法理学思考题答案.docx

1、法理学思考题答案1、法学概念：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。2、法学的研究对象的理解：作为一门系统的科学，法学必须对其研究对象进行全方位的研究，即既要对法进行历时性研究考察研究法的产生、发展及其规律，又要对法进行共时性研究比较研究各种不同的法律制度，它们的性质、特点以及它们的相互关系；既要研究法的在方面，即法的部联系和调整机制等，又要研究法的外部方面，即法与其它社会现象的联系、区别及其相互作用；既要研究法律规、法律关系和法律体系的容和结构以及法律关系的要素，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。总之，凡与法有关的问题和现象都在法学研究的围之。3、法学体系：如何划

2、分法学体系：从法律部门的角度，由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同的部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。从认识论的角度，法学可以被划分为理论法学和应用法学。法理学在法学体系中的地位：法理学在法学体系中占有特殊地位。怎样理解法理学在法学体系中的地位：这个特殊地位是;它是法学的一般理论、基础理论和方法论。这一特殊地位首先是由法理学的研究对象的一般性和法理学论题的根本性所决定的。4、西方法学的发展过程：一，西方法学起始于古希腊。二，古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰。三，中世纪是西方社会最灰暗的时期，基督教处于万流归宗的地位。四，自13、14

3、世纪开始的文艺复兴和改革运动使西方法学朝着世俗化的方向发展和变革。五，17世纪开始的资产阶级革命和在革命中普及的建立资产阶级和法制上网时代要求既需要法学，也解放了法学。六，从18世纪末，欧洲大陆陆续出现了以抽象的概念、保守的理论形式、费解的哲学语言传播天赋人权、自由主义、宪政、法治等启蒙思想的哲理法学派，以反对古典自然法学派、强调法律的民族精神或历史传统为特征的历史法学派，以功利主义和实证主义哲学为理论和方法论基础、以对实在法律的逻辑分析为己任的分析法学派。七，20世纪初，西方社会进入帝国主义阶段，各种社会矛盾加剧，旧的利益结构被打破，新的利益结构开始形成，有关劳资、福利、教育、经济等的社会立

4、法相继出现，法的社会化成为时代潮流。八，第二次世界大战前后，由于席卷资本主义世界的经济危机和全球战争吧学者们的注意力转向经济、战争和其他社会问题上。代表性的法学流派有：4、法学研究的方法论原则： 以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持实事的思想路线。 以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会存在决定社会意识的观点。 以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点。以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会历史的发展观点。5、法学研究的基本方法：阶级分析方法 价值分析方法 实证分析方法原始社会的社会组织：原始公社，后期出现了氏族公社原始社会的社会规：氏

5、族组织机构和氏族习惯有什么特点：法与氏族习惯的主要区别：两者体现的意志不同、两者产生的方式不同、两者实施的方式不同、两者适用的围不同法是如何产生的：6、法产生的一般规律：法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家组织相伴发展和确立起来的。法律制度形成过程是一个从个别调整发展为一般调整的过程。法律制度的形成经历了有习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程。法律、道德和等社会规从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规系统。7、法律移植：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技能、规、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系

6、的有机组成部分，为本国所有。法律移植的必然性和必要性：社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必要性市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性法律移植是对外开放的应有容法律移植是法制现代化的的必然需要。8、法律继承：所谓法律继承就是指不同历史类型之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法)对新发（现行法）的影响和新发对旧法的承接和继受。9、试述新法继承旧法的主要根据和理由：第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性。第二，法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。第三，法作为人类文明成果的共同性决定了、法律继承的必要性。第四，法律发展的历史事实验证了法律继承性。10、

7、法系：指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式（法的渊源）的一种法的类型。11、大陆法系与英美法系的主要区别：法律渊源的不同、法律结构的不同、法律权限的不同、诉讼程序的不同。12、成文法：是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。13、不成文法：是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。14、实体法：是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律，如民法、刑法、行政法、宪法等。15、程序法：是指以保证权力和义务得以实施活职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、立法程序法等。16、

