民事法律行为的成立与生效.docx

1、民事法律行为的成立与生效民法1、民事法律行为的成立与生效【预测考题】李女与林男离婚后，双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止支付原定每半年给的3000元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时，才发现林男早有准备，已将名下的房屋过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行。现问，林将房屋赠与其弟的行为是否有效（AD）A.是有效民事法律行为B.是无效民事行为C.是可撤销民事行为D.经李代理孩子行使撤销权后，林的赠与行为才无效2、监护人的确定及争议解决办法（民法通则16、17条）【预测考题】王磊与李鹂婚后感情不和，无奈协议离婚，双方约定四岁的孩子王小磊随李鹂生活。二人离

2、婚后不久，李鹂与秦辉结婚。请问下列说法中正确的是（ABC）A王磊对王小磊有探望权B王磊对王小磊有监护权C王磊与王小磊相互之间有继承权D若王小磊侵害他人权益，王磊无须承担责任解析：婚姻法第38条第1款：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。民通意见21条，夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。民通意见158条，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与

3、该子女共同生活的一方共同承担民事责任。3、诉讼时效中止 （关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题规定第20条）【预测考题】甲经营一副食小卖部，2006年4月，甲的朋友乙卖给甲两件“五粮液”白酒，2006年6月甲发现这批白酒均为假酒，但碍于情面，甲未找乙理论。2008年7月，甲乙因琐事争吵，甲遂旧事重提，到法院起诉，要求乙返还货款。请问本案应如何处理？（D）A欺诈，但撤销权已过除斥期间B重大误解，但撤销权的诉讼时效已经届满C买卖行为有效D买卖行为无效解析：买卖假酒已经违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效行为甲和乙二人因合伙经营不善共同欠丙10万元，乙对丙表示无力一次偿还，希望能够分期偿还

4、，丙同意。对此，甲并不知情。下列说法正确的是：（C）A.丙对甲、乙的债权的诉讼时效不中断B.丙对乙的债权的诉讼时效中断，对甲债权的诉讼时效不中断C.丙对甲、乙的债权的诉讼时效都中断D.甲在得知此事时，其对丙债务的诉讼时效中断关于诉讼时效，下列说法不正确的是（ABCD）A.权利人申请强制执行，诉讼时效中止B.享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，适用诉讼时效C.无因管理中，本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道之日起计算D.诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，法院应当支持

5、4、宣告失踪财产代管人的义务【预测考题】申请失踪或死亡的利害关系人本身必须具有完全民事行为能力，无民事行为能力或限制民事行为能力人没有资格申请4、甲自2004年开始出外打工，如今其家人拟申请宣告其失踪，请问以下说法中正确的是（C）A如果甲下落不明满二年，则其家人可以向公安机关申请宣告他为失踪人B如果甲只是偶尔给家里打电话，但从不透露自己身处何地，则应认定为下落不明C宣告失踪不是宣告死亡的必经程序D如果甲被宣告失踪，则其与配偶之间的婚姻关系消灭解析：民通意见26条，下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。5、无权代理、表见

6、代理 （合同法第48、49条）【预测考题】A公司保卫科长张三在外地开安全工作会议期间，遇到B服装厂业务员李四。李四说其单位最近降价促销，问张三要不要采购些。张某看价格合适，遂同意用李四携带的盖有B服装厂公章的空白合同书签订合同，并加盖了A公司保卫科公章。经查，李四实际上已经被开除，但B服装厂没有及时收回其空白合同书。对此，下列说法正确的是（ABCD）A.A公司可以追认该合同B.张三的行为属于无权代理C.李四的行为属于表见代理D.B服装厂可以催告A公司追认该合同6、格式条款的解释规则【预测考题】某运输公司在与客户签订运输合同时提供了一分格式合同，该格式合同运输方式为仓对仓运输。双方按此格式合同订

