下论法律语言的统一和规范.docx

1、下论法律语言的统一和规范论法律语言的统一和规范(下)二、证据法学领域内语言混乱的原因语词是概念的表现形式，语词使用的混乱既能反映出概念的模糊，也会进而导致概念的模糊，二者具有互为因果的效应。而且，法学研究中的语言混乱还会导致法律实践中的语言混乱。因此，我们很有必要对这些语词进行清理，以便达成语言的统一和规范。要实现这个目标，学者之间的共识和共力是必不可少的。在达成共识的过程中，人们不得不在一定程度上进行妥协，或者放弃自己的“偏爱”，或者放弃自己的“发明”。不过，分析并明确在证据法学领域内造成语词使用混乱的原因，对于人们达成共识并形成共力是很有裨益的。下面，笔者就从法律语言发展过程中的三对矛盾入

2、手进行分析。(一)法律语言的精确性与模糊性的矛盾作为规范人们行为的准则，法律语言应该具有精确性，以便社会成员明确地知晓法律的规定。从一定意义上讲，法律语言的精确性程度标志着立法技术的发展水平和法律制度的完善程度。然而，社会生活是复杂多样而且不断发展变化的，法律规定要想具有普遍的适用性和持续的生命力，其语词又必须具有一定的模糊性。约翰吉本斯教授指出：“因为这些(法律)文件是如此具有影响力，所以他们在措辞上的准确无误十分重要。如果它们的措辞过于严格，它们可能会对我们的生活施加一些不适当的、不必要的限制。如果它们在措辞上过于宽松，则又可能会让一些令人生厌的行为获得认可或导致产生一些不必要的后果。根据

3、巴提亚(Bhatia，1994)，精确(precision)是法律文件的独有特征得以形成的驱动力量。精确不一定就意味着极度清晰它也可能包括采用适当程度的模糊性或灵活性。”1由此可见，法律语言既有精确性的一面，又有模糊性的一面。一般来说，法律语言的主要含义应该相对明晰，而边缘含义则可以相对模糊，或者在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。例如，我国刑事诉讼法规定刑事案件中做出有罪判决的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。就抽象的证明标准来说，这个规定的语词含义是精确的，即只有在案件事实清楚、证据确实充分的情况下法官才能判决被告人有罪，如果案件事实不清，证据不足，法官就不能

4、做出有罪判决。但是，如果我们在具体案件中适用这个证明标准的时候，就会发现上述语言又具有了模糊性。例如，只有被告人的口供能不能算作“案件事实清楚，证据确实、充分”?有两个内容一致的证人证言算不算达到了上述证明标准?我们在回答这些具体问题时就会感觉这些法律语言具有了不精确性或者模糊性。又如，美国刑事诉讼的证明标准是“排除合理怀疑”。很多陪审员都会认为这个标准不够精确什么是合理怀疑?有些法官解释道：一个正常的理性人认为是合理的怀疑就是合理怀疑。然而，这个解释仍然是不精确的。因为陪审员会继续询问：什么是正常的理性人?诚然，我们也可以在解释证明标准时使用更为精确的语言，例如，“两个自愿做出而且内容一致的

5、证人证言”就是证据确实、充分，“一个没有精神疾病、已婚、有正式工作的成年人”就是正常的理性人。但是，这样的语言却使我们陷入另外一种困境，即这个标准在很多案件中都不能适用。由此可见，法律语言必须或者不得不具有一定的模糊性，才能保证其普遍适用性。法律的行为规范功能要求法律语言具有精确性，法律的普遍适用原则又要求法律语言具有模糊性，这就是矛盾。一位数学专家曾经生动地描述了精确性与模糊性的关系：“精确和模糊，是一对矛盾，根据不同情况有时要求精确，有时要求模糊。比如打仗，指挥员下达命令：拂晓发起总攻。这就乱套了。这时，一定要求精确：X月X日清晨六时发起总攻。我们在一些旧电影中还能看到各个阵地的指挥员在接

