反垄断法的挑战发稿.docx

1、反垄断法的挑战发稿反垄断法的挑战对反垄断法的整体主义解释刘水林摘要：反垄断法，是新时代、新观念的产物。它对当前处于主流地位的部门法提出了一系列的挑战，主要体现为四方面的转向：第一，从传统法注重对法律关系两头的人的保护，到对主体间关系的保护。第二，从保护个体利益转向保护社会整体利益。第三，从传统法对行为违法性判定的条件取向到结果取向的转化。第四，从传统法的责任导向转向规制导向，即从重在禁于已然之后向重在禁于将然之前。关键词： 反垄断法 主流部门法 整体主义 目的取向 规制被誉为“市场经济大宪章”的反垄断法在我国颁布实施，正如有学者言：“在反垄断法领域，完成立法过程只是一个初步成就，更大的挑战实际

2、上存在于后续的实施过程中。”因而，在未来若干年中，这意味着，对反垄断法理论进行深入细致的系统研究，为反垄断法恰切地适用和进一步完善，以及为相关配套法规的出台提供理论支撑，必将成为我国法学理论研究的重要问题之一。就目前我国反垄断法的理论研究看，由于法律实践的滞后，“后发理论”的特点以及目前我国法学界对法学作为应用之学这一秉性的强调，使得我国反垄断法的研究以应用理论为主，且以对美、德、日、欧盟等发达国家和地区的理论及判例分析的介绍为重。从思维方式看，这些理论分析基本上是一种反垄断法的内部分析，即对反垄断法本身的历史演变以及当前所呈现的问题，利用既有的法理论进行历史的和比较的分析。无疑这种研究具有重

3、要的价值和意义，但是，这种研究只是诸多类型研究方式或思维方式的一种，而对于反垄断法这一复杂的法律领域，我们需要尽可能多的研究类型或思维方式。因此，转换思维方式，不失为丰富反垄断法理论研究、进一步把握反垄断法精神实质的一条值得探索的途径。基于此，本文吸收借鉴其他学科成果的基础上，以整体主义观念，结合国内外反垄断法立法、司法过程中所取得的观念共识，从反垄断法外部，采取比较制度分析方法，即通过对反垄断法与目前处于主流地位的部门法之间在观念、和制度的比较分析，从反垄断法呈现出的保护的对象、保护的法益、行为的评价准则以及遏制违法行为规则的形式四个方面的转向，揭示其对主流法理论的挑战。一 从主体到主体间任

4、何法都是在一定的价值观指引下，以保护某类对象的利益为旨归的。因此，一部法律发展的历史，可以说就是法所保护的对象或保护的利益转换的历史，法律的革命，其实质就是由社会经济条件及价值观念转化而引起的法所保护的对象或利益的巨大变化或转向。正因此，透过分析反垄断法保护对象的转向，至少可以管窥其与主流法律理论之不同。（一）转向的标志及其历史追踪在现代，反垄断法“保护的是竞争而不是竞争者”，不论是作为一个基本观念，还是作为一项原则，已被世界各国反垄断法学者和实务工作者（律师、法官和反垄断执法人员）所接受。细品其味，不难感知，反垄法保护的对象已从传统的主流法对法律关系主体关系两头的人的保护转向对主体间互动的关

5、系状态的保护（简称从主体到主体间的转向），这一转向说明了反垄断法是一种新的法律类型，因而，其理论虽不是对主流法理论的完全反动，但必将对主流法理论提出了一系列挑战。这种转向并非在反垄断法产生之初就已确立，当时，由于受传统社会观念和法律观念的影响，法律保护的重心是人，即法律关系两头的主体，因而反垄断法就以个体竞争者与消费者作为保护重心。“正如 Sulivan及Fox在研究Sherman Act立法前的经济情况之后所指出的，在当时，托拉斯风潮致使农民、劳工、小企业家受害甚深，对托拉斯的敌意弥漫全国，民主共和两党皆提出反托拉斯政策，而终于通过了Sherman Act，其后立法通过的反托拉斯法案，也都一

