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1、中国政法大学硕士学位论文论我国亲属特免权制度的确立论文编号：论我国亲属特免权制度的确立论我国亲属特免权制度的确立摘 要近年来发生的佘祥林、邱兴华和赵作海等案件中发生的逼迫亲属协助抓捕、作证等情节引起笔者关注，结合对现行刑法和刑诉法的分析，笔者认为中国存在亲属特免权缺位的问题。然而，追本溯源，“亲亲相隐”曾经是在我国延续了几千年的优良传统，为何消失殆尽？为什么西方能够成功从亲属容隐制发展成为亲属特免权？为什么要确立亲属特免权制度，其理论基础是什么？当前在我国确立亲属特免权制度有哪些条件？如何构建符合我国国情的亲属特免权制度？在本文中，笔者采用“纵向”、“横向”、“应然”和“实然”四个维度的主体结

2、构展开阐述，力求对这些问题作出自己的回答。除去“引言”和“结语，本文内容主要有：第一章 简单概述亲属特免权的内涵之后，从纵向维度考察中西方古代亲属容隐的观念与成文制度，发掘出中西方关于亲属特免权曾经拥有颇为相似的开端，阐述发展路径的不同，总结发展的规律。第二章 从横向维度比较当今西方两大法系亲属特免权的制度设计，为我国确立亲属特免权制度提供参考和借鉴经验。第三章 着重从应然维度论述亲属特免权的理论基础，分人权、家庭和谐、私密交流、期待可能性和法理价值分析五个角度展开阐述。第四章 以实然维度分析我国确立亲属特免权制度的现有条件，包括域外和本土经验、新法规出台和制度动向的分析等。第五章 提出构建中

3、国亲属特免权制度的框架性建议。关键词：亲属容隐制 亲属特免权 理论基础 现有条件 构建ABSTRACTRelatives Privilege refers to the right not to provide testimony and protected information, based on the intimate relationship between the accused and his relatives. In essence, Relatives Privilege is a right to immune from testifying against his re

4、latives, so it can be given up if the witness is willing to do so. However, this privilege dates back to ancient times when family members were bearing obligation to cover the crimes and secrets for each other, both in China and Western world. In recent years, several cases with false judgment or ab

5、using family relationships have been disclosed, such as the Zhao Zuohai case, the She Xianglin case and the Qiu Xinghua case etc., which draw my attention when I think of the concept of relatives privilege. Researching the present PRC laws, especially the Criminal Law and Criminal Procedure Law, the

6、re are no rules about relatives privilege against the witnesses obligation to testify, but conferring statutory obligation of witness to anyone who knows the case fact without exemption. By historical and comparative law research, this thesis aims to demonstrate that there are both necessity and fea

7、sibility for China to establish the system of relatives privilege. Some advice on how to establish such a system that tailored to Chinas national situation will also be discussed in the end.KEY WORDS: Relatives; Privilege; Theoretical base; Conditions目 录引 言 1第一章 纵向维度：中国与西方古代亲属容隐制度的历史发展 3一、亲属特免权制度概述

8、3二、中国古代亲属容隐制 4（一）先秦“父子相隐”的观念 4（二）成文法上的“亲亲相隐”制度 4三、西方古代亲属容隐制 5（一）古希腊“子为父隐”的宗教伦理观 5（二）罗马法上的容隐规定 5第二章 横向维度：两大法系现代亲属特免权制度比较 7一、大陆法系亲属特免权制度 7二、英美法系亲属特免权制度 9三、两大法系亲属特免权制度的共同之处 10四、两大法系亲属特免权制度的不同之处 11第三章 应然维度：亲属特免权的理论基础与价值分析 14一、基本人权 14二、家庭和谐论 15三、秘密交流论 16四、期待可能性 16五、法理价值分析 17（一）从法与道德的角度看应否确立亲属特免权 17（二）从法律

9、规范的有效性角度看应否确立亲属特免权 18（三）以法的正义标准判断应否确立亲属特免权 19第四章 实然维度：在中国确立亲属特免权的现有条件 20一、经验层面 20（一）西方亲属特免权产生过程的借鉴意义 20（二）中国近代对亲属特免权制度的移植实践 20二、制度层面 22（一）“两个证据规定” 22（二）人民法院统一证据规定司法解释建议稿 23三、学术层面 24（一）陈光中教授主编的建议稿中关于亲属特免权的规定 24（二）徐静村教授主编的拟制稿中对亲属特免权的规定 25（三）陈卫东主编模范刑事诉讼法典对亲属特免权的规定 25（四）田文昌、陈瑞华主编刑诉法再修改律师建议稿对亲属特免权的规定 25第