6、受命令前对表的镜头，生怕出个半分十秒的误差。但是，物极必反。如果事事要求精确，人们就简直没有办法顺利地交流思想两人见面，问：你好吗?可是，什么叫好，又有谁能给好下个精确的定义?”2这段话可以帮助我们更好地理解法律语言的精确性与模糊性之间的矛盾。法律语言的精确性与模糊性的矛盾在一定程度上导致了语言使用的混乱。如果法律语言只有精确性而没有模糊性，那么人们在讨论法律问题时所使用的语言就会是统一的，就不会出现“各说各话”的情况。例如，证据学就是证据学，证据法学就是证据法学，二者的界线非常明确，不会出现混乱。倘若法律语言只有模糊性而没有明确性，那么人们在讨论法律问题时也不会发生分歧和混乱。例如，证据学和

7、证据法学都是模糊概念，无论你使用哪个语词，大家都知道你讲的内容大概是什么，自然也不会产生分歧。然而，法律语言既有精确性的一面，也有模糊性的一面，而且人们并不总能知道哪个精确、哪个模糊，或者何时精确、何时模糊，于是，人们在使用这些语词时出现混乱也就在所难免了。(二)法律语言的稳定性与变异性的矛盾作为人际交流的工具，语言是需要稳定的。如果语词的含义变化无常，人们就无法依据它进行思想的交流。不过，语言也具有变异性。这主要表现在语词使用习惯的变化、新语词的增加、语词含义的变化等方面。首先，随着社会生活的发展变化，人们使用语词的习惯也会发生变化，因此，语词的流行往往带有一定的时代特征。我们根据中国人姓名

8、中使用的语词往往能推测出一个人出生的年代：取名“金”、“贵”、“福”、“财”的人大多出生在新中国成立以前;取名“建国”、“建军”的人大多出生在50年代;取名“卫东”、“向东”的人大多出生在60年代;取名“文革”、“卫红”的人大多出生在“文化大革命”期间。语词使用习惯的变化虽然会在整体上影响到语言的稳定性，但一般不会造成语词使用的混乱，而且，语词使用的时代特征可以为我们在司法活动中进行语言分析提供很有价值的信息。其次，人类语言发展变化的一个重要表象就是新语词层出不穷。随着社会的发展，特别是伴随着新生事物的出现，人类总会创造出一些新的语词。例如，人类发明了汽车和飞机之后，大量与汽车和飞机有关的语词

9、就出现了;人类设立了奥运会和联合国之后，大量与奥运会和联合国相关的语词也就诞生了;而计算机和互联网的问世则在更广更深的层面扩展了人类的语词。此外，即使没有新生事物的出现，人类使用的语词也会不断增加，因为人们在使用语言的时候不喜欢因循守旧，而喜欢创新求变。无论是说话还是写文章，人们总力图说出一些别人没有说过的话语，写出一些别人没有写过的语句。千百年来，人类的语言正是在一代又一代人的创新求变过程中，才能有如此丰富多彩的今天。不过，语言的发展和语词的变异不应该破坏语言的基本传统和规范，不应该破坏语言的基本稳定性，否则就会带来语言使用中的混乱。最后，语词含义也是会发生变异的。虽然我们在使用语词的时候不

10、能“今猪明狗”，但是我们现在说的“猪”未必完全等同于古人所说的“猪”。不过，语词含义的变异一般需要较长的历史时间或者较大的社会变迁。例如，在古代汉语中，“民主”一词的含义是“民之主宰者”，指帝王君主，左传中便有“赵孟将死矣，其语偷，不似民主”3之说;但是在现代汉语中，“民主”的含义是以民为主，由民做主，人民是国家的主人。从“官为民主”到“民为官主”，同一语词的含义竟然有如此大相径庭的差异，这大概也是语词含义发生变异的典型了。法律语言需要稳定，否则就无法作为规范人们行为的准则。但是，法律语言也需要发展变化，否则就无法跟上社会发展的步伐。在过去的30年间，由于中国社会的改革与开放，也由于中国法律制