7、约后，在履行中发生争议。运输公司认为仓对仓是指客户自己所有的仓库到所要运达的仓库，客户认为仓对仓是指货物所在的仓库到要运达的仓库。下列说法正确的是（A ）A.应以客户的理解为准B.应以运输公司的理解为准C.或者以客户的理解为准，或者以运输公司的理解为准D.究竟以谁的解释为准，依抓阄为准朱某进超市购物，将装有首饰、现金的挎包存放于超市存包处，后领包时发现包已遗失，索赔时该超市以“存包处存包须知明示：无论存包者是否申明物件的价值，若遗失，每件酌情补偿5至10元”为由，只愿赔偿10元。另悉，该存包须知贴在存包窗口上，十分醒目，则（AC）A.该存包须知属于格式条款B.该存包须知并未定入合同C.该存包须

8、知为合同的一个条款，但该条款无效D.该存包须知为合同的一部分，有效7、双务合同履行抗辩权（同时履行抗辩权、不安抗辩权、顺序履行抗辩权）【预测考题】某司考培训班与王老师签订合同。双方约定，培训班于9月1号向王老师支付出场费1万元，王老师则于当天晚上为该辅导班授课。8月30号，王老师喉咙发炎，医生诊断须立即手术，预计住院10天。辅导班欲解除合同，王老师认为，辅导班仅能中止履行，不能解除合同。为此双方发生纠纷。有关辅导班的救济措施，下列表述正确的是：（C ）A.不可行使不安抗辩权，但可行使合同解除权B.只可行使不安抗辩权，不可行使合同解除权C.既可行使不安抗辩权，又可行使合同解除权D.或者行使不安抗

9、辩权，或者行使合同解除权张三、李四签订一西瓜买卖合同，双方约定：张三卖给李四1000公斤西瓜，单价为0.6元/公斤。双方就履行顺序未作约定。张三已向李四供应了500公斤西瓜，现向李四提出付款请求，遭李四拒绝。为此引起纠纷。本题中，下列表述正确的是（A）A.李四享有同时履行抗辩权，不可行使合同解除权B.李四享有不安抗辩权C.李四享有先履行抗辩权D.李四拒付货款构成违约8、违约金、定金责任【预测考题】甲乙签署了一份钢材买卖合同，约定由乙购买甲的一批钢，合同标的额为100万元，若甲拒绝履行合同，则应支付违约金55万元。此外，为担保合同的履行，乙向甲支付了定金20万元。后甲拒绝履行该合同，经查，甲的该

10、违约行为给乙造成的损失为50万元。请问以下说法中正确的是（A B）A、乙有权要求甲支付违约金55万元B、乙有权要求甲双倍返还定金C、乙在要求甲支付违约金的同时，可以要求甲继续履行合同D、乙在要求甲支付违约金的同时，可以要求甲双倍返还定金9、缔约过失责任10、代为履行11、新专利法第11、25条。甲公司2000年获得一项外观设计专利，乙公司未经甲公司许可，以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可，以生产经营为目的的所为的下列行为，哪些构成侵犯该专利的行为？（BC）A.使用乙公司制造的该专利产品B.销售乙公司制造的该专利产品C.许诺销售乙公司制造的该专利产品D.使用甲公司制造的该专利产

11、品12、著作权侵权行为甲公司将乙在期刊上发表的文章转载到自己的网站上，并声明“请作者及时联系本站商量稿酬事宜”。对此下列说法正确的是：（B）A.若乙没有在期刊刊登该作品时附带不得转载的声明，则甲公司没有侵权B.即使乙没有在期刊刊登该作品时不得转载的声明，甲公司也已经侵权C.若甲公司愿意支付稿酬，则不构成侵权D.甲公司的行为属于著作权的法定许可13、特种侵权（人身损害赔偿司法解释第6、9、11、13、14条） 经营活动或其他社会活动中的侵权行为 （第6条）【预测考题】到酒店吃饭，座椅被压塌，顾客骨折，酒店是否赔偿？雇佣活动或雇佣关系中的侵权行为 （第9、11条）个体户甲雇司机乙开车，一日，乙酒后

