购销合同应注意的问题.docx

1、购销合同应注意的问题1.主体适格性的问题分公司是否可以作为签约主体根据合同法第二条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其它组织 之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。同时合同法第九条规定， 当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 问题是，分公司 的性质是否属于第二条规定的其它组织？它又是否具有第九条所要求的相应的 民事权利能力和民事行为能力？根据关于 适用民事诉讼法 若干问题的意见第 40 条的规定：民事诉讼 法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、 有一定的组织机构和财产， 但又不 具备法人资格的组织，其中就包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构；该意见的第 41

2、 条规定，“法人非依法设立的分支机构， 或者虽然依法设立， 但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”根据上述分析， 我们基本可以得出如下结论： 如果签约对方是一家依法设立 并领取营业执照的分支机构，那么签约、履行合同基本不存在问题。反之如果签约对方是未依法设立的分支机构， 或虽然依法设立， 但没有领取 营业执照， 那么我们建议客户最好还是与该分支机构的法人直接签约， 以避免不 必要的纠纷。2.付款方面的问题预付款的问题现在越来越多的卖方选择在合同签订之后、 发货之前， 要求买方先行支付一 定比例的预付款。 在此前提下， 卖方才会按时投产和按时发货， 这种做法对于卖 方来

3、说可以降低一定的风险。 但是预付款的问题对于买方来说却是一项具有风险 的行为，作为买方的律师， 如何尽可能的为买方降低法律风险？通常在买卖合同 中我们会建议客户采用如下两种方式来解决：(1)预付款保函的方式通常预付款保函有银行出具的和担保公司出具的两种。 所谓预付款保函就是 银行或担保公司应卖方的请求， 出具给买方的书面保证， 保证如果卖方未能完全 履行合同时， 银行或担保公司负责偿还买方预先支付的预付款。 一般情况下， 银 行的预付款保函具有比较好的公信力， 通常不需要再就其担保资质进行审查。 但 是如果保函是由担保公司出具的， 则需要就担保公司是否合法成立并且是否具有 担保资质进行审查。如

4、果客户的买卖合同标的金额很大， 我们通常建议客户采用预付款保函的方 式。(2) 定金的方式定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。以定金作为担保方式的优缺点都是比较突出的。优点在于， 定金具有惩罚的性质， 即在对方不按合同规定履约的情况下， 需 要双倍返还定金； 定金条款易于操作， 通常采用抵作价款的模式； 不需要卖方为 此承担任何费用。缺点在于，不履行合同的卖方通常也不会履行定金义务。 尤其在卖方不履行 合同的原因是因为破产等原因的情况下，买方想取得双倍返还定金非常有困难。 另外，定金的比例在法律上是有限定的，只能为合同价款的 20%，超过部分是得不到支持的。因此

5、在预付款超过合同价款 20%的情况下，定金的方式就会产生问 题。在标的金额较小的合同中，定金方式具有其灵活性和买卖双方的易接受性， 因此我们通常会建议客户采用该种方式。3.标的物的所有权转移问题根据合同法第一百三十三条规定， 标的物所有权自标的物交付时起转移， 但法律另有规定或当事人另有约定的除外。 为什么所有权的转移时点问题至关重 要？那是因为所有权的转移直接关系到标的物风险的转移。 合同法 第一百四 十二条规定， 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付 之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。任何一种所有权转移的约定都不能实现完全保护某一方的目的。 从

6、买方的角 度来说，如何能够尽可能早的取得货物的所有权， 同时又不必过早的承担货损的 风险是买方最期望的结果。 尤其在标的物送达买方指定地点之后， 尚需卖方的工 作人员对标的物进行安装的情况下， 买方更不希望货损的风险在货物交付时起即 发生转移，因为安装的过程往往是一个容易产生问题的阶段。在这种情况下，通常需要将标的物所有权的转移与货损风险的转移作为两个 问题在合同中分别进行约定。在买卖过程中如果发生企业破产的情况， 那么标的物所有权的转移就更体现 出其所具有的重要意义。 例如买卖合同签订后， 在买方实际支付价款与标的物交 付的期间， 卖方发生破产情形， 此时标的物所有权是否转移直接决定了买方行