6、样着重于控制大企业的力量滥用，保护小商人有合理参与机会。1950年国会通过的Geller-KefauverAmendment，严格控制企业结合，其价值考量也在于分散经济力量。法院严格执法的时期，促进机会平等、力量的分散、防止市场力量集中及剥削。简而言之，反托拉斯法传统上有两个重点，其一是政治的：对大企业极少数竞争者的不信任，重视市场力量的分散及弱势者的机会。其二是社会经济的：尤其是从小商人及消费者的立场观察的竞争规则，重要的是作为一个企业家能否有公平竟试的机会，作为一个消费者能否有机会取得一项公平的交易。”这意味着这一时期的反垄断法仍沿袭的是私法的观念，这种观念源于个体主义（自由主义）社会观，

7、以及这样一些假设：法律主体人格平等、权利明晰、独立自由，因此，不存在一个外在的每个主体共同依赖关系体系，主体间的关系看作是由主体意志决定的、随机性的、“零和”的对立关系。直到20世纪60年代，于 1962年美国的Brown Shoe案中，Warren大法官说：反垄断法是“保护有效竞争格局而不是竞争者”。这意味着反垄断法具有了不同于传统法的新观念，即从对主体的保护转向对主体间的保护，或者说从保护关系两头的人到对关系本身的保护。正因此，日本反垄断法权威今村成和认为该法已经逐渐脱离营业者保护的市民法色彩。这一转向源于整体主义的社会观念，以及这样一些假设：法律主体人格平等、功能各异、相互依存、共处于一

8、定的关系网络（在反垄断法中就是指“市场”）中，主体间的关系是由给定的关系网络结构性地决定的，每个人的行为都会通过影响结构体系而影响处于体系中的他人，因而其意志并不能决定与他人发生或不发生，以及发生什么样的关系，因而也就不是随机性的。主体间既存在利益对立，也存在功能互补，因而主体间的活动结果不是零和的而是“正和”或“负和”。这意味着保护主体间主体共存的关系网络处于良好状态，是主体间活动取得“正和”结果的前提。这体现在反垄断法上，就是保护诸多主体都依存于其中的市场体系的良好运行状态公平、自由竞争的状态，是增加社会总财富、提高国民福利水平的保证（正和）。正因此，源于美国司法实践中的，反垄断法是“保护

9、有效竞争格局而不是竞争者”被各国广泛接受，演化成各国反垄断法的一项原则。（二）转向的另一种表达及其解释从主体到主体间的转向也可以说是从个体到“社会”的转向，因为，在社会科学中，通常把个人互动形成的关系状体称作“社会”，这意味着“社会”就是“主体间”现象的范畴化表述，以主体间关系为保护对象就是以社会为保会对象。由于“社会”是一套关系体系，而关系作为一种实在，不像物或人那样真实清晰，可以看得见、摸得着、感觉得到，因而，对作为法律保护对象的“社会”作为一种客观实在我们只能靠理解和解释来把握。以笔者见，对“社会”可从以下几方面理解：1从形成角度看，社会是开放的、历史地生成的，而不是封闭的、由当下的人在

10、一夜之间造成的。因为，当下的人不是抽象的同一的人，而是具有不同功能呢个的人，其功能是由其掌握的知识、财富及其运用知识、财富的能力决定的，其互动，亦即各自功能的发挥，又是在一定道德、习惯和法律等制度约束下进行的。可见，社会的生成不仅与人拥有得知识、财富及其运用知识、财富的能力等因素有关，也与其所处时代、社会的道德、习惯、法律等制度因素有关，这些因素多数都是先于当下的人而形成的，只有少数是当下人创造、修正和改善的结果。具体在反垄断法中，社会就是市场。这意味着，市场是开放的、生成的。正因此，社会经济发展水平、政治制度、法律制度、文化观念不同的国家，其市场发育状况也不同，市场运行状况及在整个社会经济中

11、的作用是不同的。2从存在的角度看，社会是由功能互补的不同个体，按照一定的结构和比例互动形成的关系网络或状态，犹如一个有机整体。这意味着，社会不是静止的、现成的，而是由以往的人互动生成，并随当下人即刻的参与而不断成长的。这不仅是因为，影响社会的结构和比例的个体的力量（知识、财富和运用知识、财富的能力的综合）在变化，而且影响互动结果的各个体的行为方式还因道德、习惯和法律等制度的变化而变化。因而，个体因其自身力量或其他个体力量的变化也引起有机整体的结构比例变化。具体在反垄断法中，良好的社会就是指有效竞争的市场或公平、自由竞争的市场，即公平、自由竞争的市场是无限多样的社会存在形态的一种。这决定了处于市