8、一般法：是指针对一般人、一般事、一半时间、在全国普遍普遍适用的法。17、特别法：是指针对特定人、特定事、或特定地区、特定时间适用的法。18、公法：凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法。19、私法：凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法。20、法的效力：是指法的约束力和强制力，即凡是由国家制定和颁布的法律，都对人的行为具有一种普遍性的法律上的约束力和强制力，这是规性法律文件的效力。21、法的效力层次：就是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中，由于其制定主体、程序、时间、适用围等不同，各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。法的效力围：即指

9、法对何种人，在何种空间围、时间围有效，从而发挥法的约束力和强制力。22、法的溯及力：又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力，如果不适用，则不具有溯及力。23、行政法规：是指国家最高行政机关即国务院根据宪法和法律制定的一种规性文件，其法律地位和法律效力仅次于宪法和法律。24、部门规章：根据宪法和立法法的规定，国务院所属各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限围，制定规章。立法法将此类规章称之为“国务院部门规章”。25、政府规章：根据宪法和立法法的规定

10、，省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和较大的市的人民政府，可以根据法律和行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。立法法将这类规章称之为“地方政府规章”。26、法律体系：是指由一国现行的全部法律规按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。特点：1.法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。22.法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的成体系化的有机整体。3.法律体系的理想化要门类齐全、结构严密、在协调。4.法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。27、法律体系与法制体系的区别：法制体系，有时也称法制系统，它同法律体系虽一字之差，但含义不同

11、。法律体系是指是指由一国现行的全部法律规按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体，而法制体系则是指法制运转机制和运转环节的全系统，法制体系包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等，由这些体系组合而成的一个呈纵向的法制运转体系。法律体系着重说明的是呈静态状的法律本身的体系构成，而法制体系则既包括静态的法律规，更着重说明的是呈动态状的法制运转机制系统。28、法律体系与法学体系区别与联系：区别：1.法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系，它属于社会科学畴，具有意识形态和思想文化属性；而法律体系则是指一国现行的法律规体系，属于社会规体系畴，是社会及个人的行

12、为准则，有实际的法律效力，并产生实际的法律后果。2.由于法学体系属于思想畴，而法律体系属于规畴，因而法学体系的容和围就比法律体系的容和围要大得多。3.法律体系具有属国性，即它一般是一个主权国家的表现形式，在该主权围发生效力；而法学体系则具有跨国性，多个不同的国家可能在法学体系方面具有相同性或相通性，相互间可以学习、交流、借鉴。联系：1.法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础。2.法律体系也是法学体系发展的动力。3.法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因。29、法律体系与立法体系的区别与联系：区别：1.立法体系的组成要素是法的渊源即法的外在表现形式，它是以规性法律文件的不同分类组合而形成

13、的一个统一体系；而法律体系的组成要素则是法律部门，以法律部门的分类组合而形成的一个有机联系的统一整体。2.立法体系是以各法律规的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规的效力围和效力等级为分类组合标准，而法律体系则是按照法律规所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系的组成要素-法律部门的标准。3.立法体系侧重于法的调整的外部形式，而法律体系侧重于法的调整的在容。联系：1.立法体系和法律体系都是指现行法律规的不同组合，只不过立法体系注重的是法的形式，而法律体系注重的是法的容。2.当立法体系是法典式的法的形式，它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是一致的。30、法律体系与法

14、系的区别：法系是指有不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式（法的渊源）的一种法的类型，法系的概念更多地表达的是一种法律传统，它是跨越历史和国度的；而法律体系则指的是一国的由现行法律规所组合而成的法律部门的统一整体，它只能是现实法，而且也只能在一主权国家围之构成。31、法律部门概念：是指根据一定的标准和原则，按照法律规自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规的总和。 特点：1.法律部门既是一个法学概念，也是组成法律体系的一种客观的要素。2.在某一法律部门中，又可以划分为若干个子部门，这些子部门是法律部门的进一步细化和具体化，在法律部门中具有相对

15、的独立性。3.法律部门是构成法律体系的基本要素，而构成法律部门和子部门的基本要素则是法律制度及其相应的法律规的总和。4.法律制度对于法律部门来讲，又存在一种交叉性和综合性。32、法律部门的划分标准：1.法律规所调整的社会关系。2.法律规的调整方法。划分原则：1.整体性原则2.均衡原则 3.以现行法律为主，兼顾即将制定的法律。33、当代中国的法律体系：1.宪法及宪法相关法2.民法商法3.行政法4.经济法5.社会法6.刑法7.诉讼与非诉讼程序法权力解释为规定或隐含在法律规中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获取利益的一种手段。义务是设定或隐含在法律规中、实现于法律关系中的、主