7、使 权利的内容及效果， 如“以买卖合同有效成立转移所有权”， 则买方虽未取得标 的物的占有， 但实际上已对标的物享有所有权， 买方可以行使物上请求权， 请求 破产企业返还标的物； 而如“以标的物交付时转移所有权”， 则买方既不能要求 破产企业返还价款， 也不能要求破产企业交付买卖标的物， 只能作为普通的债权 人按照破产法之程序行使债上请求权，参与破产财产的分配。由此可见，买 卖合同标的物所有权的转移是一个至关重要的问题， 它决定着风险的转移、 保险 利益的归属、买卖双方可享有的救济方法以及有关的权利义务。4.货物交付物验收的问题货物的验收是买卖合同执行过程中的一个不可忽视的问题。 因此，在合同

8、起 草过程中需要对该问题进行详尽、 细致的约定， 以避免后期合同履行过程中产生 纠纷。一般而言， 如果标的物为大宗商品， 那么货到之后由买卖双方的工作人员在 场的情况下共同对货物进行验收。 如果货物需要安装， 则应在货物安装完毕之后 由买卖双方工作人员共同进行验收。在实践中，经常会发生卖方已经把货物运抵买方的经营场所或买方指定地 点，但是货物还需要在另外选定时间进行安装。 那么在这种情况下， 要求买方拆 装验货并不现实， 因此为保护买方的利益起见， 可约定在验收之前买方对货物的 接收并不意味着买方对货物质量的接受和认可。5.权利保证问题根据合同法第一百五十条的规定，出卖人就交付的标的物，负有保

9、证第 三人不得向买受人主张任何权利的义务， 但法律另有规定的除外。 另根据合同 法第一百五十一条的规定买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖标 的物享有权利的， 出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。 根据上述两条规 定，对于大多数的货物买卖合同，权利保证条款并不见得是必须的。但是对于一些特殊的买卖合同， 例如装饰画等一些会涉及他人知识产权的标 的物，这个问题就变成一个不能回避的问题。 比如买方想要从卖方处购买几幅挂 在酒店大堂和走廊上的装饰画。那么必然牵扯到以下几个问题：(1)该油画作品的著作权是否受法律保护根据我国著作权法 的规定，著作权法 所保护的作品范畴中包括美术、 建筑作品，

10、所以画作属于著作权法所保护的范畴。著作权法第 21 条规定，著作权的保护期限为作者终生及其死亡后五十 年，截止于作者死亡后第五十年的 12 月 31 日。而如果画作的著作权人依然健在 或卒末年限没有超过上述期限，那么作品著作权依然在保护期限内。(2)装饰画生产厂家是否得到画家授权根据我国著作权法第十条的规定，著作权人享有复制权，并可以通过全 部或部分转让或许可他人使用来获得报酬。 而普通的装饰画作品是根据某位画家 的画作来进行制作。 由此可以看出， 装饰画作品属于复制著作权人的画作。 根据 著作权法第 24 条规定，使用他人作品应当同著作权人订立使用许可合同。(3)装饰画作品所用的模板是由哪方

11、提供将直接影响日后的责任问题模板由卖方提供的情况下在这种情况下， 如果一旦著作权人得知装饰画作品侵犯其著作权， 那么著作 权人可以根据著作权法第 47 条的规定请求买方承担侵权责任，或是将买方 与卖方装饰画公司同时作为侵权人请求承担侵权责任。 此时，买方并不能以其与 卖方装饰画公司所订立的买卖合同来对抗著作权人的诉求。 如果买方在装饰画作品的买卖合同中注明“卖方 （装饰画公司） 保证其所售产品 没有任何权利瑕疵”， 那么买方可以就买方向侵权人所承担的赔偿责任及买方的 其它损失向卖方公司请求赔偿。l模板由买方指定的情况下该种情况下， 装饰画公司承担的仅是加工义务， 而买方将承担对著作权人的 直接

