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1、从矿山企业承包经营合同的法律效力看我国 编号：_本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载从矿山企业承包经营合同的法律效力看我国 甲 方：_乙 方：_日 期：_说明：本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改，使用时请详细阅读内容。物权立法应采取的合理模式一、在矿业权流转问题上法律规范的表述并不尽一致（一）我国的法律法规早已允许矿业权进行市场流转源于联产承包责任 制的承包经营合同，普遍流行于我国的各行各业，1996年修改的矿产资源法 以及1998年2月以来国务院颁布的一系列的行政法规，特别是

2、2000年11月1 日矿业权出让转让管理暂行规定 第六条已明文规定：矿业权人可以依照本规 定，采取出售、作价出资、合作勘察或开采，上市等方式依法转让矿业权。 可以依照本规定出租、抵押矿业权。事实上，全国各地相当普遍地实行着这样那样的矿山企业承包制度，并 逐渐得到了地方政府的肯认。而且我国有关法律无一例外地明文规定， 承包经营 合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或解除，统而言之， 法律并没有确定地将矿山企业排除在了被称之为党的农村政策基础的承包制度 之外。故正常的法律思维只能是，既然与农村土地承包责任制一样， 有关矿山企 业承包的政策和法律也都是对来自农村基层的自发性制度创新的

3、事后认可或者 说一种临时措施的定型化，而并非源于国家的强制性的事先的制度安排一样， 那 么，既然法律允许采矿权出租，为什么会不允许承包呢？（二）行政规章和规范性文件不允许将采矿权以承包等方式转让给他人在我国，矿产资源届于国家所有，民事主体通过依法取得采矿权才能实 现对矿产资源的开发利用。法律规定了采矿权的有偿取得和转让审批制度， 但强调采矿权人不得以各种方式擅自将采矿权转给他人进行采矿。2000年11月1日国土资源部矿业权出让转让管理暂行规定第三十 八条明文规定，采矿权人不得将采矿权以承包等方式转让给他人开采经营。各地方诸如河南省人民政府办公厅“关于贯彻国办发2001 68号文件 精神进一步做

4、好我省关闭整顿小煤矿和煤矿安全生产工作的通知中”规定， 各级监督、执法部门要严格执行中华人民共和国矿产资源法，严禁采矿权人以承 包、转包和租赁等方式，将部分或全部采矿权转给他人开采。对已有的以承包、 转包等方式开采矿产资源的，由国土资源管理部门会同有关部门活理，并依法严 肃查处。我国工商部门也规定，企业或个体工商户将营业执照转借、出卖、出租 给他人从事经营活动，是严重的违法行为。不过，由于转借、出卖、出租营业执 照等违法行为隐蔽性强，部分矿山企业和个体采矿权人对这种违法行为认识不 活，给查处工作无疑都带来一定的难度。 当事人在被查处时，往往都是以承包经 营作掩护，找到合法化的借口。1995年1

5、0月9日国家工商总局在对关于个体工商户可否由他人承包 经营的请示 的答复中明确：“根据中华人民共和国民法通则第二十六条 及城乡个体工商户管理暂行条例实施细则 的有关规定，个体工商户在领取营 业执照后自己不经营而由他人承包经营是违法的。”但就矿山企业而言，因为其 既不具有承包经营的特点，也不具有租赁企业的条件，此种租借营业执照无疑既 有别于承包经营，乂有别于租赁企业经营，起码在理论上难以将两者完全等同起 来。我国就承租承包内资企业经营中的有关税收的问题上也规定，承租、承 包方承租、承包企业后，变更原企业工商登记，并以新登记企业的名义对外从事 生产、经营活动，其承租、承包经营取得的收入，应以重新办