16、体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。34、权利和义务的分类：1.根据权利和义务的存在形态划分的情况。应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务2.根据权利和义务所体现的社会容的重要程度划分的情况。基本权利和义务与普通权力和义务3.根据权利和义务对人们的效力围划分的情况。一般权利和义务与特殊权利和义务4.根据权利之间、义务之间的因果关系划分的情况。第一性权利和义务与第二性权利和义务5.根据权利主体依法实现其意志和利益的方式划分的情况。行动权利和消极义务与接受权力和积极义务6.根据权利主体的不同划分的个体权利和义务、集体权利和义务、国家权力和义务

17、、人类权利和义务。应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权力需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。应有义务是虽未被法律明文规定但根据社会关系的本质和法律精神应当由主体承担和履行的义务，通常以“道德义务”的形式存在，但不是纯粹的道德义务。习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规与观念形态存在的权力。法定义务是法律明文设定的、以法律规的形式存在的义务。现实权利，即主体实际享有与行使的权利。现实义务是由

18、主体实际承担和履行的义务，是法定义务的现实化。35、权利和义务的关系：1.结构上的相关关系，权利和义务二者是互相关联的，即对立统一的。2.数量上的等值关系，权利和义务在数量上是等值的。3.功能上的互补关系。法是以权利和义务双重机制来指引人们的行为，调整社会关系的，并且是在权利和义务的互动中运行的。4.价值意义上的主次关系。法律行为的概念及特征 法律行为是一个涵括一切又法律意义和属性的行为的广泛概念和统语，而不限于狭义的合法的表意行为。特征 1、社会性：（1）人与动物的根本区别之一在于人的行为时社会的产物，即受社会环境和社会关系的制约，并且是从社会习得的，而不是自然的禀赋。（2）人在其现实性上是

19、一切社会关系的总和，行为是社会关系的创造者。（3）人的行为是社会互动行为，即引起他人行为的行为。2、法律性：（1）法律行为是由法律规定的行为。（2）是发生法律效果的行为。（3）是法律现象的组成部分。3、可控性：（1）法律意义上的行为都是有规律的。（2）法律行为具有意志性。4、价值性：（1）法律行为是基于行为人对该行为的意义的评价而做出的。（2）法律行为是以需要为机制的，由行为人的需要所推动或引发。（3）法律行为是一种对象性的实践活动，体现了主体与客体的关系。（4）法律行为是一定社会价值的载体，人们可以用善恶、好坏、利害等畴进行评价。法律行为结构 法律行为时主体与客体、主观因素与客观因素交互作用

20、的复杂过程，在结构上表现为行为的在方面和外在方面。在方面包括动机、目的、认知能力等要素，外在方面包括举动、手段、效果等要素。其中，动机问题包括动机的机能、动机的结构、动机的形成等。动机与目的有区别又有联系。联系：（1）目的和动机都是人们进行活动的精神力量，并且是行为过程紧密相连的两个环节。（2）目的与动机通常是作为容与形式共存的。（3）目的和动机是相互转化、相互促成的。一方面，目的要实现，必须转化为动机。另一方面，达到目的是一种强有力的刺激和激励，人们只有在明确了目标，并预期其行为有助于达到目标的情况下，才会被充分激励起来，采取行动达到这一预期的目标。区别：（1）目的侧重于活动的结果，动机侧重

21、于活动的起因。（2）虽然目的和动机的形依靠需要因素的激励，但是，目的的形成离不开行为者的认识、态度、价值观念等自觉认识，往往是有意识选择的结果。法律行为的基本分类 1、个人行为、集体行为、国家行为。（1）个人行为：由自然人个人的意识和意志所支配，并由自己直接做出的行为。（2）集体行为：是人们有组织的、基于某种共同意志或追求所做出的趋向一致的行为。（3）国家行为：是国家机关及其工作人员根据国家意志，即根据国家的政策、法律的授权或国家权力机关的直接委托而做出的行为。2、角色行为和非角色行为。（1）角色行为：行为者按照法律为本角色规定的权利和义务活动。（2）非角色行为：超过法律规定，作了与自己的身份