11、度的重建与再生，中国的法律语言呈现出前所未有的高速发展变化的态势，新的法律语词几乎以日新月异的速度出现在我们的面前。即使是我们这些法学教授，也只能熟悉本法律专业的语言;至于其他法律专业的语言，我们往往会发出“相隔数年便当刮目相看”的感叹。诚然，这种现象有其自身发展的必然。法律数量的急剧增加，法学理论的迅速扩张，自然会伴生大量新的法律术语。但是，在这语词增长的过程中，我们也看到了一些不健康的人为因素。也许，我们目前在学术研究成果的评价中太过强调“创新”了。以学校为例，法学教师的研究成果要有创新，法学博士的学位论文要有创新，法学硕士的学位论文也要有创新。粗算下来，全国每年有成千上万的人要发表这类“

12、创新”的科研成果，可是法学哪有那么多“新”好“创”呢?于是乎，一些人无法进行思想和理论的创新，就只好进行语词的创新，特别是在借用外来语词的时候。在我们的法学研究领域内也存在着这样的“创新”。这种“创新”不仅不会带来知识量的增长，而且会导致知识的混乱。(三)法律语言的全球化与本土化的矛盾随着人类社会科学技术的发展和国际交往的增加，全球化似乎成为了一种大趋势，法律语言的发展也不例外。毋庸否认，以美国为代表的英语国家在当今世界法律制度的发展中占据主导地位，因而英语也就不可避免地成为世界上最有影响力的法律语言，从而以各种方式渗透到其他国家的法律语言当中。在中国的法学领域，这一点表现得非常明显，特别是在

13、近年来快速发展的民商法和证据法等部门法中。我们随便翻开这些部门法学的著作，都可以轻而易举地找出许多来源于英文的语词。这大概就可以称为法律语言的全球化趋势。不过，世界各国的语言都是以一定民族的语言为基础的，而各民族的语言都有自己千百年来形成的特点，甚至在同一民族语言中，不同地区的方言也有自己的特点。这些地方性的语言特点往往是外来语言无法完全取代的。因此，外来语言的入侵也会受到本土语言的抵抗，而且这种抵抗并非毫无意义。作为一个法律术语，中文的“推定”大概也是从英语引进的，尽管在20世纪初期国人已有使用。然而，汉语中的“推定”和英语中的“推定”(presumption)并不能简单地等同起来。要回答这

14、个问题，我们有必要先考察英语中“推定”一词的含义。其实，英语中“推定”概念的界说并不统一。根据牛津高阶英汉双解词典中的解释，推定(presumption)就是“假设某事是真实的或属实的”。虽然牛津现代法律用语词典和布莱克法律词典的主编都是布莱恩甘尼尔(BryanAGarner)先生，但是二者对“推定”一词的解释却有明显差异。前者的解释为“推定是司法中适用的关于事实或法律之概率的预告”;后者的解释为“推定是一种关于某事实存在的法律推断或假定，其基础是已知或已经证明的另一个或一组事实的存在”。透过上述界说，我们可以看到，虽然英语中“推定”一词的含义具有模糊性或多义性，但是其基本含义是对事实的“预先

15、假定”。在汉语中，“推定”一词的基本含义却是“推测判定”或“推断认定”。8由此可见，英语中的presumption与汉语中的“推定”存在着较大的差异。因此，英文中一些相关范畴用在presumption上并无不当，但是照搬到中文的“推定”上就不太严谨。比如，pre-sumptionofinnocence(无罪推定)在英语中的表达顺理成章，因为其含义就是“预先假定被指控者无罪”;但是，这个术语放在中文中就显得有些不妥，因为我们不能说“无罪推定”是“经推断认定被指控者无罪”。然而，我们一方面模糊地接受了英文中的presumption概念及其相关范畴;另一方面又不由自主地用中文中“推定”一词的内涵来阐