12、场这一社会形态中的人的行为市场行为的影响就因其所处的市场领域的不同以及时期的不同而不同。因此，在一定时期、一定的市场领域中的有益行为，在另一时期、另一市场领域中就可能是有害的行为。3从受益者的角度讲，社会的良性成长，不仅使处于社会中的当下的所有个体都从社会中自觉或不自觉地分享了社会利益，而且未来进入这一社会的个体也将分享社会利益。反垄断法对竞争的保护，就旨在建立一个有效竞争或自由公正的竞争市场，这不仅可以使所有参与其中的当下的人受益，而且，可以使未来的人从其前人建立起来的良好的竞争秩序中获得利益。社会的上述特性，意味着对社会的保护不同于对个人的保护，因为，对个人的保护实则就是对个人生存和发展所

13、依赖的人身和财产（物）的保护，而这些是现成的、既存的东西，因而是可以具体化的，并能上升为个人权利，利用人的自利“本性”，通过行使权利或维护权利而实现。而对社会的保护，实则是对“良性”的个体互动的关系状体的保护，而这种关系是随着当下人的参与不断变化着的，因而，什么是“良性”的互动关系本身是变化着的、不确定的、难以具体化的，加之人的“自利”本性，因而，对社会的保护就只能依赖于专门代表社会的机构代表社会以及需要个人承担社会责任才能得以实现。（三）转向引发的制度特性反垄断法保护对象从主体到主体间或从个体到“社会”的转向，使反垄断法制度呈现出这样一些特性：1市场主体虽也具有权利，但这种权利不是基于经营者

14、作为人的人格，也不是基于经营者作为人的本质而被赋予的，而是基于经营者在市场竞争中扮演的角色或具有的社会经济功能赋予的，因此，不同的市场主体只有与其角色或功能相应的权利，即功能性、社会性或义务性权利。2在不同市场主体之间的法律关系中，由于所有市场主体共处于市场这一场域中，他们因市场而相互牵连着，而不是两个毫无牵连的主体因各自的意志而建立的关系。因此，不仅在具有相同功能的个体之间的竞争关系中，主体间相互负有不损害竞争的义务和权利，而且任何个体都可以要求其他不特定主体，负不不损害它们共生的竞争关系的权利，也同时负有不损害竞争关系的义务。即维护竞争既是每个市场主体的权利，同时又是义务或者说是每个主体的

15、“社会责任”。3在市场主体（个体）与市场的关系上，市场主体不是外在于市场与市场对立的主体，市场主体与市场是相互依存关系，市场主体的利益获取依赖于市场，市场存续和发展依赖于市场主体的参与和互动。因此，市场主体权利的行使要以不影响市场的基本机制竞争机制的功能发挥为限。因为权利是为履行社会功能而赋予的，在反垄断法中表现为维护竞争的功能，正是维护竞争的需要决定了权利的限度。4任何市场主体，由于其利益与市场竞争休戚相关，而市场本身并不会即时地、明确地惩罚破坏市场竞争机制的经营者，因而，必须建立一个代表所有市场主体利益的公共机构反垄断法执法机关，并赋予每个市场主体任何人权利，请求代表社会整体利益的执法机关

16、反垄断执法机关查处限制竞争的违法行为。这导致了，反垄断法的运行主要靠反垄断执法机关，一个集立法、执法与司法于一体的机关的执法，而不是法院的司法。二 从个人利益到社会整体利益从法所保护的利益讲，反垄断法从传统法注重保护个人利益转向对主体间的利益或社会整体利益（又称公共利益、社会利益、社会公共利益）的保护。这不仅体现在各国反垄断法的目的或宗旨上，而且在具体制度中社会整体利益成为判定一些行为是否违法以及合并能否得到批准的准据。（一）社会整体利益法宗旨的视角任何法都是为了解决某类重大社会经济问题而产生的，因而，任何法都有其宗旨或目标。目前，各国有关反垄断法的宗旨虽存有分歧，但在一点上取得了共识，即反垄