12、驾车，撞伤了丙，请问以下说法中正确的是？（A B D）A、丙可要求甲赔偿 B、丙可要求乙赔偿C、丙只能要求甲赔偿 D、甲赔偿后可向乙追偿帮工活动中的侵权行为 （第13、14条）甲正在检修一间临街的瓦房，邻居乙前来帮忙。乙在检修过程中随手抄起一块瓦片向马路上扔去，不料却砸伤了正路过此处的丙，丙为此花去医疗费100元。请问以下说法中正确的是（A）A、丙只能要求甲赔偿 B、丙只能要求乙赔偿C、丙可以要求甲乙承担连带赔偿责任 D、丙应自行承担损失14、合同订立的程序【预测考题】西湖公司和东湖公司经常性存在货物买卖，4月24日，西湖公司正式通知东湖公司发货。东湖公司遂于4月25日按照惯例将货物交由承运人

13、以运抵西湖公司。4月26日，西湖公司又电话通知东湖公司不需要该批货物。下列说法正确的是：（D）A.4月26日西湖公司的电话通知构成要约的撤回B.4月26日西湖公司的电话通知构成要约的撤销C.东湖公司发货的行为构成新要约D.合同已经成立15、离婚时的财产处理和债务清偿（婚姻法第17、18条；婚姻法司法解释一第17条；婚姻法司法解释二第11、13、14条）【预测考题】甲乙二人2007年1月结婚。请问下列选项中属于甲乙夫妻共同财产的是？（A B C）A、甲的父亲2007年2月去世，未留下遗嘱，甲继承的一套房屋B、甲用婚前的存款在婚后炒股，赚的5万元钱C、甲婚后取得的养老保险金D、2007年2月，甲从

14、部队复员，或得复员费15万元16、其他合同运输合同：F300、301、302、303、311、312、314保管合同：F367、371、372、374、376、379、382、391租赁合同：F214、215、219、224、227、281、232、233、236物权1、不动产登记（ 更正登记、异议登记、预告登记）一、更正登记物权法第19条第1款规定：“ 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”（1）更正登记的申请人。只有权利人、利害关系人可以申请更正登记。并且，申请人的申请

15、，是更正登记程序启动的必要条件。（2）更正登记的权利机关。只有登记机构有权进行更正。即便法院裁判对权属进行了变更，也不能当然替代更正登记。（3）更正登记的条件。符合下列两个条件之一的，登记机关应当予以更正：1.权利人书面同意更正；2.有证据证明登记却有错误（4）符合法定条件需要更正的，登记机关有义务进行更正。二、异议登记。物权法第19条第2款规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”（1）异议登记的前提条件。异议登记的前提

16、是利害关系人申请更正登记被权利人拒绝，即利害关系人认为不动产登记薄记载的事项错误，申请更正登记或向权利人提出更正请求，权利人拒绝更正。（2）异议登记的申请人。只有利害关系人可以申请异议登记。（3）异议登记的失效。申请人应在异议登记之日15日内起诉，如不起诉，异议登记失效。（4）不当异议登记的赔偿责任。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人有权向申请人请求损害赔偿。三、预告登记。物权法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”（1）预告登记的法律效果。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

17、（2）预告登记的失效，原因有两种：1.债券失效。2.自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记。【预测考题】1.王老师想在北京昌平买一栋房子，遂与乙房地产开发公司签订了购房合同，并支付定金1万元，约定王老师付清全部房款后办理房屋登记手续。15天后王老师听说房价要上涨，于是办理了房屋预告登记。不久北京房价果然狂涨，乙便与不知情的丙签订了一份购房合同，丙支付全款并进行了房屋过户登记。下列说法正确的是：（C D）A.房子归丙所有，王老师可以向乙请求返还2万元。B.房子归丙所有，王老师可以请求乙承担违约责任。C.如房子归丙所有，王老师可以请求乙承担违约责任，并赔偿房屋上涨的差价。D.房子归王老师所有

18、。答案及解析王老师已经进行了预告登记，未经其同意，乙公司不能处分该房屋。乙公司将房屋再卖给丙的行为不发生物权效力，丙不能取得房屋的所有权，王老师有权要求乙公司向自己交付房屋，并办理房屋登记手续。2.按照上题的例子，如果王老师在办理了预告登记后，又看好了另一处房产，便与乙公司解除了房屋买卖合同，不久北京房价果然狂涨，乙便与不知情的丙签订了一份购房合同，丙支付全款并进行了房屋过户登记。下列说法正确的是：（B）A.房子归丙所有，王老师可以向乙请求返还2万元。B.房子归丙所有，王老师不能请求乙承担违约责任。C.如房子归丙所有，王老师可以请求乙承担违约责任，并赔偿房屋上涨的差价。D.房子归王老师所有。甲