6、理工商登记的企业 作为纳税人，缴纳流转税和企业所得税，但不得享受新办企业的税收优惠。承租、承包方仍以被承租、承包企业名义对外从事经营活动，不变更原 企业工商登记，对承租、承包方按如下情况分别对待：（ 1）承租、承包方对企业经营成果不拥有所有权，即承租承包经营后仍按符合企业财务通则、 企业会计准则规定的企业财会制度进行核算， 帐册健全，能够正确反映企业经营 情况的，以出租、出包方为流转税、企业所得税的纳税义务人。承租、承包方对 其按合同（协议）所取得的收入负有所得税纳税义务。（2）承租、承包方有独立 生产、经营权，在财务上独立核算，定期向出租、出包方上缴承包费或租金的， 也即对承租、承包的经营成

7、果拥有所有权的，则承租、承包方对与生产、经营有 关的流转税、所得税负有纳税义务。应当以为，这一问题的关键在于，所谓承包只是企业经营管理的一种补 充措施，其既不能消灭、变更原有企业或创设新的企业， 也不能改变原有矿山企 业的法人地位、名称和经营范围。既然如此，承包并没有将采矿权转让他人，那 么，其是否可以被认为是一种合法的采矿权“出租”呢？是否可以认为， 在非法的矿山企业承包之外，还有合法的矿山承包经营呢？合同法强调，凡是不违法的就是合法的，违法了行政性法规特别是行政 规章以及行政规范性文件算不算违法，这个问题就只能通过对法律规范效力等级 的判别予以解决了。二、承包登记等程序性的规定与矿山承包合

8、同效力的关系1993年的农业法第13条规定，承包方将承包合同的权利和义务转 让给第三人要经发包方的同意。1998年的土地管理法第15条更明文规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的， 必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇） 人民政府批准。”这都说明，转让承包合同通常只能在同一集体内部进行， 转让权受到了相当程度的诸如登记程序的严格限制。2000年11月1日矿业权出让转让管理暂行规定第六条明文规定， 矿业权人可以依照本规定，采取出售、作价出资、合作勘察或开采，上市等方式 依法转让矿业权。矿业权人可以依照本规定出租、抵押矿业权。其特

9、别规定： “转让双方应按规定到原登记机关办理矿业权变更登记手续。 ”探矿权采矿权转让管理办法第九条还规定，转让国家出资勘查所形成的探矿权、采矿权的， 必须进行评估。其第三十六条更明文规定，矿业权转让是指矿业权人将矿业权移转的行 为，包括出售、作价出资、合作、重组改制等。矿业权的出租、抵押，按照矿业 权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。其第三十七条规定，各种形式的矿业权转让，转让双方必须向登记机关 提出申请，经审查批准后办理变更登记手续。我国最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若十问题的解 释（一）第9条早已规定：“ 法律行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记生效的，当

10、时人未办理登记手续不影响合同的效力， 合同标的物所 有权及其他物权不能转移。”这意味着在我国的司法实践中，虽不公开承认物权 行为的独立性，但至少历来不否认“债权形式主义的物权变动模式”，这里的合 同其实就是指债权合同，而标的物要发生物权变动，除有债权合同以外，尚须依 法办理物权登记手续。尽管我国担保法对抵押登记的法律效力，折衷了 “登记对抗主义” 和“登记生效主义”。不动产和特殊动产抵押采取登记生效主义， 亦即未经登记 不产生法律效力；动产抵押采取登记对抗主义，即未经登记在当事人之间依然具 有法律上的效力，仅仅是不能对抗第三人而已。而我国海商法、 民用航空器法均采用的是登记对抗主义。但据最高人

11、民法院关于适用中华人民共和 国担保法若十问题的解释第五十九条的明文规定，未办理登记的，也仅仅是 不得对抗第三人而已。故就民法原理而言，根据物权行为与其原因行为区分的理论，矿山企业 承包合同的成立与矿业权的物权变动无疑应是两个不同的法律事实。三、立法体制及规范效力等级对矿山承包合同效力的影响我国企业在经济体制改革和经营机制转换过程中的特殊之处就在于其一 股并没有效力层次较高的法律规范依据，主要都是依据国家改制的政策，而且相 当多的是地方性文件。虽然最高人民法院通过司法解释等法律文件对有关问题进 行了一定的规范，但仍然存在很大问题。譬如一九九零年四月十三日农业部发布的乡镇企业承包经营责任制 第二十