17、断法保护的是社会总整体利益。对此，有的国家的反垄断法对此予以明确宣示，如中华人民共和国反垄断法第1条提到“维护消费者利益和社会公共利益”；匈牙利禁止不公平和限制性市场行为法前言提到“确保市场效率和社会进步的公共利益”；印度尼西亚共和国禁止垄断活动和不公平商业竞争的法律第3条第一款提到“维护公共利益，提高国家的经济效率以促进公共福利”。一些国家虽未明确宣示，但立法解释中通常认为就是如此，如作为我国台湾地区公平法起草人之一的廖义南教授指出：公平法第一次草案认为：“公平法是以规律经济秩序及竞争行为发挥市场调节供需及促进进步的机能，而增进整体经济利益为主旨。”另外在学理解释上，学者们认为反垄断法中的一

18、些表述，如反垄断法保护竞争、国民经济之均衡发展等，就是社会整体利益。对此，日本学者松下满雄指出：“多数学者认为独占禁止法保护的公共利益是竞争自体”。可见，在反垄断法上许多学者把竞争本身就理解为是一种社会整体利益，之所以如此，是因为目前社会经济观念公认竞争状态是对所有市场主体都有益的，因此，保护竞争状态就是保护社会整体利益。诚如Michael Porterz在国家的竞争优势中所言：“有效的竞争是一种应当保护的经济财富。”（二）社会整体利益违法准据的视角在各国反垄断法实践中，社会整体利益已成为判定市场主体的行为是否违反法垄断法的准据，主要体现在两方面：1在合并控制制度（我国反垄断法第四章的经营者集

19、中）中。各国反垄断法都规定，经营者的合并（或集中）是否能得到准许，取决于对该合并（或集中）对整体经济利益可能产生影响进行评估的结果，评估内容包括合并对整体经济带来的益处和危害两个方面。合并对整体经济带来的利益的包括两方面：一是，规模经济效益，是否因合并（或集中）而在生产的专业化、技术化的提高，使成本降低，并从管理费用之节省，财务融通之方便等使生产规模扩大后产生正面之经济效益。另一是，从合并（或集中）后之技术转移或联合开发，促进生产、销售、管理之发展，并可使物价的稳定及就业机会增加等之社会福利提高，合并企业之一是否为频临破产企业，从而对社会稳定带来的利益。 合并因限制竞争产生的危害包括经济的和社

20、会两个方面：经济方面有，合并（或集中）后可能达到垄断企业之规模；市场进入障碍程度之增加；市场竞争者数目较少者，可能因合并（或集中）而使市场竞争性更为降低；合并（或集中）事业之产品特性，若属同质性较高者，较容易限制市场竞争。社会方面有，合并企业过去的行为记录，是否曾发生不当协议限制、滥用市场优势、合并之行为。通过对上述两反面的考量，各国反垄断法规定，只要预期合并增加的社会经济利益大于预期限制竞争的危害，合并就被准许，否则将不会被批准。2在协议限制竞争制度中。最能反映这种观念转化的在立法中表现为豁免的“受益人普及原则”的确立，这一原则最明显地体现在欧盟的有关法律规定中，如罗马条约第五十八条第三项规

21、定企业联合对产品之生产或分配之改善，或技术或经济进步之促进有贡献，须确保使用者能公平分享其所导致之利益，始能例外不受同条第一项之处罚。虽然四五一四八三号命令第五十一条第二款未作这样的规定，但学说及实务皆认为经济进步所带来之效益，不能由企业联合之当事人独享，更须及于整体社会始具实质意义。正如在对法国平面玻璃（Verreplat）案中，委员会所表示：“企业联合产生有利之效果，包括生产力提升，及成本降低，惟若欲适用第五十一条第二款，必须进一步探究该成果是否非为成员企业独占，而将其重要部分公平的与其顾客及整体经济社会分享。” 由此可见，经济进步之受益人除了参加协议的成员外，直接的包括与成员企业交易之顾

22、客，间接地及于整体经济。此后法国实务一直秉此原则，并扩大其范围涵括消费者。企业联合致力于经济效益之产生并不受禁止，以之为抗辩于法亦无不合，所恶者将其结果归由当事人独享。以牺牲正常竞争，换取少数企业之经济利益，显与第五十一条第二款之精神大相违悖。而系统化地体现在在司法中，就是对是否是限制竞争的协议的判断的合理性原则的产生，以及合理性原则适用的范围的不断扩大。之所以这样说，是因为判定合理性原则中的“合理性”的标准就是看行为对竞争的影响是否对整个社会有利。三 从条件程式到目的程式现代社会法律作为一种行为规范，其主要功能就在于遏制有害于社会的行为，激励有益于社会的行为，进而实现人们社会福利的提高和社会