10、五章 构建中国亲属特免权制度的框架性建议 27一、享有亲属特免权的主体范围 27二、亲属特免权的内容 27三、适用亲属特免权的例外情形 28（一）亲属之间的人身伤害犯罪 28（二）危害国家安全、涉及国家机密的犯罪 29（三）严重危害公共安全和社会秩序的恶性犯罪 29（四）利用亲属特免权从事违法犯罪行为的情形 29四、亲属特免权的行使 29结 语 31参考文献 32 引 言2010年第一大冤假错案赵作海案，最终以国家赔偿落幕，给司法机关和社会各界带来反思的同时，也让笔者注意到这样的情节：对于十多年前的伤心往事，赵小齐（赵作海之妻）不愿意多讲，但她坚定地说，当年井里尸体被发现后，她曾被警方关在乡里

11、一个酒厂一个多月，被罚跪和遭毒打，承认尸体的包装袋是自己家的，要求指认赵作海杀人，每天只能吃一个馒头，经常几天不让睡觉。无独有偶，从该冤案被发现往前倒退4年，2006年震惊全国的邱兴华案中的某些细节同样引起笔者的关注：围捕指挥部发动亲情攻势，将邱兴华的妻子和两个儿女接到案发地，每天派3名民警、2名武警护送疑犯家属上山，在疑犯可能出没或藏身的地方用扩音器喊话，试图用亲情感化疑犯。得知邱兴华非常疼爱小儿子，围捕指挥部立即派出4名刑警潜伏在邱兴华家中。在蹲守的一个月中，警察们不断对同在屋内居住的邱兴华的妻子、三个子女进行思想工作，劝服他们要正确面对此事，邱兴华家人均表示愿意配合警方。无论是赵作海案中

12、的侦查机关强迫其妻承认尸体的包装袋是自己家的，还是邱兴华案中“滥用亲情牌”的抓捕方法，都集中说明了一个问题：中国目前不存在亲属特免权。这一点从现有法律规定中也能得到印证：刑事诉讼法第45、48条分别规定“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。对于涉及国家秘密的证据，应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”；刑事诉讼法第84条第l款规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人

13、有权利也有义务向公安机关、人民检察院或人民法院报案或举报。”；刑事诉讼法第98条第1款规定：“询问证人，应当告知他如实提证据、证言和有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任。”最高人民院关于执行若干问题的解释第58条第3款规定，法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依处理。刑法第305条规定“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”；第310条规定“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、

14、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”。 从这些法律规定中我们不难看出在中国任何知道案件情况的人都有作证义务，即使是罪犯的亲属，只要是知道案件情况就必须作证；同时法律也公开赋予专门机关向所有知道案件情况的人取证的权力，并对伪造、隐匿、毁灭证据的行为规定了法律后果有可能因触犯“伪证罪”、“窝藏、包庇罪”而受到刑事责任追究。例如，佘祥林的母亲杨五香就曾经因为在佘祥林被判入狱后多次申诉、上访而被有关部门以“包庇犯罪”、“妨碍司法公正”抓捕入狱，在看守所关押长达9个月，释放后3个月即死亡。 虽然配合专门机关追究犯罪是公民的一项义务，但强制处于证人

15、和犯罪嫌疑人亲属双重身份的人去指证自己的亲人并不具有坚实的基础，它在挑战伦理道德的同时，还对证人的自由权利构成了直接限制，对家庭和社会的稳定发展造成了隐患。所以，对犯罪的追究和对社会秩序的追求必须考虑从根本上排除法律对于社会基础关系和社会基本群体的损害，否则，法治发展只会适得其反。近年来，越来越多的学者意识到了强制亲属作证带来的弊病，主张确立亲属特免权制度。在我国目前的司法实践中，亲属证人拒绝到庭作证的情况屡见不鲜，这不仅影响了刑事诉讼法律实施的有效性，更反映了证人对现行作证制度的不满。同时像赵作海、邱兴华案这样由于亲属特免权缺失而发生的专门机关强制亲属作证甚至强迫作伪证、暴力取证的“冤假错案