16、释英文中的presumption，用“推断认定”来套用“预先假定”，于是就不可避免地出现了语词使用上的混乱。如前所述，语言具有民族性，语言是在一定的社会文化传统中产生和发展起来的。在法律制度全球化的进程中，发展中国家可以也应该翻译、借鉴甚至引进那些法律发达国家的法律语言，但是法律语言在本土语言规范的基础上进行的消化、自生和创造也是非常重要的。笔者无意否认法律英语在世界范围内的巨大影响力，但是我们在引进外来语言的时候不能背弃汉语的传统和规范。三、语言分析将开创证据法学研究的新阶段(一)法律语言学与证据法学的联系无论是从自然属性还是从历史发展的角度来看，法律语言学与证据法学之间都存在着密切的联系。

17、首先，语言和证据之间存在着天然的联系。就事物的属性而言，语言天然就是一种证据，或者说，语言是证据的自然表现形式之一。在日常生活中，人们在需要证明某个事实或主张的时候，语言是天然的证明手段。例如，甲要向乙证明自己昨天去过学校，就会描述自己去学校的过程并找同学来证明;丙要向丁证明自己是好人，就会讲述自己如何“好”并找朋友来证明。这些证明都是通过语言来完成的。在人类社会司法证明的历史进程中，“人证”在很长时期内都是司法人员查明案件事实的主要依据。9换言之，法庭审判中使用的主要证据形式就是语言，如当事人陈述、证人证言等。虽然在今天的司法审判中，物证已经具备了成为“主角”的能力，而且“出场”的频率越来越

18、高，但是其证明功能的实现仍然在很大程度上依赖于语言。例如，物证提取人员的证言或笔录，物证鉴定人员的鉴定结论或意见。从这个意义上讲，证据是离不开语言的。其次，语言学和证据学在研究对象和目标上存在相似性。诚然，顾名思义，语言学的研究对象是语言，证据学的研究对象是证据，二者似乎并不相同。但是，这种差异具有表象的性质。如果我们深入分析，就会发现二者其实具有相似性。例如，语言学的研究对象可以概括为“七何”，即何人(什么人说的)、为何(为什么说的)、何时(在什么时间说的)、何地(在什么地点说的)、对何(对什么人说的)、如何(怎么说的)、何语(说的什么)。因此，语言学的研究目标可以概括为：何人为何在何时何地

19、对何人如何说了何语。10在证据学研究中，司法证明的对象也可以概括为“七何”，即何人、为何、何时、何地、何物、如何、何事。11因此，证据学的研究目标也可以概括为：何人为何在何时何地使用何物如何干了何事。大概正是因为语言学的研究和证据学的研究具有相似性，所以二者可以在抽象的层面成为哲学研究的基本路径。英国20世纪著名哲学家阿尔弗雷德艾耶尔(AlfredJulesAyer，19101989)的研究路径就曾经从语言学转向证据学。他在26岁那年出版的成名之作是语言，真实与逻辑(Language，TruthandLogic，1936)，后来他又撰写了概率与证据(ProbabilityandEvidence

20、，1972)的专著。他曾经说过：“对我自己而言，我认为如果一个人要想用一个词汇来囊括哲学进步展现之舞台，那么证据学会是比语言学更好的选择。”最后，法律语言学和证据法学之间存在着密切的联系。证据法学是在司法证明活动中产生和发展起来的，法律语言学也是应司法审判中运用证据的需要而产生和发展起来的。所谓“法律语言学”的研究大概发端于英美法系国家，而且其最初的研究对象主要是法庭审判中面临的语言识别问题，例如，根据语言特征判断使用者的身份和分析证人证言的准确含义等。当法官在审判中面临这类难题时，语言学家就会出庭作证，提供关于语言识别和语言分析的专家证言。其实，英文中的“法律语言学”是ForensicLin