22、无关的行为。3、单方法律行为与双方双方法律行为。（1）单方法律行为：依一方当事人的意思表示或由一方当事人主动作为而成立的法律行为。（2）双方法律行为：指双方当事人的意思表示一致而成立的法律行为。4、自为行为与代理行为。（1）自为行为：指特定权利主体在没有其他人参与的情况下独立做出的行为。（2）代理行为：指受特定权利与义务主体的委托，或者根据法律的直接规定或有关组织的指定，由行为者以被代理人的名义从事的具有法律意义的活动。5、行使权利的行为与履行义务的行为。（1）行使权利的行为：根据法律授予的权利进行的活动。（2）履行义务的行为：根据法律设定的义务进行的活动。6、积极行为与消极行为。（1）积极行

23、为：亦称“生产行为”，是指行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为实施一定动作或动作系列。（2）消极行为：亦称“省略行为”，是指行为人以消极的、间接对客体发生作为的方式所进行的活动，往往表现为不做出一定的动作或动作系列。7、主行为或从行为。一是以两种行为为前提与派生的关系进行分类。（1）主行为：指无须其他法律行为的存在而独立发生法律效果的行为。（2）从行为：指其他法律的存在为前提而具有法律意义的行为。二是同一行为的两重法律意义的关系进行分类。（1）主行为：法律优先管辖的行为。（2）从行为：指依附于优先行为的行为。8、抽象行为与具体行为。（1）抽象行为：针对不确定对象而做出的、

24、具有普遍法律效力的行为。（2）具体行为：针对特定对象而做出的、仅有一次性法律效力的行为。9、要式行为与非要式行为。（1）要式行为：必须具备特定形式或必须遵循程序始能产生法律效果的行为。（2）非要式行为：指无须具备特定形式或程序就能产生法律效力的行为。10、意志行为和事实行为。（1）意志行为：是行为者基于自己的意志取向而做出的、客观效果与其意志取向一致的行为。（2）事实行为：由行为人做出的、引起法律事件的行为。11、合法行为与行为。（1）合法行为：指符合法律要求的行为。（2）行为：指违反法律要求的行为。12、有效行为与无效行为。（1）有效行为：受到国家认可、肯定、支持和保护的行为。（2）无效行为

25、：是国家否定、反对，甚至予以制裁的行为。法律关系及其特征 是法律在调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系。特征：法律关系是以法律规为前提而形成的社会关系；是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系；是以国家强制力作为保障手段的社会关系。法律关系的种类及含义 1、基本法律关系：是由宪法性法律所确认或创立的、直接反映该社会经济制度和政治制度基本性质的法律关系。2、普通法律关系：是依据以宪法和宪法性法律为指导的实体法而形成的，存在于各类权利主体和义务主体之间的法律关系。3、诉讼法律关系：依据诉讼法律规而形成的，存在于诉讼程序之中的法律关系。4、平权型法律关系：是存在于法律地位平等的当事人之间的法

26、律关系。5、隶属型法律关系：是一方当事人可依据职权而直接要求他方当事人为或不为一定行为的法律关系。6、绝对法律关系：是存在着特定的权利主体而没有特定的义务主体的法律关系。7、相对法律主体：是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。8、第一性法律关系：是存在于权利主体与义务主体之间的、尚未产生法律责任的法律关系。9、第二性法律关系：是在原有权利、义务受到破坏并产生法律责任的条件下形成的法律关系。权利能力与行为能力 权利行为：由法律所确认的享有权利或承担义务的资格，是参加任何法律关系都必须具备的前提条件。行为能力：是法律所承认的，由法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。法

27、律关系的主体 是法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或负有义务的人，通常又称为权利主体和义务主体。法律关系的客体及条件 是法律关系的主体的权利和义务所指向的共同对象，又称权利客体和义务客体。它是将法律关系主体间的权利与义务联系在一起的中介，没有客体为中介，就不可能形成法律关系。条件：1、必须是一种资源，能够满足人们的某种需要，因而被认为有价值。2、必须有一定的稀缺性，因而不能被需要它的一切人毫无代价地占有利用。3、必须具有可控制性，因而可以被需要它的人为一定目的而加以占用和利用。法律关系形成、变更与消灭的定义及条件 法律形成是指在主体之间产生了权利、义务关系，变更是指法律关系的主体、客体或

