信用证法律的一些基本问题.docx

1、信用证法律的一些基本问题信用证法律的一些基本问题 演讲人：高祥 (澳大利亚堪培拉大学法学院中国法中心主任)主持人：冯恺（中国人民大学法学院博士研究生）地 点：中国人民大学贤进楼B座501会议室时 间：2005年6月9号（星期四）晚18：30主持人：各位同学，大家好，欢迎来到我们民商法前沿论坛！今天我们非常荣幸地邀请到了刚从澳大利亚返回的高祥博士。高博士演讲的题目是：信用证法律的一些基本问题。高博士拥有北京外国语学院文学学士学位、中国政法大学民法专业法学硕士学位、澳大利亚新南威尔士大学商法硕士和国际经济法博士学位，现任澳大利亚堪培拉大学法学院中国法中心主任、兼任澳大利亚邦得大学逖姆费舍尔全球贸易

2、金融研究中心高级研究员，也是中国政法大学引进的优秀人才。高博士曾任最高人民法院法官、河北省秦皇岛中级人民法院副院长，是最高法院有关信用证司法解释的起草人；同时他又是联合国国际贸易法委员会、国际银行法律与实务协会等国际组织信用证法律与实务专家组成员，有多篇论文发表于如牛津大学比较法论坛等世界著名杂志上，并在英国出版了全球第一部关于信用证欺诈的著作，是信用证问题的专家。下面让我们以热烈的掌声欢迎高博士的精彩报告！（掌声）主讲人：大家好！人大法学院是我国最好的法学院之一，能来这里与大家交流我感到非常荣幸，也非常感谢王利明院长的热情邀请。我今天要讲的是信用证法律方面的一些基本问题，是我这几年学习与工作

3、中的一些体会与认识。在我讲的过程中，大家有问题可以随时提出来，不要不好意思。在国外讲课，学生是可以随时提问的。第一个问题，信用证交易中的基本法律关系与当事人信用证交易中当事人到底有几个？我们在学习国际私法、国际经济法或国际贸易法的时候，很多都会讲到信用证，讲到信用证的当事人，大家说信用证交易中有多少个当事人？（有同学回答：四个），一般情况下国内的教科书上都是这样写的。大家看一看，如图所示（用power point展示），信用证的基本法律关系是三方当事人，三个交易。信用证的使用起源于国际贸易，目前的主要用途之一也是国际贸易支付。在国际货物买卖中，买卖双方可能互不熟悉，对对方的资信情况互不了解，互

4、不信任，买方不愿意在收货之前付款，卖方不愿意在收款之前发货。那怎么办呢？买卖总得做吧？于是，具有创造性的商人们发明了信用证交易。举个例子。假设我们人民大学要建立一个模拟法庭，堪培拉大学的模拟法庭是世界上比较先进的，可以把设备卖给人民大学，这个时候堪培拉大学就是卖方，人民大学就是买方。如果堪培拉大学对人民大学的付款能力不是那么有把握，说你们刚刚盖了这么大一栋教学楼，又要买那么多设备，付款不会有问题吧？于是就说你们还是拿信用证给我们付款吧，人民大学说可以！这样人民大学就去找自己的银行，譬如工商银行。如果工商银行愿意，它就开一个信用证给堪培拉大学，承诺如果堪培拉大学能够满足信用证中所列的条件，即交付

5、信用证所列单据，它就可以付款。这就是一个简单的信用证交易。在这个交易中，一共有三个交易，三方当事人。第一个交易是人民大学与堪培拉大学之间的买卖合同，我们称之为基础合同；第二个交易是人民大学与工商银行之间的开证申请协议，因为实际操作中是一方提出申请，另一方接受申请，所以这一交易也叫开证申请书。第三个交易就是工商银行开给堪培拉大学的信用证。三方当事人中，人民大学作为买方被称为开证申请人，工商银行作为开立信用证的人被称为开证人，堪培拉大学作为卖方被称为受益人。在信用证的实际操作中，涉及的当事人不只以上三方，如图所示（用power point展示），一般情况下至少有一个中间人。什么意思呢？比如说工商银