21、guistics，直译应为“司法语言学”或“法庭语言学”。元照英美法词典就把这个语词翻译为“司法语言学”，并解释为：“一种技能，它通过比较知道作者的和作者不明12的原作，深入分析文章的语言特点，包括语法、句法、拼写、词汇与措辞等，力图发现作者的特有风格，以判断两作者是否为同一人。”13布莱克法律词典对这个语词的解释是：“通常是为了确定身份或作者而评断书面或口头交流之语言特征的科学或技术。”由此可见，这里所说的“法律语言学”属于司法证明领域内语言识别的范畴，其主要目的在于通过口头语言或书面语言的特征对使用者进行人身同一认定。这便是法律语言学和证据法学之联系的历史渊源。现在，法律语言学的研究对象已

22、经有了很大的扩展，“法律语言学”一词的含义已经不再局限于司法证明活动中的语言识别，而是发展到对法律语言的全面研究。于是，一些研究者开始对这个学科的内容进行重新界定。例如，吉本斯教授就把法律语言学分为广义和狭义的两种。他认为：“狭义的法律语言学仅指用于法律和根据法律使用的语言证据。广义的法律语言学则是指整个范围的法律与语言问题，包括：(1)法律的语言，既包括法律文件中使用的书面语言，也包括在不同的法律场所口头使用的语言;(2)法律笔译与口译;(3)为减少因法律的语言造成的不利而做出的努力;(4)由出庭专家提供的语言证据;(5)用于解决法律起草和法律解释问题的语言专业知识。”14目前，多数研究者都

23、是在广义上使用这个概念，因此其英文语词使用legallanguage更为合适。其实，吉本斯教授在其著作的名称中就已经表达了类似的意向。15由于法律语言学与证据法学之间存在着如此密切的联系，所以笔者以证据法学中的专门术语为语料来研究法律语言的统一和规范问题也就显得更为顺畅和恰当了。而且，这种研究可能会带来证据法学研究中一次颇有意义的转向。(二)证据法学研究的转向有学者指出：“西方哲学在其漫长的发展道路上发生了两次根本性的转向或变革。第一次变革是由笛卡尔开始的从本体论到认识论的转变，这一变革使得哲学研究的中心问题从此前一直关心的关于存在是什么、世界在本质上是由什么构成的”的传统命题转移到我们能知道

24、些什么、我们的知识的根据何在这一近代哲学命题上来，实现了古希腊以来哲学中心问题的根本性转变，认识论从此成为整个哲学的基础或中心。第二次变革是指哲学研究从认识论向语言的转变，自弗雷格(GFrege)开始发端，最后由维特根斯坦(LWittgenstein)正式完成。在他们之后，逻辑或语言取代认识论成为哲学的基础，哲学家不再为知识的权利辩护，而是探究用以表达知识的语句的意义。西方许多著名哲学家都曾宣称，为了诊治哲学的语言病而引发的第二次变革，即哲学上的语言转向使得哲学研究的主题、研究方法乃至哲学论著的整体风格都发生了巨大的变化。他们认为，通过这种转向，一些长期以来纠缠不清的哲学难题得以彻底解决，有些

25、哲学问题被证明是假问题而被消解或抛弃。由于这种哲学上的语言转向为现代哲学提供了一种崭新的研究范式和发展路向，因此被人称作是20世纪哲学上的哥白尼式的革命。”16这段话颇具启迪性，可以促使人们对学术研究方法和理论探讨方式进行有益的反思。其实，在很多学科领域内的学术争论或理论纷争都纠缠于语言问题概念和语词问题。其中，有一半是因为争论者各自使用的概念或语词不同，还有一半是因为争论者各自对同一概念或语词的理解或解释不同。因此，有些争论问题可能属于“假问题”，即没有实质性分歧或实际意义的问题。在语言层面对这些争论问题进行研究和分析，可以使学术研究和理论探讨更加纯洁，有助于在学术界“定纷止争”。在我国证据