12、六条规定，未经发包方同意，承包方擅自转包或分包的合同，当然包括违 反国家法律、法规和政策的合同，都是无效承包经营合同。并强调无效承包经营 合同从订立时起，就无法律的约束力。经承包合同管理机关或人民法院确认后， 予以废除。国家工商总局2001年4月10日关于外商投资企业可否承包经营内资 商业企业等问题的答复中认为，“由于目前国家对外商投资企业承包内资企业 未作规定，因此，外商投资企业承包内资企业的法律、法规依据不足。在国家作 出明确规定之前，对涉及外商投资企业承包经营国家限制或禁止外商投资的行业 的，应参照指导外商投资方向暂行规定 和外商投资产业指导目录的规定, 由规定的审批机关审批，并经原登记

13、机关核准登记。”就合营企业而言，届于国 家重点项目，特别是能源和交通项目，当时规定不得实行承包经营。但不允许外商承包经营，并不意味着不允许国内的其他民事主体承包， 诸如“假羊（洋）皮”之类的规避法律的问题，目前在我国经济发展中已是无法 回避的事实，而且成为呼吁改革有关制度的最有力的理由。 因此，承包矿山企业的法律、法规依据不足的限制，特别是对矿山企业是否允许承包的不同理解和登 记对承包合同法律效力的影响，就表现为了对行政法规及行政规章及地方性法规 的法律效力的理解和把握问题。根据宪法和立法法等有关法律之规定，享有立法权的行政机关 依照法定程序，当然可以在自己的职权范围内进行行政立法。 国务院有

14、权制定行 政法规；国务院部委及直届机构有权制定部门规章；各省、自治区、直辖市人民 政府、省级人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市以及全国人大常委会授 权的经济特区的人民政府有权制定地方政府规章。虽然每个行政机关都有权制定一般的行政规范性文件，但仅限于有行政 立法权限的行政机关，而且特别要注意的是，一般行政规范性文件并不届于法的 范畴。行政机关行使行政立法权必须严格遵循“法律保留原则”。 这里所谓“法律保留”就是指：凡是由法律规定的事项，只能由法律规定，其他规范无权规定， 否则构成违法。故此，鉴于民事基本制度是立法法明文规定的立法事项，而物权法定主义乂是民事立法的一项基本原则， 其强调除了民

15、法和其他法律所 明文规定的以外，任何人不能创设物权的种类，对既有的物权也不能创设其他的 内容，效力和公示方法。矿业权的流转作为矿业权的基本内容当然应由法律作出 明确规定。而且，基于行政立法的效力等级，法律法规的效力要高于地方性法规、 规章；地方性法规高于本级和下级地方规章。地方性法规与部门规章之间对同一 事项的规定不一致，不能确定如何适用时，要由国务院提出意见。此种行政法律 规范效力的等级问题，在矿山承包合同的法律效力问题上， 显然也就就有了决定 性的意义。由于目前法学界普遍认为，依传统民法理论分析，既然承包者与被承包 的企业间所存在的仅仅是一种合同法律关系而已， 那么，认定合同无效的依据就

16、只能是合同法第52条及相关司法解释，而目前各种关于租赁承包矿山的合 同，尽管在行政法规中对其有诸多限制，但只要在其订立过程中没有合同法 第52条第（五）项提及的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，事实 上很难将一个具体的矿山承包合同认定为无效。四、在物权法草案中必须明确规定矿业权的有关内容（一）最新的物权法草案不明确规定矿业权显然不当据新华社北京2005年7月10日电，中华人民共和国物权法（草案） 中，在第三编用益物权第十章“一般规定”中：第一白二十三条为：用益物权人在法律规定的范围内，对他人所有的不 动产，享有占有、使用和收益的权利。第一白二十四条为：国家所有或者国家所有由集体使用以及