6、行开出信用证以后，它一般不会直接发给堪培拉大学，而会发给澳大利亚的一家银行，由澳大利亚的这家银行通知受益人信用证开出来了。如果澳大利亚的这家银行承担的角色仅仅是通知而已，那它就叫通知行或通知人。如果堪培拉大学说你们的银行我不熟悉，资信我不清楚，你们得找另一家银行给我再保证一下，这个银行就是保兑行或保兑人。这里的通知人与保兑人可能是同一家银行，也可能不是同一家银行。多一个银行就多出一笔费用，信用证的成本就有所增加。保兑人所承担的责任和开证人是一样的。如果有保兑人的话，受益人一般就不会找开证人了，而会直接去找保兑人请求付款了。如果没有保兑人的话，受益人怎么办呢？如果开出的是一个开放式的议付信用证的

7、话，受益人可以把单交给任何一家接受他单据的人请求议付，比如堪培拉大学可以找自己的银行议付。这个议付人可以是通知人，也可以不是。议付人议付完了以后，可以找开证人或保兑人请求偿付。这里的通知人、保兑人、议付人都是中间人，在信用证法律关系中并不是必不可少的。只有申请人、受益人、开证人这三方是基本的，其他人是可有可没有的。因此，信用证交易中的基本法律关系就是三方当事人，三个交易。如果把中间人、中间交易算上的话，可能又不只四方当事人或四个交易了，也可能有五方或更多的当事人，五个或更多的交易了。第二个问题，信用证的基本概念关于信用证的概念，人大的郑小敏同学在“中国民商法律网-法学教室”（连接上网）中对国内

8、著述中的各种表述做了一个列表。大家请看第一个表述：“信用证是银行应进口商的请求，开给出口商的一种保证付款的凭证。在信用证内，银行授权出口人在符合信用证所规定的条件下，以该行或其指定银行为付款人，开出不得超过规定的金额的汇票，并按规定随附货运单据，按期在规定地点收取货款。”这是摘自一本二十多年前编著的很受尊重的国际经济法教材的有关信用证的定义。再看第二个表述：“信用证是付款人委托银行开立凭之付款的信用证给收款人，收款人见证发货，然后凭信用证及收款人开出的汇票并跟随规定的单证向付款人所在国银行取的款项，再由该行向开出信用证的银行索取汇票所在款项，最后又开证银行向付款人收取该款，付款人取得所附各单证

9、。” 这是中国大百科全书1984版中的有关信用证的定义。以下还有不少，但内容上基本大同小异，就是说信用证是由进口商申请、由银行开给出口商的一种付款保证。再往下看，说“信用证是银行以自己的名义向出口商开立的有条件付款保证。信用证本身构成一项约定，根据此约定，开证银行依照客户（信用证申请人）的要求和指示，在符合信用证条款情况下，根据规定的单据，由开证银行自己或授权另一银行向第三者（受益人）或其指定人进行付款，或支付、承兑或议付受益人开立的汇票。”再往下，这一种说：“据国际商会跟单信用证统一惯例（UCP500），跟单信用证（documentary credit）是一项约定，即一家银行（开征行）应客户

10、（申请人）的要求和指示，或以其自身的名义，在符合信用证条款的情况下，凭规定的单据，向第三人（受益人）或其指定人付款、承兑并支付受益人出具的汇票，或授权另一家银行付款、承兑并支付受益人出具的汇票，或授权另一家银行议付。简言之，信用证是银行有条件的付款承诺，只要受益人提交的单据符合信用证的要求，银行即应付款。信用证是一种银行信用，银行承担第一性的付款责任。”这两种定义除了认为信用证是经进口商申请而由银行开给出口商的一种付款保证外，还认为信用证是一种约定。那么信用证到底是什么呢？在回答这个问题之前，我想我们先探讨一下以下几个问题：（一）只有银行才能开信用证吗？是不是只有银行才能开信用证？别人能不能开

