最新国际私法重点.docx

1、最新国际私法重点一、国际私法的概念1.国际私法的调整对象:即涉外民事关系，又称国际民事关系，即指在民事关系的主体、客体和权利义务据以产生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系涉外民事关系的调整方法：（一）冲突法调整（间接调整）（二）实体法调整（直接调整）（三）两种调整方法的关系2.我国国际私法的范围：a、涉外民事关系的法律适用规范b、外国人的民事法律地位规范c、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范我国在国际私法范围问题上达成的共识：中华人民共和国国际私法示范法第二条第一款：本法规定国际民商事关系的管辖权、法律适用和司法协助，包括外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行。3.国际私法渊源特点，

2、类型及我国的特点a特点：两重性和多样性b类型：国内立法，国内判例，国际条约，国际惯例c.我国特点：（一）国内立法1、散见式规定2、专章专编式规定3、单行法规式的规定：涉外民事关系法律适用法（二）“判例”的地位（不承认判例）（三）国际条约（四）国际惯例的地位问题4.国际私法定义：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突问题为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。5.国际私法与国际私法学的关系a、区别：前者是法律部门，由法律规范组成，具有法律效力；后者是法学学科，由

3、学说、理论、主张构成，不具有约束力，但具有影响力。b、联系：都是国际经济关系的产物，都是上层建筑；国际私法学以国际私法为研究对象，其研究成果又服务于国际私法，对其产生和发展起重大影响作用。二、国际私法的历史1.法则区别说发展阶段a意大利法则区别说b法国的法则区别说c荷兰的法则区别说2.法国区别说代表人物和主要观点杜摩兰：人法、物法和行为法，并极力主张扩大“人法”的适用范围。这种划分只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时才有必要。他在巴黎习惯法评述一书中提出了“意思自治”原则。达让特莱：反对契约当事人实行“意思自治”，极力推崇属地主义。3“法律关系本座说”代表人物和主要观点萨

4、维尼：他从一种普遍主义的观点出发，认为应适用的法律只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等的看待内外国法律，这样就达到以下目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际法律共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规范。这是因为法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系。他把涉外关系分为“人的关系”，“物的关系”，“债的关系”，“行为关系”和“程序关系”等几大类。但也有例外，如强行法及不被承认的外国法制。4.法国民法典历史地位法国民法典的编纂，在国际私法发展史上具有重大意

5、义，主要表现三个方面：A.国际私法调整领域的扩大B.本国法主义的诞生C.成文的国际私法规范的确立5.统一的国际私法组织有哪些？（一）区域性国际私法1、利马会议2、蒙得维的亚会议3、泛美会议4、欧盟共同体框架下的统一国际私法条约（二）全球性统一国际私法1、海牙国际私法会议2、联合国及其前身国际联盟6.我国国际私法最早观点？公元651年唐永徽律之名例篇诸化外人相犯条：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”三、国际私法冲突规范1.国际民事法律冲突的概念及产生原因（一）国际民事法律冲突的概念国际民事法律冲突，是指某一民事关系涉及两个或两个以上国家的法律，所涉国家的法律对同一民事

6、关系的法律规定不一致，它们都规定要适用各自的法律调整这一民事关系，因而存在应选择适用何国法律的矛盾冲突现象。（二）国际民事法律冲突产生的原因1、各国间必须存在民事、经济和文化往来2、各国的民商事立法对同一问题的法律规定不同3、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力(三)冲突规范的含义及特点：含义：它是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事关系应适用何种法律的规范。特点：首先，冲突规范并不直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择某一实体法的作用。其次，冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。再次，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律

7、规范调整社会关系所具有的明确性。最后，从冲突规范的结构来看，它不同与其他法律规范。2.冲突规范的类型和立法选择理由a.单边冲突规范：防止立法外延的扩大，明确法律规定的准确性。b.双边冲突规范：具有公平性和规范性，无论国内立法还是国际立法，都是冲突规范的主体c.重叠适用的冲突规范：反映各国家民族利益冲突，以及扩大本国法律管辖范围和调整作用的立场，也反映各国积极促进国际民事经济来往，避免过于强调本国法律片面作用而带来的负面影响。d.选择适用的冲突规范3.系属公式的含义就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。系