17、法律规定届 于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。第一白二十五条为：取得用益物权，法律规定须经有关行政主管部门许 可的，依照其规定。第一白二十六条为：国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定 的除外。第一白二十七条为：用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合 理开发利用资源的规定，不得损害所有权人的权益。所有权人不得十涉用益物权 人行使权利。第一白二十八条为：因不动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响 用益物权行使的，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理 补偿。在草案最后第二白六十六条，“本法下列用语的含义”中：（四）“用益物权”，指当事人依照法

18、律规定，对他人所有的不动产， 享有占有、使用和收益的权利，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地 使用权、地役权、居住权等。鉴于物权法草案中对“建筑物区分所有权”和“居住权”均有专章规 定，却对在1986年民法通则中早有明文规定的“采矿权”，及仅仅是出于 立法部门回避矛盾的考量，就对如此事关国计民生的矿业权只字不提， 在整个物 权法中根本找不到“矿业权”三个字的踪影， 应当认为，此种做法于法于理均显 系不当。全国人大法律委员会在2004年10月15日所做的关于中华人民共和 国物权法（草案）修改情况的汇报中，即曾认为：“特许物权，是指经行政 机关许可取得的开发利用自然资源的权利。草案第十九章

19、、第二十章、第二十一 意规定了探矿权、采矿权，取水权，渔业权等特许物权。对特权法是否规定特许 物权，有不同意见。有的常委会组成人员以及一些地方和部门认为，应当在物权 法中规定特许物权，除草案的上述规定外，还应当增加海域使用权等特许物权。 有的常委会组成人员以及一些地方和专家认为， 探矿权、采矿权和渔业权等特许 物权，与物权法中规定的建设用地使用权、农村土地承包经营权等用益物权不同， 特许物权的取得必须经行政机关的许可，我国单行法已经对取得特许物权的行政 许可作了较为全面的规定，物权法可以不再重复规定。考虑到我国已经制定了矿 产资源法、水法、渔业法等法律，进一步完善探矿权、采矿权、取水权、渔业权

20、 的规定，可以通过修改有关法律解决。据了解，国外也是在单行法中规定特许物 权的。因此，法律委员会建议删去草案第十九章、 第二十章、第二十一力 早。无疑，法律委员会的意见代表了两种不同的立法取向，一种认为应该在 草案中规定各种特许物权，包括探矿权、采矿权，取水权，渔业权等，并将已经 发展出来的新型特许物权都规定进来； 至少对物权的种类、内容、效力和公示方 法要予以法定。而另一种意见则认为物权法不应在已有单行法规定的情况下再进 行重复规定。应当认为，到底应采取哪一种立法取向，涉及到对特许物权性质的认定、 各类特许物权自身个性特征的把握，国内现有法律理论对之的理解，以及法律体 系的合理化的构建问题。

21、（二）准物权制度是现代社会中土地利用多元化趋势的必然产物传统大陆法系民法一直是通过所有权、用益物权的理论及有关立法来实 现对土地的归届及利用关系的法律调整的，而矿产资源、水、渔业、动物、林木 等均只作为土地资源的附届物加以利用和转让。随着社会生活尤其是土地利用的 多元化发展，这些依附于土地的自然资源的独立地位日益凸显出来， 逐渐脱离于土地所有权的效力范围。自然资源的使用和开发就不再是单纯的民法上的不动产 用益物权，而成为了独具特色的新兴民事权利。 人们可以通过合法的程序获得这 些权利，可以进入流转市场参与多次流通，甚至可以将其融入资本要素市场进行 投资变现。将其称之为特许物权，本身虽然彰显着行

22、政特许的成分因而带有了公权 色彩，因为事实上它就是依行政行为才能得以获得， 但是我们更应看到，行政许可只是获取这些民事权利的手段而并非权利本身，真正能够产生出这些实体权利 的恰恰是届于民事权利的财产权，即所有权。2004年7月1日起开始实施的中 华人民共和国行政许可法中的行政许可，在性质上即可分为两类：一类是对社 会活动行为主要是市场经营行为的许可， 没有直接的财产内容；一类是对公有自 然资源占用的许可，有直接的财产内容。就后一种情况而言，从行政许可开始同时也就依法确立了一种财产权关 系。既然通过行政许可取得了财产权，法律当然必须对依法取得的财产权给予保 护与救济。故行政许可此时只是获得民事权