16、”对社会和民众造成的消极影响和信任危机难以弥补。在法律层面为亲属证人设定特免权作为强制作证义务的例外，在我国刑事诉讼体系中明确确立亲属特免权制度，已是当务之急。本文试图理清亲属特免权的基本理念、考察其演变历史、论证亲属特免权的理论基础、分析确立中国亲属特免权制度的现存条件与动向，最后在制度构建方面提出建议。第一章 纵向维度：中国与西方古代亲属容隐制度的历史发展一、亲属特免权制度概述要弄清亲属特免权的概念，首先必须明确特免权的含义。特免权的概念来自国外，英文表述为“privilege”，根据朗文法律词典，它有两种含义：一是某些人基于其身份如议员而享有的一项特别权利、例外或者豁免权；二是证人拒绝提

17、供证据材料或者回答问题所依据的某项证据规则。在证据法的视野下，特免权是指在法律规定的情形下，基于特定身份关系、业务关系、公务关系或者其他法定的原因而享有的免于提供或不允许他人提供证言或者其他受保护的信息资料的权利。因此具体到亲属特免权，就是指在法律规定情形下，基于亲属关系而享有的免于提供或不允许他人提供证言或者其他受保护的信息资料的权利。笔者有必要说明的是：一、亲属特免权的主体是亲属，而亲属既是一种身份关系也是一种法律关系，并且亲属并不必须为证人，不知道案件情况的亲属也享有特免权；二、亲属特免权的内容既包括亲属自己免于提供证言或其他信息资料，也包括亲属不允许他人提供证言或其他信息资料，例如亲属

18、藏匿犯罪嫌疑人不让他人发现的情况，因此“亲属拒绝作证权”、“亲属证言特免权”或“亲属作证特免权”等描述都无法全面表达亲属特免权的完整含义；三、亲属特免权在性质上是一项权利，而非义务，这就意味着亲属特免权可以行使也可以放弃，权利主体可以选择，这就与后文将要论述的以义务为本位的“容隐制”、“亲亲相隐”等有着本质上的区别；四、权利和义务相对应，亲属特免权的存在也意味着侦查、检察、法院等采证机关有义务保障该权利的行使：不但不能强迫亲属作证，而且还有使亲属知晓该权利的告知义务。为了加强研究的针对性，本文不讨论亲属特免权中亲属不允许他人提供证言或信息的情况，而仅论述亲属自身免于提供证言或受保护信息资料的权

19、利，或称“亲属间作证特免权”。作证义务是法律规定的每个知道案件情况的公民应当履行的义务，亲属特免权和其他特免权一样，是作证义务的例外，体现了法律对于特定社会关系的保护；具体到亲属特免权，则是法律对亲情关系、家庭人伦价值的让步，也是证人私权利对抗国家公权力的一道屏障。然而，亲属特免权并非自始就存在，考察期历史渊源不难发现，它实质发源于古代的亲属容隐制度。二、中国古代亲属容隐制虽然在目前我国的刑事诉讼立法中亲属特免权空缺，但是曾经的亲属容隐在极端注重伦常纲纪的中国社会持续了二千余年，形成了具有我国传统特色的“亲属容隐制”。严格来说，我国古代的亲属容隐制度设定的仅是容隐义务，其表现形式和实质远不同于

20、当下意义的亲属特免权，但其实际价值却并非一句“封建主义糟粕”即可摒弃的。考察我国古代亲属容隐制的历史演变，理解“屈法以伸伦理”的历史内涵，对于研究确立我国刑事诉讼亲属特免权制度有着深远的意义。（一）先秦“父子相隐”的观念我国的亲属容隐思想最早可以追溯到春秋时期。论语记载：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直躬者异于是：父为子隐，子为父隐：直在其中矣。” 可见，孔子所认为的“直躬者”乃是隐匿父亲罪行的儿子，即在以礼率法、以伦理屈法的儒家经典思想体系中，孝道为先的“直”、宗法伦理意义上的“直”才是真正的正直。自此，“子为父隐”成为了一项之后两千多年一直被沿用的伦理

21、和法律的基本原则和重要制度。儒家思想的集大成者孟子，将“父子相隐”这一思想原则又向前推进了一步。孟子的学生桃应曾问孟子：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与？”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？”曰：“舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。”孟子认为舜可以放弃天下，并不惜超越国家的司法程序，带着父亲逃跑，以此明孝。可见，孟子进一步确认了“子为父隐”，更明确了应循伦理之纲，维护人性之本应当高于遵守国法之束。（二）成文法上的“亲亲相隐”制度汉武帝时，董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”使儒家思想成为中国封建社会