23、文明的进步。这意味着对行为的社会效果或社会影响的正确认识是创设良法及正确适用法律从事司法活动的前提。行为的社会效果或社会影响不仅与行为的种类、方式、作用对象、作用场域等客观因素有关，也与认识者的社会观以及由此决定的对人和社会的假设这些主观因素有关，这意味着，即使对同一行为，因认识者观念不同对行为的社会效果或社会影响的看法就不同，对行为的规范方式就不同。因此，要理解反垄断法对行为规范方式的转向，就必须了解反垄断法产生的社会经济背景及其观念基础。（一）条件程式与目的程式的含义及产生的观念基础主流法学理论的个人主义社会观及平等、自由、自治、个人权利、社会契约等法律观念，决定了其基本假设就是人与人之间

24、没有大的差别，人的行为是由其意志控制的，行为作用的对象是既存的人或物，都是不易变化的，因而，作用的对象是既存的、相对静态的。这样，行为的结果是确定的或可以准确预期的，且相同的行为其社会后果或社会影响基本相同。这意味着，一种行为是否对社会有害以及对社会损害的轻重程度，只就行为本身就可作出判断，因而，对危害社会的违法、犯罪行为，就可以预先规定构成要件及法律效果，体现在实定法中就是对有关违法、犯罪行为的构成要件、后果及责任予以明确规定。这就是说，主流法对行为是否违法、犯罪的判定是条件程式的。反垄断法的整体主义社会观，决定了其基本假设就是个体之间不仅在功能且在力量上存在巨大差异，行为作用的对象是作为市

25、场行为（包括干涉行为和供需行为）互动形成的关系总合市场，因而，其作用的对象是其本身就参与其中的动态的流变的、不断生成的网络关系。这决定了行为的结果是因行为人功能、势力大小、所处市场的不同而不同的。这意味着，一种行为是否对社会（即对竞争）有害，不能仅凭行为本身作出判断，而必须以行为人的市场势力大小、所处的相关市场结构、社会经济环境等因素综合分析才能作出判断。加之，反垄断法虽以维护竞争为目的，但并非纯粹为竞争而维护竞争，而在于最终维护社会整体利益，这意味着即使一种行为限制竞争，但只要该行为带来的社会利益的增加大于限制竞争带来的弊害，也并不意味着一定违犯法垄断法，这就是说，反垄断法对行为是否违法的判

26、定标准是目的程式的。正因此，台湾学者苏永钦教授认为：“规范市场经济的竞争秩序，不但是一个法律问题，更是一个经济问题。经济现象的掌握，不同于白纸黑字的法律条文。经济运行的力量，本质上就有超出人为法律框架的潜能故而以追求安定性的法律来规范不断变化的经济现象，本是一项极为困难的任务。正因为如此，立法者往往在制定经济法时，使用的是目的程式（仅表示出立法者意欲追求的目标）而非一般传统法律的条件程式（法律预先规定构成要件及法律效果）。换句话说，执法者在此是无疑的是在作成无数政策决定，需要大量的数据资料，以及分析数据资料的知识。经济学的介入法律的执法过程，无疑是这种不得不然的结果。” （二）目的程式法在反垄

27、断法中的体现这种目的程式的法，在反垄断法的主要内容，即反垄断法的三根支柱中都有体现。1体现在禁止滥用市场支配地位的制度中，由于判断一个或一组企业的行为是否具有市场支配力，必须首先界定涉案企业所处市场之范围，市场范围的界定就是“相关市场”（relevant market）的确定。这一概念首先出现于美国反托拉斯法的司法实践中，如今已成为各国广为接受的判断涉案企业经济力大小的依据背景，其范围认定之大小直接关系到对被告是否具有市场支配力的判断结果。申言之，设若被告能证明所处市场范围辽阔，则可表示被告之市场力量相对微小，无独占或具由市场支配力之可能性。反之，若主管机关调查结果发现市场范围窄小，被告经济力