12、侵权责任。6. 签约日期在实践中发现， 尽管合同文本中通常都会列出签约日期条款， 但是客户往往 在签合同的时候不予填写。 以至于合同的签署时间事后无法考证。 这种情况对合 同中没有约定合同生效日期或生效条件的情况尤其不利。并且一旦事后发生纠 纷，也是一个比较棘手的问题。 因此， 作为律师应该提示客户 签署合同的同时千 万别忽视了日期的签署。尽管作为一个买卖合同还有很多需要注意的条款， 例如买卖双方权利义务的 约定、争议的解决、不可抗力、合同生效、合同文本的效力等等条款，但是最容 易被忽视和最经常出现问题的还是上述的六个问题。购销合同，即合同法上所称的买卖合同，其内容一般包括当事人的名称和住 址

13、、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点、方式、违约责任、解 决争议的方法等条款。 在审查购销合同时， 需要对以上的一般性合同条款加以认 真推敲。假设站在卖方的立场， 笔者认为审查购销合同时还需特别注意以下四个 问题，以降低法律风险。一、审查买方的主体资格。 双方在签订购销合同前， 卖方应仔细核实买方的营业 执照资料或身份证明， 查看买方企业的性质、 是否已注销、 营业执照及身份证明 与合同上的当事人名称是否一致等。 此外，还需核实买方负责签约的人是否有签 约权限。通过审查上述资料， 卖方可以对签约对象有一个大致了解， 进一步评估 与其签约的风险。二、货款支付。 作为卖方，最关心的问题

14、无疑是怎样保障收回货款。在审查货款 支付的合同条款时， 如果不是现款现货买卖的， 应尽量对买方的付款期限做出约 定，并规定逾期付款的违约金，以促使买方按时履行付款义务。同时，还应明确 买方的付款方式，避免含糊不清。三、质量异议。在实践中， 质量问题往往成为买方逾期不付货款或拒付货款的抗 辩理由，如果购销合同的质量异议条款不完善， 买方很容易在此问题上纠缠不清。因此，卖方可在质量异议条款里约定： “买方认为质量不符时， 必须在下列期限 内提出质量异议： 1、货物的外观、数量、品种、型号或规格不符合同约定的，买方应在收货时提 出。2、货物的内在质量、 性能不符本合同约定的， 买方应于提货之日起 3

15、0 天内向卖 方提出书面异议， 如在规定时间内未提出书面质量异议的， 视为所交付的设备质 量合格和安装调试完毕。当买方提出书面质量异议时， 卖方认为不属实或不应由卖方负责， 卖方在收到质 量异议后在 48 小时内向买方提出书面回复，当卖方作出书面回复给买方，买方 不在 48 小时内作出书面答复，视买方提出的书面质量异议为无效异议，即视为 卖方所交付的设备质量合格和安装调试完毕。 当买方再作答复、 且双方不能达成 一致时，必须委托某第三方权威机构质量鉴定， 此鉴定为最终鉴定， 鉴定费由责 任方承担。四、争议解决方式。 鉴于我国的具体国情， 实践中一些地方往往存在司法保护主 义，法院在处理案件时可

16、能会偏袒当地的企业， 特别是一些大型企业。 因此卖方 在审查购销合同时应注意， 尽量在合同条款中约定发生争议时由卖方所在地法院 管辖，避免地方司法保护主义的干扰。一旦发生争议，卖方还可以就近提起诉讼， 节省大量的差旅成本。二、合同审查的方式有哪些1、 合同条款的审查。基本的步骤和方法就是合同条款的审查全面细致地对 合同条款逐一审查，这是审查合同的基本方法但审查应该有重点。有三方面内容 必须审查：一看合同的主体，二看合同的标的，三看合同的数量条款。此三者为合 同的必备条款.无此三者则合同不能成立.对于特定合同按照特定合同的特点和 要求对其必备条款进行审查，查漏补缺。2、 文字审查。合同是文字的游