28、权利和义务发生了变化，消灭是指主体间权利、义务关系完全终止。条件：1、是抽象的条件，即法律规的存在，这是法律关系形成、变更与消灭的前提和依据。2、是具体的条件，即法律事实的存在，它是法律规中假定部分所规定的各种情况，一旦这种情况出现，法律规中有关权利和义务的规定以及有关行为法律后果的规定，就发挥作用，从而使一定的法律关系形成、变更或消灭。用一句话概括，它的条件是由法律规加以规定的法律事实是法律关系得以形成、变更或消灭的条件。法律事实 是由法律规定的，能够引起法律关系的形成、变更或消灭的各种事实的总称。法律事实的种类 1、事件和行为。（1）事件：指与当事人无关的，能够引起法律关系形成、变更或消灭

29、的事实。（2）行为：指与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更与消灭的作为和不作为。2、确认式法律事实和排除式法律行为。（1）确认式：指只有该事实得到确认后，才能引起一定法律后果的法律事实。（2）排除式：指只有该事实被排除之后，才能引起一定法律后果的法律事实。3、单一的法律事实和事实构成。（1）单一的：是无需其他事实出现就能单独引起某种法律后果的法律事实。（2）事实构成：是法律事实的复数存在形式，由数个事实同时出现才能引起法律后果的法律事实。法律责任：概念：因损害法律义务关系所产生的对于相关主体所应承担的法定强制的不利后果 特征：1.表示一种因违反法律的义务关系而形成的责任关系2.表示一

30、种责任方式，即承担或追究否定性、不利性后果3.具有在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系4.其追究和执行是由国家强制力实施或者潜在保证的法律责任的构成要件：概念：是指构成法律责任的各种必须具备的条件或必须符合的标准，它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析判断的标准 构成要件：1.主体：即主体或者承担法律责任的主体2.过错：即承担法律责任的主观故意或过失3.行为：行为与法律责任的关系：一是行为是法律责任产生的前提；二是法律责任的承担不以的构成为条件，而是以法律规定为构成条件4.损害事实：是指受到的损失和伤害的事实，包括对人身的、对财产的、对精神的损失和伤害5.因果关系：即行为与损害之间的因果

31、关系法律责任的分类;1.公法责任和私法责任：私法责任主要是指民事责任（是指公民或法人因违约、违反民商法律或者因法律规定的其他事由而依法承担的不利后果），公法责任主要是指行政责任（是指因违反行政法或因行政法规定的事由而应当承担的不利后果）、刑事责任（是指因违反刑事法律而应当承担的不利后果）、诉讼责任（是指诉讼关系主体在各类诉讼活动中违反诉讼法而引起的不利后果）、国家赔偿责任（是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任）、违宪责任（是指有关国家机关制定的某种规性法律文件或者国家机关做出的具体权力行为与宪法相抵触，从而应当承担的法律责任）2.过错责

32、任（是指以存在主观过错为必要条件的法律责任，换言之，即承担责任以其行为有主观过错为前提的一种责任）、无过错责任（是指不以主观过错的存在为必要条件而认定的责任，换言之，即承担这种责任不必考虑行为人是否存在主观过错）和公平责任（是指法无明文规定适用无过错责任，但适用过错责任又显失公平，因而不以行为人有过错为前提并由当事人合理分担的一种特殊的责任）3.职务责任（是指行为主体以职务的身份或名义从事活动时所引起的法律责任，它是由该行为主体所属的组织来承担责任的）和个人责任（是指行为主体以个人的身份或名义从事活动中所引起的法律责任，它是由该主体个人来承担责任的）4.财产责任（是指以财产为责任承担容的法律责任）和财产责任（是指不以财产为责任承担容而是以人身、行为、人格等为责任承担容的法律责任）归责：概念：法律责任的归结，是指针对行为所引起的法律责任，进行判断、确认、追究以及免除的活动 必须遵循的法律原则：1.责任法定原则2.因果联系原则3.责任相衬原则4.责任自负原则免责条件：是指对于行为人免除法律责任的条件 私法的免责条件：1.权利主超过时效（即权利方当事人不行使其追偿的权利，经过一定期限，责任人则被免除了责任）2.有效补