19、公司购买了一辆轿车作为办公车辆，给公司经理张某使用，并将轿车登记在张某名下，张某擅自将轿车卖给王某，甲公司知道后，向法院提起诉讼，要求王某返还该车。问：甲公司的主张能否得到法院的支持？甲公司应如何维护自己的权利？答案及解析根据物权法的规定，机动车辆的登记具有对抗效力，即登记具有公示和公信效力，轿车虽实际为甲公司所有，但是登记在张某名下，该登记具有推定张某是轿车的所有人的效力，甲公司在确认所有权归自己之前，无权根据所有权行使返还原物请求权。另一方面，既然推定张某是轿车的所有人，张某与王某之间的买卖合同即是合法有效的，因此甲公司无权要求王某返还轿车。甲公司要维护自己的权利，首先需要向法院提起确认物

20、权之诉，通过提出证据证明轿车归自己所有。其次，甲公司可以根据物权法第19条的规定，先申请更正登记，如果登记的权利人不同意更正，还可以申请异议登记。再次，如果确认物权之诉成立，其效力溯及合同成立之时，因而张某转让轿车的行为自始即为无权处分行为，属于效力待定的合同，甲公司可以请求宣告张某和王某之间的合同无效。如果轿车尚未过户给王某，甲公司有权要求王某返还原物；当然，如果轿车已经过户到王某名下，王某有权根据善意取得制度取得轿车的所有权，甲公司只能要求张某赔偿损失。 2、所有权的特别取得方法（善意取得与无权处分的关系） 【预测考题】1. 张某的手机丢失，被王某捡到卖给了陈某，下列说法正确的是？（）A.

21、陈某及于善意取得制度对手机享有所有权，张某无权索要 B.张某有权自知道或者应当知道受让人张某之日起2年内要求陈某返还手机 C.陈某有权要求张某支付自己购买手机时所支付的费用（陈某从信托商店购得）D.张某应向王某要求损害赔偿 答案及解析BCD。物权法第107条规定，该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。根据该规定可知，遗失物在任何情况下不适用善意取得制度，因此权利人张某有权自知道或者应当知道受让人陈某之日

22、起2年内要求陈某返还手机。受让人陈某从具有经营资格的信托商店购得手机，因此陈某有权要求张某支付自己购买手机时所支付的费用。2. 按照上题的例子，如王某通过手机中存储的电话号码找到张某，将手机还张某。王某对张某享有何种权利？3. 按照第1题的例子，由于手机中存有大量的重要信息，张某比较着急，遂在当地交通广播台发布广告，声称交还手机者，可得1万元报酬。王某将手机交还，是否有权要求支付张某1万元报酬？4. 按照第1题的例子，如王某将手机交给公安机关，公安机关负有什么义务？5. 按照第1题的例子，如王某将手机卖给同事李某，半年后被张某发现，张某如何维护自己的利益？6. 按照第1题的例子，如王某拾得手机

23、后，当日带回家中，打算第二天交给公安机关，当天王某家发生火灾，手机被烧毁，张某是否有权要求王某赔偿？答案及解析2.物权法第112条第1款规定，权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。王某作为拾得人，有权要求权利人张某支付保管遗失物等支出的必要费用。3. 物权法第112条第2款规定，权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。张某发布悬赏广告，王某有权要求张某按照承诺旅行义务，即支付1万元报酬。4. 物权法第110条规定，有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。第111条规定，拾得人在遗失物送交有关部

24、门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因此公安机关如果知道权利人的，负通知义务，不知道的，负发布招领公告的义务，并且在手机被领取前，负妥善保管手机的义务。5. 物权法第107条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。拾得人王某将手机转让，张某有权要求王某赔偿损害，也有权自知道或者应当知道受让人李某之日起2年内要求李某返还原物。6. 物权法第111条规定，拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使