17、戏，使用规范的语言能够避免误会防止争议 的发生。3、 合法性审查。主要审查是否违反法律强制性规定，合同的无效问题。4、 涉他权利审查。合同标的可能涉及他人知识产权或者其他利益，应该进 行审查，避免侵权。5、 清洁条款审查。清洁条款的审查很重要.在科技发达的当今社会仿制模仿 的技术非常高了，清洁条款对于避免纠纷发生很重要。0该内容对我有帮助延伸阅读：怎样审查合同，如何审查商品房买卖合同？1.怎样审查合同应注意合同的有效性保证合同的有效性，乃律师义不容辞 的责任。律师要特别注意我国民法通则第五十八条的规定和我国合同法 第五十二条的规定。判断合同有效还是无效，除了上述规定外，还要注意一些特 别法的相

18、应规定。只要不违背我国法律.合同内容的审查，如何审查合同主体？一合同内容的审查合同法第12条：“合同的内容由当事人约定，一 般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四） 质量；（五）价款或报酬；（六）履行的期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争 议的”方法。该条规定了合同应具备地的 作为买方时应注意的问题：1、确定卖方提供的标的物有无权利瑕疵。买卖合同标的物的权利瑕疵，是指第三人得对标的物主张权利，买方不 能取得所有权或不能取得完全的所有权。为保证买方能够取得不受争议的财产， 买方必须要求卖方在订立合同时提前说明，该出卖物是其拥有所有权和合法处分 权

19、的财产，如果卖方未将标的物上存有第三人的权利的情形预先告知买方， 则买 方有权请求降低价格、或解除合同和要求赔偿损失。2、 确定标的物有无质量缺陷卖方出卖的标的物必须符合法律的规定和当事人的约定， 如果标的物有表面缺陷(以通常方法检查即可发现的缺陷)，买方应于接受标的物的当时提出； 如果标的物有隐蔽缺陷(即需要经过技术鉴定或在物的使用过程中才能发现的缺 陷)，买方应于规定的期限内提出。卖方交付的标的物有缺陷，买方有权拒收。 买方已接受的，卖方应根据情况承担降价、修理、更换、退货、支付违约金、赔 偿损失等责任。但是，如果卖方在订立买卖合同时已对标的物的缺陷作了声明， 或买方知道标的物的缺陷而愿意

20、购买，则卖方对标的物的缺陷不负责任。3、 敦促卖方按约定和法律规定的时间、地点和方式，完整地交付标的 物和办理有关手续。例如对于房产、机动车辆、船舶必须办理登记手续。 作为卖方时应注意的问题：1、 主动明确价格条款。价格是买卖合同的一项重要条款。如果价格条款没 有或不明确，买方付款就没有标准，没有依据，很容易发生纠纷。2、 敦促买方按合同规定的时间和方式支付价款。在即时清结的买卖合同中，买方应按规定支付价款，否则，可要求买方承担 违约责任。关于付款冋题。A付款方式。不同的付款方式也是影响价格高低的因素，大致有以下几种情况：(1)先款后货的，价格可偏低。需方支付大部分或者全部货款后，供方才供货的

21、，经营风险已经转移到需方身上， 供方的风险很小甚至不存在。在此情况 下，供方不但能够可以收回货款，还可能节省包括差旅费、人工费、财务费用、 诉讼费用在内的费用，因此，价格可适当偏低。(2)边付款边供货的，价格适中。此种情况下，供需双方都需要承担相应 的交易风险，因此，价格可适中。(3)先货后款的，价格可偏高。与第一种情况正好相反，交易风险由供方 承担，因此，价格可适当偏高。B合同价款的支付是签订合同时需特别注意的问题，是签订合同的重点问题。市场条件下的 企业应该以追求利润最大化为经营目标， 要讲求经营效益，而不是单纯追求销售 额，更不是单纯追求生产量。如果卖出去的商品收不到货款，那样只会生产得