23、利的一种方式。 因此我们才说，像矿业权此种经由特许而获得的准物权在本质上无疑是一种私权，作为一种有别于传 统物权的新的财产权利，自然应在物权法中予以明确法定。（三）矿业权作为准物权与典型物权的具体不同之处与大陆法系传统的物权理念强调物的本身的独立和完整，强调物的恢复 性和支配性不同，矿业权作为特许物权其最直观的表现形式恰恰不在于对物的直 接支配，而是在于实施获得许可的某种行为，只不过权利人的最终目的同样是为 了获得物质利益罢了。采矿权人是通过在批准的矿区进行开采活动， 从而对开采 出的矿产品拥有所有权，对矿产品进行自由处分从而获取利益的。 也正是从这一 意义上讲，有的学者将矿业权这样准用物权法

24、有关规定的特许物权称之为取得物 权之权，能权，或者说手段性权利，其表达的是取得物权的一种方式，不过这种 方式本身就是一种新的物权。1、 矿业权客体具有相对的不特定性。如采矿权的客体有些时候实际上并不确定。在矿产资源的开采过程中， 矿区的范围虽然是特定的，但储量以及可开采的矿产品，会随着开采工作的不断 深化而发生变化。2、 矿业权客体还具有复合性。普通物权的客体一般都是特定的单一的有体物。而矿业权这些特许物权 的客体则不同，其所作用的对象在构成上相当复杂。 矿业权所作用的对象，抽象 的看首先是一定的矿区，但具体观察，它同时更直接作用于该矿区中的矿产资源。3、 矿业权的权利构成具有复合性。源于客体

25、的复合性，矿业权这类特许物权的权利构成同样也具有了复合 性的特征。以矿业权为例，一方面的权利为在特定矿区或者工作区内进行勘探、 开采矿产资源之权，另一方面的权利则为特定矿区或者工作区内的地下使用权。4、 矿业权的权利设定具有公法程序性。矿业权之所以具有公权色彩，就是因为其权利的取得须经行政特许，因 此才表现出了所谓的公权性的一面。同时，矿业权这种特许物权从本质上来说当 然是“自然资源使用权”的一种。 矿产资源作为人类得以安生立命的基础， 具有 不可再生性和可耗竭性，因此需要国家从宏观的角度进行资源开发利用的总体规 划，实现资源利用的可持续发展。5、 矿业权作为特许物权所追求的目标具有层次性。在

26、矿业权中，矿业权人追求的最终目标或者是获得地质资料、矿石标本 或者是为了获得矿产品，但这些目标的实现需要首先实现作用于特定的矿区或者 工作区及其地下土壤这一目标。最终才是获得矿产品的所有权。（四）大陆法系的民法有一般民法与特别民法之分在民法理论中，规范一般事项的为一般法；规范特别事项的为特别法。特别法的效力优先于一般法。对某一事项，特别法有特殊规定的，优先适用特别 法的规定；只有在特别法没有专门规定时，才适用一般法的一般规定。矿业法 无疑是特别法。总之，正是因为矿业权、水权、渔业权等既具有与典型物权相同的共性， 符合物权的基本届性，乂有自己独特张扬的个性，人们才从不同的角度对之进行 与典型物权

27、的类比性观察，并对其进行概括总结，试图以一个类型化的名称笼而 统之，并形成一个符合此类权利运行状态的子系统， 所谓“特许物权”、“准物 权”、“特别法上的物权”等为是，而这些不同名称的使用反过来乂正好说明了 特许物权本身的复杂性和特殊性。所以将矿业权这种特许物权定位为准物权，在物权法中明确予以规定， 就可以使它们在矿产资源法等单行法或特别法无相应的具体规定时， 适用物权法乃至民法的一般性规定；在矿业权等民事权利是否存在或者其归届发生争议、它 们遭受不法侵害等场合,仍然可适用民事诉讼法规定的程序, 给与充分的法律保 护。五、我国矿业权法律制度立法模式的合理选择基于对矿业权这种特许物权的准物权性质