28、与市场之对比势必增强，则往往难于幸免具有市场支配力之认定。而对相关市场的认定，特别是相关地理市场的认定，又与一各国家的社会经济发展状况及国家的经济政策取向有关，因而，具有很强的价值判断。如一国政策强调产业的国际竞争力，则相关市场范围认定可能就是世界市场，否则可能就是国内市场或地域市场。其次，具有市场支配力或市场优势只是判定是否构成滥用行为的前提，因为，拥有市场支配力并不意味着滥用了优势，而是否构成滥用的标准，也不是客观的，如我国反垄断法第十七条第一款规定中使用的“不公平的”、“无正当理由”、“执法机构认定的”的这些概念和词语，具有高度的价值判断，因而，在具体使用时还必须就个案评估，看该行为是否

29、促进经济进步，“因为同样的行为处于某一经济环境下，可能对经济提供发展之动力，在另一背景下却可阻滞经济活动之运行。” 这就是说具有市场支配力的经营者的行为，是否是违反反垄断法的滥用市场支配力的行为，只能从行为的后果是否有悖于法律目的社会整体利益而定。2体现在禁止协议性限制竞争制度中，使反垄断法产生了不同于传统法制度的一种特殊制度适用除外制度（或豁免制度）。正是在此意义上，台湾学者何之迈教授指出：除外规定，“主要从经济现实环境以及其成长发展之角度考虑，务使法律配合经济之运作而不致自缚手脚，徒以手段反害目的者。”体现在对违法行为的判定原则上，就是从本身违法向合理性原则又称“一事一议”原则（rule

30、of reason）的转向，以及合理性原则适用的范围的不断扩大。之所以这样说，是因为判定合理性原则中的“合理性”的标准就是合目的性，即把行为置于其所处的相关市场体系中，看行为对竞争的影响是否能实现反垄断法的目对整个社会有利。对此，可从这两个原则的产生和发展历程说明。这两个原则先后产生于美国的司法实践。本身违法原则，即“经营者之间的一些协议、决议或者协同一致的行为，一旦形成，必然会产生排除者或限制竞争的后果，因此对这类协议采取本身为法原则，即只要经营者的协议、决议或者协同一致的行为被证实存在，就构成垄断协议。从各国经验看，使用本身为法原则的一般都是横向垄断协议，如固定价格协议、限制产量或者销售量

31、协议、划分市场协议等。”其应用始于1897年泛密苏里运输协会案（U.S.v. Trans-Missouri Freight Association Decision）的诉讼案，但法院明确说明这一原则是在1927年的川通陶瓷案（Trenton Potteries）中，根据上述论述，法院宣称固定价格协议的行为是“本身为法”的，直到现在这一原则也是适用的，仅有少数例外。一般来说，除固定价格协议外，企业竞争对手之间瓜分市场范围和顾客、销售商联合抵制、搭售、连锁董事会等企业行为在美国都受本身为法原则的制约。不过，即是对固定价格协议的本身为法原则近期也有所松动，1979年的ASCAP案（American

32、Society of Composers, Authors, and Publishers et al. Inc. v. Columbia Broadcasting System Inc.）是最高法院转变态度的起始，即允许在本身违法原则以外有“例外情况”。但是，为了防止这一“例外”应用于所有情况从而破坏了本身违法原则，美国竞争当局竞争当局对本身违法原则进行了适当修订，这就是“修正的本身违法原则”。这一原则的含义是：首先涉及一系列的问题（如企业的行为是否是限制竞争的），如果企业提供了有效的解释，再展开全面的调查，如果企业无法提供有效的解释，则其行为适用本身违法原则。通过这一方法可以迅速、准确而且无需花费太多地排除不属于“例外”的案例，从而保证本身违法原则的应用。合理原则，即“即除了使用本身为法原则的协议外，对其它协议是否会排除、限制竞争进行分析，考虑协议所涉及的市场具体情况，协议实施前后的市场情况，以及协议的性质和后果等因素。只有在分析后确认该协议确实排除限制了市场竞争，才能认定为垄断协议。”其适用始于1911年的标准石油公司案，对此的著名论述是由布兰迪（Brandeis）法官在芝加哥证券交易所案（Chicago Board of Trade