22、的正统思想，三纲五常伦理体系成为宗法伦理思想之核心。汉宣帝时，“亲亲得相首匿”以法令的形式成为一项法律制度。宣帝地节四年诏曰：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸乱，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也。自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿子孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”该条文将亲属相隐看作是人类的“天性”与本能，至此，古代亲属容隐制度在道德和法制上真正确立。此后，历代刑律均遵循“亲亲相隐”的原则，至唐代，我国古代亲属容隐制已成为全面、完备的法律规范体系。唐律名例律中规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴

23、婢为主隐，皆勿论。其小功以下相隐，减凡人三等。”，主要意旨是同居的亲属之间都能相隐，不同居的要分类：大功以上亲属可以相隐，小功以下相隐可以减轻处罚。此外，唐律以及唐律疏议中作出了更为详细的分则性规定，以便保证司法机关在具体办案时有更为明确的操作和执行标准。至此，我国古代的亲属容隐制已然走向成熟。从本质上说，我国古代亲属容隐制是以儒家思想成为统治思想为基础，将道德伦理法律化的成果，是我国封建法制的代表性制度之一。三、西方古代亲属容隐制我国古代亲属容隐制虽然源于独特的礼教文化，但是客观的说并非只有中国曾经存在容隐制度，中西方古代容隐制的暗合是值得研究的法律现象。考察西方古代亲属容隐制有利于我们发掘

24、亲属特免权的演变规律。（一）古希腊“子为父隐”的宗教伦理观古希腊时期并没有亲属容隐的法律，但是容隐的观念是有的。智者游叙弗伦曾经因告发父亲犯罪而遭到苏格拉底批判，他自己也承认了“为子者讼父杀人是慢神的事。”在理想国中也有此类记载，智者色拉叙马霍斯说“不随和亲友行不法之事，还要受亲友的憎恨；至于不公正者，其情形则恰与此相反。”可见当时的社会已经把违反“子为父隐”当作是违反神明和宗教伦理的事。（二）罗马法上的容隐规定古罗马法中有很多关于容隐的成文法律规定。如家属不得告发家长对己私犯，同一家长权下亲属相盗不发生诉权，未经许可而告家父者，任何人可对其提起“刑事诉讼”；尊卑亲属互相告发者丧失继承权；亲属

25、不宜互相作证；家长或父亲有权不向受害人交出犯罪的子女，即可以躲避复仇或藏匿拒捕。吴丹红教授认为：“中国古代的政治法律是以家族本位建立的，强调的是封建等级和伦理秩序，西方古代的政治法律是以男性为中心的父权和夫权的统治，体现的是血缘主义和国家主义”但它们都属于“集团本位”，具有普遍性。“集团本位”或“国家本位”强调的是以集团利益、国家利益为中心，个人服从于集团和国家，本质上是义务本位的，因此尽管出发点不尽相同，但在古代中国和西方都产生过以亲属容隐义务为核心的思想和制度，并且影响了各自的政治、法律和社会生活。古罗马时代之后，西方世界经历中世纪法律系统纷乱，容隐制度也遭遇变迁，甚至受到教会法的禁止。随

26、着近现代的到来，特别是资产阶级革命带来的风潮，人的主体性觉醒，使得个人权利、平等自由、民主法治得到充分肯定与广泛接受，以身份和等级为标志的传统社会走进历史。在这样的背景下，以义务为本位和内核的亲属容隐制也发生了质的变化，逐渐过渡到亲属特免权的范畴。而我国的容隐制伴随着中国的社会演变，特别是近现代由“被迫打开国门、被动接受西方文明”到“社会主义革命、消灭私有制”的历史发展而呈现出跌宕起伏的命运路径。第二章 横向维度：两大法系现代亲属特免权制度比较如前所述，西方亲属容隐制在近现代以来演变成以权利为本位的亲属特免权，从“亲属间必须容隐”过渡到“犯罪嫌疑人的亲属可以隐匿罪行、拒绝作证”，其中的关系如下