8、属公式是以双边冲突规范的系属为基础发展起来的。4.几种常见的系属公式（1）属人法(2)行为地法（3）物之所在地法（4）当事人合意选择的法律（5）法院地法（6）旗国法（7）最密切联系地法5.准据法的概念及其特点（一）概念：它是指经冲突规范指引的用来确定涉外民事法律关系当事人权利义务关系的具体实体法规则。（二）特点1、准据法必须是能够确定当事人权利义务的实体法。2、准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案件事实才能确定。4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。6.先决问题的概念指为解决涉

9、外民事关系的主要问题所必须先行解决的附带问题。由于这个问题往往成为解决涉外民事案件的前提条件，故称之为先决问题，与主要问题并列。四、国际私法主体1.我国在自然人国籍冲突，住所冲突的解决方法（一）（1988年最高人民法院意见第182条规定：（1）“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”。第181条规定：（2）“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律”）涉外民事关系法律适用法第十九条：依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国

10、法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。（二）民法通则第15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。1991年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第5条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的除外。”对于住所的积极冲突和消极冲突的解决，最高人民法院意见第183条中规定：1当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。2当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所；涉外民事关系法律适用法第二十条：依照本法适用经常居所地法律，自然人

11、经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。2.我国关于法人属人法规定的理解目前，我国对于外国法人国籍的确定，采取注册登记地主义。1988年最高人民法院意见第184条规定：“外国法人以其注册登记地国的法律为其本国法”。对于内国法人国籍的确定，则采取登记地主义和准据法主义相结合的复合标准。民法通则第41条第2款规定：“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具有法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”3.国家及其财产豁免权的含义和内容a、指国家在参与涉外民事活动时，未经国家同意，任何人不得以该国作为被告或将其财产作为诉讼标的而提起诉讼，也不得

12、对该国国家财产采取查封、扣押、拍卖等强制措施。b、其具体内容包括：（1）司法管辖豁免（2）诉讼程序豁免（3）强制执行豁免4、国民待遇制度含义国民待遇，又称平等待遇，是指一国给予外国人以同本国人同等的待遇，使其与本国人享有同等的民事权利和承担同等的民事义务。5、最惠国待遇制度含义及理解最惠国待遇是指一国依照条约的规定给予另一国的待遇，不低于它已经给予或将来给予任何第三国的待遇。第二次世界大战以后，最惠国待遇被各国广泛采用。条约中规定的最惠国待遇的有关条款，称为最惠国条款。与国民待遇相比，最惠国待遇具有以下特点：第一，最惠国待遇必须以双边或多边条约加以规定；而国民待遇则既可以在国内立法也可以在国际

13、条约中加以规定。第二，最惠国待遇的受惠国可以根据最惠国条款的规定，自动取得与第三国同等的待遇，无需再与施惠国另订新约或再作请求；而国民待遇一般不涉及第三方，并且需在法律或条约中加以明确规定。第三，最惠国待遇的适用范围一般是在经济贸易等商事关系的某些事项方面，通过自然人、法人、货物、商船等所受的待遇表现出来，如关税、旅客、行李和货物的过境、航行、铁路和公路的使用等；而国民待遇的适用范围一般是在物权、债权、婚姻家庭、财产继承等民事关系方面。第四，最惠国待遇是以第三国所享受的待遇为标准的，其目的是为了使处于内国的不同外国人之间处于平等地位；而国民待遇是以内国人的待遇为标准的，其目的是使在内的外国人在

14、某些领域与内国人的民事法律地位同等。最惠国待遇的例外条款，主要在于指出一些不属于最惠国待遇的例外事项。这些例外事项主要有：(1)一国给予邻国的特权与优惠；(2)边境贸易和运输方面的特权与优惠；(3)有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠；(4)经济集团内部(如欧盟)各成员国相互给予对方的特权与优惠。五、法律适用中的普遍问题1.识别的概念及我国相关规定它是指法院在适用冲突规范时，按照一定的法律观念，对有关的法律事实（即诉因或事实构成）进行分析和定性并赋予它一定的法律含义，从而确定适用何种冲突规范的认识过程。涉外民事关系法律适用法第8条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