28、的法律分析，我们必须强调其 必须在物权法草案中对之做出明确规定，至于如何规定有如下选择。（一）因为特许物权本质上是一种私权，行政许可只是获得这种权利的 手段而非实体权利本身，因此我们必须正其本、立其身，从私权的角度对之进行 定位与规范。虽然各单行法在规范各种特许物权的时候， 也是将其当作私权来看待的， 但是我们必须看到，单行法是由各行政部门来完成的，而行政部门本身就具有产 业化管理的行政职责，在制定单行法的时候他们不可避免的会要强化对这些权利 的行政控制，更何况矿产资源法、水法、渔业法、野生动物保护法的主十本身就 是行政法律规范。到最后，政府的行政管制大大弱化了权利本身所具有的民事届 性，抑制

29、了这些权利在市场中的民事流转速度和规模， 还增加了权力寻租等方面的负面效应。这对权利人的保护是非常不利的。在十届全国人大常委会十二次会议分组审议物权法草案过程中也有委员 提到，由于现行的捕捞许可和水域滩涂的使用制度缺乏民法依据， 使得渔民使用水域滩涂的权利没有得到民法上的保护， 也没有侵权补偿机制，在实践中管理部 门过分强调行政许可性质，而忽视其权利的性质。而现在世界上不少国家和地区， 特别是大陆法系的国家，在立法中是明确规定渔业权并加以保护， 并明确渔业权 “视为物权”或“准用土地权利”的有关规定。 前述关于矿山承包合同法律效力 的争议，也证明了这一点。因此，我们必须从民事权利的角度来强化这

30、些带有公权色彩的物权。在 物权法中做出一些原则性规定，至少彰显了这些权利的民事届性， 通过行政许可 获得后，必须依据民法而不是行政法的规则进行平等交换， 行政机关也不得运用 公权力随便十预进来。目前我国的矿产资源法等多部单行法都在修改之中， 在民 法中规定这些特许物权无疑更有利于正确引导这些单行法的修改。（二） 矿业权是准物权，出于民法严格逻辑体系的考虑，也应该规定在 物权法中。另一方面来说，民法物权编或者物权法草案规定矿业权这类特许物权， 符合物权法定主义的原则。既然没有法律依据的物权是不能被认可的， 物权法中 为矿业权这些特许物权预留几个概括性的条款， 可以使得这类权利有名有实，名 副其实

31、，也为特别法更为详细的规定此类权利提供了生长的基点， 留足了成长的空间。且物权法既为民事权利的体系化而设， 就应该尽可能性系统的将物权所涉 及的各种情态均包括进去，不能因为矿业权这些特许物权有着不同于典型物权的 特质而完全将其拒之门外，否则不但制定出来的物权法本身是不完整和不周延 的，也违背了民事法律规范法典化的初衷。（三） 源于矿业权这类特许物权的复杂性和特殊性， 从立法技术上来按，的确不宜在物权法中对它做过多规定。矿业权这类特许物权毕竟只是物权的一小部分，如果将它完整的规定在 物权法中，会出现许多物权制度都需要规定例外情形， 这样将使得物权的确定性 大打折扣，而且特许物权内部的各种权利之间

32、都是互不相同的， 随着生活的发展还会有更多的新权利出现，这些问题不应该在物权法草案中予以解决。 而且，特 许物权毕竟有着不同于典型物权的公权色彩，在权利分类多样化、权利分工细化 的法制下，目标多层次和对象多结构的特许物权也需要复合性的法律配置予以综 合调整，这样其中的每一种权利作用于特定的对象， 实现相应的目的，同时或者 随后对其予以平衡协调，才能取得系统的调整效果。因此，笔者认为最恰当的处理方式应该是： 在物权法中对矿业权做出原则性的规 定，使矿业权在基本法即一般法的层面有所依托， 之后再通过特别法或者单行法 分别对之做出详细的规定，使之枝繁叶茂，逐渐丰满。至于具体的摆放位置，笔 者建议放在物权法第三编用益物权的第