27、图所示：容隐义务0A 时间横坐标代表时间向前推进，纵坐标代表容隐义务大小；随着时间向近现代靠近，“容隐义务”逐渐向0趋近，并且在A点处曲线与横坐标相交；A点以后容隐义务成为负值，意味着亲属特免权产生，权利内核不断扩大。尽管亲属特免权在西方国家产生，但也体现出多样式的发展状况，以下对两大法系的亲属特免权作一横向考察：一、大陆法系亲属特免权制度大陆法系对于亲属特免权的规定，在权利主体的范围上和权利的内容上有自身的特点。在权利主体的范围上，大陆法系国家亲属特免权的享有者包括了夫妻及直系亲属、三代以内旁系亲属和同等级姻亲。正如美国著名的比较法学者达马斯卡教授认为，许多大陆法系国家证人可以拒绝回答能导致

28、其亲属有罪的问题，甚至有些国家规定亲属证人无须回答那些可能影响其名誉或者使其遭受直接经济损失的问题。在亲属特免权规定中将亲属范围规定得极为广泛，不限于夫妻关系，很好地保护了家庭关系的和谐与稳定。例如德国刑事诉讼法典第52条第规定：“以下人员，有权拒绝作证：(1)被指控人的订婚人；(2)被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；(3)与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”；法国刑事诉讼法典第335条规定：“下列人员作证，可以不令其宣誓：(1)被告人以及出庭受同案审判的其他被告人的父母或其它任何直系尊亲；(2)儿女或其他任

29、何直系卑亲；(3)兄弟姐妹；(4)与前三项同等级的姻亲；(5)配偶(虽已离婚，也可不宣誓)；”。日本刑法典第103条、第104条分别规定了“藏匿犯人罪”和“毁灭证据罪”，而第105条“有关亲属犯罪的特例”中则规定：“犯人或者逃脱人的亲属，为了犯人或者逃脱人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。”这一规定从实体法上为亲属特免权制度提供了扎实基础。意大利刑事诉讼法第199条规定：“被告人的近亲属没有作证义务”。日本刑事诉讼法典第147条则进一步从程序上明确确立了基于亲属关系的拒绝作证权：“任何人，都可以拒绝提供有可能使下列的人受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言：（1）自己的配偶、三代以内的血亲或者

30、二代以内的姻亲或者曾与自己有此等亲属关系的人；（2）自己的监护人、监护人的监督人或者保佑人；（3）由自己作为监护人、监护监督人或保护人的人。” 俄罗斯新刑事诉讼法典第56条第4项规定：“证人可以免于提供对本人自己的配偶和近亲属不利的证明。”在亲属特免权的内容上，对于免证事项并没有做出过多的限制性规定。德国刑事诉讼法典第55条规定：“每个证人均可以对如果回答后有可能给自己及其有关亲属造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。”该条实际涵盖了两种特免权：对于有权拒绝回答可能给自己造成追诉危险的情况，属于不得自证其罪特免权；而对于有权拒绝回答可能造成其亲属受到追诉危险的则

31、属于亲属特免权。该法第52条还规定，亲属特免权是不受限制的特免权，即亲属证人免于提供证言涵盖的内容是案件发生过程中的所有事项，而不是特定事项。法律要求在询问亲属证人前首先要告知其享有免于作证的特权，如果没有履行告知义务，那么其所作陈述即使出于自愿也不得作为证据使用。意大利刑诉法规定了被告人的近亲属没有义务作证的“回避权”，在免证范围上也把同居关系、分居配偶和离婚配偶在共同生活期间和从被告人处得知的事实涵盖进去。可见，在大陆法系国家，以血缘、亲情为基础的亲属、家庭关系已经普遍得到了立法的认可与重视，亲属特免权制度正是基于这种法律对于亲属关系、家庭关系的专门保护而诞生的民主产物。二、英美法系亲属特

32、免权制度与大陆法系相比，英美法系国家在权利主体的范围上争议较大，对不同情况下的权利归属都有着细致的讨论，在权利内容上也规定的极具可操作性。首先，在权利主体的范围上，英美法系一般仅限于夫妻享有。1898年英国刑事证据法明确规定，在普通刑事案件中，被告人的配偶可以作证，但只能当辩护证人，不得强迫其作证。如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方也不得加以评论。另外，英国刑法还规定，出于亲密关系而隐瞒他人犯罪者不罚。现行的1984年警察与刑事证据法第80条也表明，一般情况下配偶都不能互为证人，但也有例外情形，即如果是对作证配偶的身体和财产的犯罪，包括重婚与遗弃，则有资格作证。而被告人的配偶只有在针对损害公共利益罪行所进行的诉讼中，才有作证义务。另一英美法系的代表性国家美国的证据规则中亲属拒绝作证权则体现为“特权规则”由于与被告人之间的夫妻关系，证人可以享有所谓的“