26、法学近30年的研究历程中，人们也可以看到类似西方哲学研究的转向。在20世纪80年代和90年代前期，我国证据法学(当时，学者们一般使用“证据学”作为学科名称)的研究大概属于“本体论”阶段。当时，学者们研究和讨论的主题是客观存在的证据和案件事实，例如，什么是证据，证据有哪些本质属性，什么是客观存在的案件事实等。90年代后期以来，我国证据学者的研究进入到“认识论”阶段，研究的主题从客观存在的证据转向司法人员认识和使用的证据，从客观存在的案件事实转向主观认识的案件事实，其表现之一就是关于证明标准的“客观真实说”与“法律真实说”的大讨论。在此过程中，价值论的考量逐渐受到学者的重视。17既然人们在司法证明

27、活动中认定的案件事实并不一定完全等同于客观发生的案件事实，那么如何保障司法证明过程的公正性与正当性等价值论的考量就成为了重要的问题，各种证据规则的制定及其理论根据也就成为了证据法学研究的重心。证据规则都是通过语言表现出来的，因此制定证据规则的主要工作之一就是语言的选择和运用。如前所述，目前我国证据法学领域内的语词使用相当混乱，急需统一和规范。为此，我们应该加强对证据规则语言的研究，以便用准确恰当的语言来表述我们所要确立的证据规则。例如，我们在确立非法证据排除规则的时候，首先就要明确“非法证据”的概念。严格地说，“非法证据”这种表述语言本身就不够严谨，因为证据本身一般是无所谓合法还是非法的，只是

28、证据的取得违反了法律的有关规定。因此，所谓“非法证据”，其实是指违反法律规定收集或取得的证据。18但是作为法律规则，这样的语言表述显然过于模糊，需要进一步明确。我们可以把“非法证据”具体划分为三种：(1)取证主体不合法的证据，即不具备法律规定的取证主体资格的人收集提取的证据，例如，纪检人员采取“侦查措施”提取的被告人口供或其他证据;(2)取证程序不合法的证据，即违反法律规定之程序取得的证据，例如，通过非法搜查获得的物证或书证;(3)方法手段不合法的证据，即使用法律禁止之手段获得的证据，例如，通过刑讯获得的口供或证言。然而，这样的语言表述可能仍然存在着模糊之处，例如，究竟什么是“刑讯”?疲劳审讯

29、等精神折磨是否属于刑讯的范畴?总之，语言对于证据规则来说是至关重要的。语言分析可以为证据法学研究开拓新的视角并提供新的研究方法和路径。具体来说，在证据法学领域，法律语言研究的作用主要表现在以下三个方面：第一，法律语言研究可以统一规范立法语言，可以帮助立法者制定出更加准确表达而且容易理解的证据法律规则;第二，法律语言研究可以统一规范司法语言，可以减少乃至避免因语言表述而产生的误解和歧义;第三，法律语言研究可以统一规范证据法学研究中使用的语词，可以解决研究者自说自话、各说各话的混乱状况。总之，法律语言是立法者、司法者、研究者进行交流和沟通的工具，只有统一规范才能保障正确的交流，才能提高沟通的效率。正是在这个意义上，笔者认为证据法学研究将进入一个新的阶段，即语言学阶段。综上所述，法律语言的使用需要统一和规范，专业术语的使用特别需要统一和规范。常言道：语言是约定俗成的。在专业术语的使用中，“约定”可能比“俗成”更为重要。当然，在“约定”的过程中，我们可以对“俗成”的情况进行实证研究，了解有关语词在立法语言、司法语言和学术研究语言中的使用情况，以便能够客观地决定语词的取舍。不过，约定就需要妥协和宽容。我想，对于一些学者来说，为了法律语言的统一和规范，“忍痛割爱”就是一种必要的选择。