25、遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。拾得人王某家中发生火灾，致使手机被烧毁，不是由于王某的故意或重大过失导致手机损毁，因此王某不承担赔偿责任。长途汽车司机甲打算改行做服装生意，遂将自己的车卖给邻居乙，约定自己完成这次运输后收购二手车的价格比乙的出价高出许多，遂将车卖给了市场里的丙，丙核对票证无误后支付价款并将车留下。对此，下列说法正确的是：（AC）A.甲和乙之间的买卖合同有效B.丙以善意取得而获得车的所有权C.丙继受取得该车的所有权D.乙可以要求丙返还车辆3、共同共有物的管理（物权法第96、97、98条）1、共同共有人按照约定管理共有物；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务

26、。2、处分共有物以及对共有物作重大修缮的，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间约定的除外。3、对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的按照约定；没有约定或者约定不明确的，共同共有人共同负担。民通意见第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”【预测考题】甲、乙、丙共同出资5000元买了一头牛，其中甲和乙各出资2000元，丙出资1000元。某天，该牛踢伤小孩丁，需赔偿医药费8000元。因资金紧张

27、，甲、丙主张将该牛卖掉还债，乙不同意。下列说法正确的是：（D）A.若三人对份额没有约定，视为等额享有。B.甲、乙份额合计已经超过50%，有权处分该牛。C.甲、乙、丙可以主张其赔偿责任以5000元为限额。D.若乙不同意，则甲、乙不能出卖该牛。4、因共同共有物产生的债权债务关系（物权法第102条）1、外部关系。在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。2、内部关系。处共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权、承担债务。【预测考题】村民甲、乙、丙三人共同出资购买了一头耕牛，用于耕种三家的农田，甲出资400元，乙和丙各出资300元。

28、三人在购买耕牛时约定除非牛死了可以分牛肉，牛活着就不能要求分割牛，但是没有明确约定是按份共有还是共同共有，甲主张是按份共有，乙和丙主张是共同共有，但是都提不出充分的证据证明。（1）三人对耕牛的共有是按份共有还是共同共有？如果是按份共有，份额如何计算？（2）耕牛生病，甲牵牛去兽医站治病，花去100元，该花费三人如何分担？（3）耕牛踩坏了村民丁的庄稼，造成500元的损失，丁是否有权要求甲全部赔偿？（4）如果甲全家迁入县城，不再耕种农田，甲是否有权要求分割牛？如果甲有权要求分割，可以采用什么方式分割？答案及解析（1）物权法第103条规定：“共有人对共有物没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确

29、的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”三人不具有家庭关系等共同关系，因此三人的共有是按份共有。物权法第104条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。三人没有约定份额，因此应当按照出资份额确定应有份额，所以甲、乙、丙三人的份额是4：3：3。（2）物权法第98条规定，对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担。耕牛生病的费用系管理费用，三人对管理费用的负担没有约定，因此应按照份额负担，所以甲应负担40元，乙丙各负担30元。（3）物权法第102条规

30、定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。耕牛踩坏了丁的庄稼造成丁500元的损失，甲、乙、丙三人对丁应承担连带债务，所以丁有权要求甲全部赔偿。当然，甲全部赔偿后，有权向乙、丙按照他们之间的份额追偿。（4）物权法第99条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割。甲与乙、丙共有耕牛主要是耕种农田，甲全部迁入县城，不再耕种农田，可以认定甲有重大理由需要分割，所以虽然三人约定不得分割，甲仍有权请求分割耕牛。物权法

31、第100条规定，共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。因此甲与乙、丙协商分割方式，达不成协议的，可以对折价或者拍卖、变卖耕牛所得价款予以分割。5、不动产抵押的登记要件主义（物权法第187条）不动产抵押，未办理登记的，抵押权不成立，但抵押合同的效力不受影响。需要进行抵押登记的财产包括：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的四荒土地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。物权法确立了物权变动和原因行为相分离的原则，明确规定登记是抵押权变动的要件，不是抵押合同的生效要件，即不登记，抵押权不成立，但是不影响抵押合同的效力。6、动产抵押的登记对抗主义（物权法第188、189条）以下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力，未经登记，抵押权人不能对抗善意