22、越 多，销售得越多，亏损越严重。为了确保价款能够及时足额地收回，必须未雨绸 缪，防患于未然，把好合同签订中价款支付及其方式的关， 从源头上降低经营风 险。具体说，可概括为以下几种情况：(1)、现款现货。一般适用于对需方的情况不了解，或者需方曾经有不良的 信誉记录，供方难于信任，需方又急于要货或者供方的价格、质量、品种、规格 等较市场一般情况要好的情况。这种情况下，供方的风险较小。(2)、先交10- 20%的定金，发货前付清货款的。一般应注明：定金款到之 日起，合同开始生效。这种情况与第一种情况有点类似，这里不再赘述。(3)、先货后款的，供方要承担较大的风险，因此要特别慎重，最好不采用这种付款方

23、式。特殊情况下必须采用时，也要尽量采用边货边款的方式，并特别 注意把握好以下几点：a:需方的整体实力、信誉度。需方的整体实力强，信誉度好，付款条件可适当放宽；反之，需方的整体实力较弱，信誉度较差，付款条件就应从严把握。b:是经营单位还是实体。一般来说，经济实体的实力较强，稳定性较好， 正如俗话说的“跑得了和尚跑不了庙”；而经营单位中不乏“皮包公司”。因此， 需方若是实体，付款条件可适当放宽；反之，需方若是经营单位，付款条件就应 适当从严。C:资金额度的把握，即每期付款的额度及合同总价款的大小。资金额度小 的合同，付款条件可适当放宽，有时可采用货到付款的方式；资金额度大的合同， 必须采取边货边款

24、的方式，并且前一批货款未到，应立即停止供货，以防恶意拖 欠货款甚至合同诈骗事件的发生， 对于那些巨额合同更应该注意这一点， 并可派 人到需方监督合同的履行。（4） 付款时间的长短。需方付款时间较短的合同，可采用先货后款或者供 应大部分货物后再付款的方式；而需方付款时间较长的合同，就必须采取边货边 款的方式，并约定付款担保条款。（5） 手续交接过程：A.对直发车皮的，合同上应注明清楚：到站、专用线、收货单位、地址、 邮编、电话等事项。B.对于自提自用的，合同上应注明清楚：由需方前来办理提货单的签字手 续。C.对于送货到需方的，合同上应注明清楚：由需方保管员在送货收料单上 负责签字。D.对于象送水

25、泥等到工地由第三方收货的情况，一定要注意在合同上注明 清楚：需方指定XXX单位XXX人负责办理收料手续。3、 敦促买方接受标的物。一般来说，买方订立合同的目的就是取得标的物，买方会按约定接合同的约定及时接受标的物这会给卖方造成不利。 卖方若遇买方无故拒不接受标的物或由于买方的原因无法交付的情况， 为终结买卖关系也可将标的物交公证机关或有关单位提存。4、 对于质量异议，一般约定需方或使用单位在收货后XXX日内提出书面 质量异议，逾期视为放弃提出质量异议的权利；供方在收到需方提出的质量异议 书后XXX日内给予答复。需方或使用单位必须在收到供方的质量异议答复书或 者双方对质量问题的处理协商一致或者供

26、方对需方提出的质量异议逾期未予答 复后才能对所购钢材投入使用。合同签订时应审查的主体问题合同主体的问题，就是你在和谁签合同，他究竟有没有资格和你签合同。（1）合同主体为自然人：法律依据自然人参与民事活动能力的不同， 将自然人分为完全民事行为能力 人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。依据民法通则第 58条规定，无民事行为能力人实施的及限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为， 为无效民事行为。民法通则第十一条规定，18周岁以上的自然人具有完全民 事行为能力，可以独立进行民事活动。而16周岁以上不满18周岁的自然人，以 自己的劳动收为主要生活来源的，可视为完全民事行为能力人。完全民事行为

