保证责任2）、保证人对主债务人享有追偿权。6保证责任的免除1）、主合同当事人串通骗保；2)、主债权人欺诈、胁迫保证人；3)、主债务人欺诈、胁迫保证人，且债权人知情的；（债权人不知情，保证责任不免除）4)、保证合同中约定了债权人转让债权时保证责任免除的；（无约定，在原担保范围内承担保证责任）对外担保中权利转让未经担保人同意的，保证人免责。5)、债务转移未经保证人书面同意；（未转移部分仍承担保证责任）7定金与预付款二者的区别表现在：（1）性质和功能不同。定金是一种债的担保方式和责任方式，同时还具有证约作用；预付款则是一种支付手段，预付款不具备责任的性质。（2）产生的基础不同。

28、定金是从合同和实践合同；预付款是主合同的内容之一。（3）支付的方式不同。定金一般一次性支付；预付款可以分期支付。（4）定金适用于各种合同；预付款适用于金钱债务的合同。（5）定金是合同的担保方式；预付款则不具有担保合同履行的作用，当事人违反合同并不承担失去预付款或加倍返还预付款的责任，而是依法承担违约金或赔偿损失的责任。（6）接受定金一方违约时，付定金一方可要求双倍返还；接受预付款的一方不履行义务的，付预付款一方不会取得双倍返还预付款的权利。8无因管理是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。9无因管理构成要件一、为他人管理事务所谓管理，就是处理事

29、务的行为，它既可以是民事行为，也可以是事实行为；所谓事务，是指有关人们生活利益的一切事项。但下列事项不能成为无因管理的对象： （1）违法或违背社会公德的行为 （2）纯粹宗教的、道德的和属公益性质的事项 （3）依照法律规定必须经本人授权才能办理的事项 （4）必须由本人亲自办理的事项，如结婚登记 （5）不作为事项管理的事务必须是他人的事务。如将自己的事务误认为他人的事务而管理，即使目的是为他人避免损失，也不能构成无因管理。 二、有为他人管理事务的意思主观要件三、没有法定或者约定的义务法律要件10无因管理效力：1.管理人的主给付义务：对他人事务适当管理2.从给付义务：通知、报告等；3.管理人权利（民

30、通意见132）（1）支出必要费用的偿还请求权；（2）清偿所负债务的请求权；（3）损害赔偿请求权4.管理人无报酬请求权11不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。12不当得利的构成要件：一、一方获得利益二、他方受到损失 损失包括两种：现有财产利益的减少，即直接损失或积极损失；财产利益应当增加而没有增加，即间接损失或消极损失。三、获得利益和受损失之间有因果关系四、没有合法根据 没有合法根据而取得利益主要有两种情况：一是受益人在取得利益时没有合法根据二是受益人取得利益时虽有合法根据，但其后该合法根据丧失。 13不当得利返还的范围因受益人为善意或恶意而有不同1.善意受益人的返还范围（指受益人取得利益时不知道无合法根据的） 1）受损人的损失大于受益人取得的利益时，受益人返还利益以现存利益（包括原物价值的转换）为限。 2）受益人的利益大于受损人的损失，受益人返还利益的范围以受损人受到的损失为限。2.恶意受益人的返还范围1）受益人自始恶意的，返还全部利益和