15、”2.我国在诉讼时效问题上相关的规定我国最高人民法院1988年的意见第195条规定：“涉外民事法律关系诉讼的时效，依冲突规范确定的民事关系的准据法确定”。表明我国把时效问题看作实质问题，适用准据法的规定。涉外民事关系法律适用法第7条：“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”3.反致的概念及类型(前两种)反致是指法院在审理某种涉外民事案件时，依内国冲突规范的规定，应适用某外国法律，而依该国冲突规范的规定，又应适用内国法或他国法，法院则以内国法或他国法作为本案的准据法。（一）狭义的反致：亦称“一级反致”或“直接反致”，是指对于某一涉外民商事案件，法院根据本国冲突规范的规定，本应适用外国法

16、，而该外国的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了本国的实体法。（二）转致：亦称“二级反致”，是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，结果是甲国法院适用了丙国的法律。（三）间接反致：又称“大反致”，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法律，依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，而依丙国冲突规范指定应适用甲国法律，于是甲国法院适用自己的实体法作准据法。4.法律规避的概念，构成及我国规定（一）概念：又称法律欺诈，是指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造或改变某种连结点的客观事

17、实，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。（二）法律规避的构成要件1、从主观上讲，当事人规避某法律必须是出于故意，亦即当事人有规避适用某法律的意图。2、从行为主体上讲，法律规避必须是当事人自己的行为造成的。3、从行为方式上讲，当事人规避法律必须通过故意改变或制造某种连结点的手段来实现的。4、从规避的对象上讲，被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。5、从客观结果上讲，法律规避行为必须是既遂的，即当事人已经因规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。（三）我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院1988年意见

18、第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强制性或禁止性的法律一律无效。对规避外国法则无明确规定。另外最高院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第6条也规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”5.外国法查明的概念及我国规定外国法的查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时，根据本国的冲突规范指定作为准据法的某一外国法时，如何查明该外国法的存在和内容问题。A.根据最高人民法院1988年意见第193条的规定，对于

19、应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。另外，我国对外签订的大量的司法协助条约中大多规定有提供法律证明的方式。B.涉外民事关系法律适用法第10条：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”C.最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第九条：当事人选择或者变

20、更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。6.公共秩序保留的概念,立法方式及我国规定（一）公共秩序保留，是指法院在依内国冲突规范本应适用外国法作为准据法，如其适用（或其内容本身）将与法院国的重大利益、道德准则、法律原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。（二）立法方式：1、直接限制立法方式2、间接限制立法方式3、合并限制的立法方式

21、（三）我国立法中的公共秩序保留条款我国也承认和采用公共秩序保留制度，在立法上也比较完备。1991年民事诉讼法第260条第2款和第266条、1986年民法通则第150条，分别在国际司法协助、外国法院判决的承认和执行和外国法的适用问题上规定了公共秩序保留制度。民法通则第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”涉外民事关系法律适用法在这一问题上也有相应的规定:（属合并限制的立法方式）第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共

22、和国法律。”六、我国关于自然人行为能力的国际私法法律适用涉外民事关系法律适用法第十二条：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法,自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”七、我国法人权利能力和行为能力的法律适用涉外民事关系法律适用法第十四条：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。八、物权法律适用1.物之所在地法原则的概念，适用范围及适用例外（一）.概念：物之所在

23、地法原则是国际私法上用来解决涉外物权关系法律冲突的一项冲突法原则，是对物权法律冲突依标的物所在地法律解决的概括表述，它反映了物权关系与特定法律之间的规律性联系。（二）.适用范围：（1）动产与不动产的识别（2）物权的客体范围（3）物权的种类和内容（4）物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件（5）物权的保护方法（三）例外：（1）运输中的物品（2）船舶、飞行器等运输工具在在国际上，一般主张有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用登记注册地法或旗国法或标志国法。我国海商法第270条也规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。”（3）外国法人的财产清算（4）无主土地上的物（5）与人身关系密

24、切的动产（6）外国国家财产2.国有化法令的域外效力国有化法令的域外效力，是指国有化法令对当时已在国外或其后被转移到国外的财产的效力问题。3.国有化的补偿问题的标准其一、不予补偿。此主张认为，一个国家采取国有化措施，是主权国家的主权行为，一切外国人必须尊重和服从居留国法律、法令。如果实行国有化的国家对本国人不予补偿，那么对外国人也同样可以不予补偿。其二，给予“充分、有效、及时”的补偿。这种主张是美国国务卿赫尔（Hull）在1938年提出的，后人称之为“赫尔规则”。所谓“充分”是指对被国有化的财产予以全额补偿；所谓“有效”是指外汇补偿，即以可兑换货币或黄金给予补偿；所谓“及时”是指立即兑现。其三，