27、能 力人有权以自己名义独立实施的民事行为，并独立承担民事责任。根据民法通则第十二、十三条规定，10周岁以上的未成年人及不能完 全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。 限制民事行为能力人只能实 施与自己的精神状况相适应的民事行为。 其他民事行为如不征得其法定代理人事 先同意或事后认可，就可能会成为无效行为，并最终影响当事人利益的实现。 实 践中，在房屋购销合同签订中，常会出现父母为未成年子女购买房屋而以子女名 义签订合同的事。在类似合同签订过程中，必须要求合同相对方出示身份证明， 认定其是否具有完全民事行为能力，如无，则必须要求限制行为能力人提供其法 定代理人的书面同意书。（2） 合同主

28、体为法人内部职能机构或分支机构：法人内部职能机构或者分支机构未经法人授权， 不具有独立对外签订合同的 能力，因此给债权人造成损失的，由法人承担民事责任。如最高人民法院发布的 关于担保法若干问题的解释第17条规定：“企业法人的分支机构未经法 人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担 保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证 的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部 债务承担保证责任。”第18条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合 同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的， 因此造成的

29、损失由债权人自行承担。”此外，最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题 的规定（试行）第78条、票据法第60条、最高人民法院关于适用 中华人 民共和国民事诉讼法 若干问题的意见中也有类似的规定。（3） 合同主体为法人或其他组织合同是主体双方的合意。法人或其他组织的表意行为只能通过其法定代表 人、负责人或其代理人来实施和完成。法定代表人、负责人是依照法律或组织章程的规定，代表法人或其他组织行 使职权的负责人，其具有对外签订合同的能力，而无须另行授权。因此法定代表 人和负责人以法人或其他组织名义实施的民事行为依法认定有效， 并最终由法人和其他组织承担责任。实践中，有些法人或其他组织可能及于内部控制

30、制度的考 虑，会限制其法定代表人或负责人对外签订合同的权限， 如限制签订合同的标的 额或签订合同的事项。但是，依据合同法第 50条“法人或其他组织的法定 代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限以外， 该代表行为有效”的规定，除非证明合同相对人恶意签订合同， 否则该内部限制 并不能阻碍合同的生效及法人依法承担的法律责任。合同法内容繁杂，在这里仅就如何防范购销合同签订过程中的法律风险谈谈 自己的经验，供大家参考。一、审查主体资格签订一份合同首先要看对方有没有签约的主体资格。合同的主体主要有三类：法 人、其他组织、自然人。1、审查主要证件法人主要是公司，其他组织是指经工商

31、登记但没有法人资格的一类主体， 比如合 伙企业、分公司等，公司的内部组织机构和部门没有签约资格。 和上述两类主体 签合同时一定要对方提供营业执照副本原件， 保存复印件，并且要审查其上一年 度有无年检，必要时可到工商局查询其登记注册情况。自然人指个人，签约时应该要求其提供身份证，并保存复印件，记录住址、电话 等信息，以便于履行合同和出现纠纷时诉讼和执行。2、 审查签约资格|法律对某些行业的从业资格做了限制性规定， 与没有从业资格的单位和个人签订 的合同通常无效，签订此类合同风险很大。3、 调查商业信誉和履行能力如调查对方的涉诉情况，调查合同约定财产的产权归属等。当然最好是能委托专 业调查机构进行

32、调查。4、 审查合同的合法性违反法律规定的合同是无效的，如在深圳普遍存在的 农民房买卖合同就是无效合 同。5、 审查代理人资格实践中并不是所有的合同都由法定代表人或负责人签订， 很多合同经常是由部门 经理、业务员负责签订，这些人代表公司签合同时必须要有明确的授权， 应注意 审查授权范围和授权期限。6审查合同签章签订合同时应要求合作方加盖单位的公章， 签章要清晰可辨。如果对方加盖分公 司、部门的印章，则需要明确的授权委托书。一定保存对方授权委托书的原件。如合同文本需要修改，应由双方在修改过的地方盖章确认， 也可另行签订补充合 同。7、 防范恶意利用有限责任一些大公司通常成立若干注册资本很少的子公司， 利用大公司的影响谈业务，而 利用小公司签合同。当合同正常履行时大公司则以财力和人力确保合同履行， 而 当合同