25、给予适当的、合理的补偿。这是目前世界上大多数国家，特别是广大发展中国家所持的主张。所谓适当的、合理的补偿，其基本含义是指：给予补偿，但补偿是实行国有化国家的财政能力所能负担的，且所给予的补偿应经双方协商同意，并能为投资者所接受。4、我国在涉外物权法适用中的主要规定（特殊物权）对于动产的法律适用，民法通则第149条规定动产的法定继承规定适用被继承人死亡时住所地法律。在实践中，对动产租赁合同，如果当事人没有选择可适用的法律，我国法院一般适用出租人住所地的法律；对动产质押合同，则适用质权人住所地法。涉外民事关系法律适用法：第三十七条：当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事

26、实发生时动产所在地法律。第三十八条：当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。第三十九条：有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。第四十条：权利质权，适用质权设立地法律。海商法第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。”第271条规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立抵押权的，适用原船舶登记国的法律。”第272条规定：“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。”虽说船舶优先权是基于债权的一种权利，但船舶优先权之海事请求产生于船舶，并对船舶物权产生直接的

27、影响，故也可将之放在船舶物权法律适用来讨论。民用航空法第185条规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。”第186条规定：“民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。”第187条规定：“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。”这些规定符合国际社会通行的做法，为我国处理此类涉外物权的法律适用提供了法律依据。十、合同1、对合同准据法的理解合同准据法，是指根据冲突规范的援引，用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。合同准据法的确定原则：（1）意思自治原则是指涉外合同的当事人有权在协议一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其间的权利义务关系，一旦当

28、事人之间产生争议，受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法，以确定其间的权利义务。（2）客观标志原则：客观标志原则是指以法律规定的与合同存在的某种联系因素为客观标志，并以之作为合同准据法依据的原则。又称“客观论”。（3）最密切联系原则与特征性履行原则:该原则要求，对涉外民事关系法律冲突的解决，应适用与之有最密切联系的州或国家的法律。2.涉外合同法律适用中意思自治原则和最密切联系原则的含义“意思自治原则”是指涉外合同的当事人有权在协议一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其间的权利义务关系，一旦当事人之间产生争议，受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法，以确定其

29、间的权利义务。现代国际私法的实践表明，“意思自治原则”已经成为确定涉外合同准据法的首要原则。“最密切联系原则”指，合同应适用的法律是合同在经济意义上或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。但确定合同准据法的依据并不是单一的连结因素，而是弹性的联系概念。根据这一理论，某一合同之所以要适用某一国家的法律，并不是因为该国是合同的缔结地或履行地，而是因为从合同的整体情况看，合同与该国有着最密切联系。3.特征性履行方法的理解“特征性履行原则”又称“特征性债务原则”，其内容为：在涉外合同当事人未选择合同准据法时，应按合同的特征性履行性质确定合同的法律适用。作为一项法律适用原则，它在应用中分为两步：第一步

30、是确定一项合同的特征性履行行为，第二步是找到该特征性履行行为地。4.我国强制规则的适用（即意思自治原则的例外）从我国立法及实践看，下列问题不适用“意思自治原则”：（1）合同当事人的缔约能力及合同形式问题；（2）在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同；（2）外商投资企业与中国银行签订的借款合同（但中国银行同意的除外）；（4）涉外票据的法律适用问题（但支票出票时的记载事项的法律适用，可以适用“意思自治原则”）。（5）另外，按照新司法解释的规定，还有一些在中国领域内履行的合同需要适用中国法律A、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转

31、让合同；B、外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；C、外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；D、外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；E、外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；F、中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。5.我国对合同争议范围的理解实践中，我国对“合同争议”的理解并不包括以及这两方面所产生的争议。因此，依“意思自治原则”或“最密切联系原则”所确定的合同准据法并不能适用于合同当事人在这两方面的争议。7.我国对涉外合同法律适用问题的