11、信用证？我想问一下大家，我能不能开信用证？你能不能开信用证？其实我觉得我也可以，只不过别人可能不要，因为我没有那个经济实力，没有银行那么高的信誉。但是，从法律理论上来说，我是完全可以开立信用证的！我这里有一个文件让大家看一下。大家知道跟单信用证统一惯例是谁搞的呢？是国际商会。国际商会在2002年发了一个statement，题目是“When a non-bank issues a letter of credit”， 译成中文就是“当非银行开信用证的时候”。这个文件是在2002年的10月30日公布的，大家可以登陆ICC的网站看到全文。从这个文件大家可以看出，实践中有些信用证并不是银行开的。也就是

12、说，信用证并不一定非得由银行开，关键是你要有信誉。比如微软、通用等这样的大公司，尤其是一些国际上大的保险公司，其信誉可能不比一些地区性的小银行差，它们开出的信用证就可能有人接受。所以，我前面在讲信用证的开证人时用的是“人”而不是“行”。还有，什么是银行，各国法律规定不一致，国际上有些银行现在什么都做。有人说跟单信用证统一惯例中说的全是银行，所以只有银行才能开立信用证。可大家要知道，跟单信用证统一惯例是国际商会银行委员会制定的，银行委员会又不是立法机构，它只能制定它的行业规则，它不规定银行规定什么？（二）信用证是约定或合同吗?在跟单信用证统一惯例第二条（中文版 ）中，信用证被翻译成了“约定”，这

13、给信用证的理论与实践带来很多问题。我们在搞司法解释的过程中有人说，跟单信用证统一惯例说信用证是约定，所以信用证就是约定。现在有人一提到跟单信用证统一惯例就觉得它像圣旨，没有人能够与它不一样。其实，大家看看UCP500第2条的英文原文，它是这么规定的：The expression “Documentary Credit(s)” and “Standby Letter(s) of Credit” (hereinafter referred to as “Credit(s)”) mean any arrangement, however named or described, whereby a b

14、ank ( the “Issuing Bank”) acting at the request and on the instruction of a customer (the “Applicant”) or on its own behalf,i. is to make a payment to or to the order of a third party (the “Beneficiary”), or is to accept and pay bills of exchange (Draft(s) drawn by the beneficiary, orii. iii. author

15、izes another bank to effect such payment, or to accept and pay such bills of exchange (Drafts), oriv. v. authorizes another bank to negotiate against stipulated document(s), provided that the terms and conditions of the Credit are completed with.vi. 也就是说，英文用的是“arrangement”，翻译出来就是“安排”，而不是“约定”。现在另一个对信

16、用证规定比较详细的文件是美国的1995修订完成的UCC 第五章。其中的5-102（10）说信用证是“undertaking”，就是一种“承诺”。还有，1995年的联合国独立担保与备用信用证公约（United Nations Convention on Independent Guarantees and Standby Letters of Credit）也把信用证称作“undertaking”。但是，很多人说它是合同。在国外的不少判例中，信用证也被说成合同。前天我在武汉大学做讲座时有人说它是一种特殊的合同。特殊合同，这一特殊范围就广了。我也承认它有合同的特征，但是有一个很简单的例子，说明信用

17、证不是合同，那就是可撤销的信用证。什么是可撤销的信用证呢？那就是只要不涉及第三人利益，开证人什么时候都可以撤销或修改信用证而不需要通知受益人。如果是合同或者约定，任何修改或撤销都必须经双方协商同意。而在可撤销信用证项下，受益人即使把货物装船发运了、甚至已经提示交单了，在开证人付款之前说不付你了就不付你了，说要撤销信用证就撤销信用证了，而无需征得受益人的同意。另外，合同是有要约、承诺这些要件的，但信用证就不一样。开证人说同意开就可以开，一开出来就生效了，受益人和开证人之间是没有讨价还价、没有bargin的。当然受益人可以请求修改某些条款，但那是另外一码事。然而，在开证人与受益人之间没有谈判，很难

18、说它是一种合同。再者，在普通法国家，合同的有效是需要对价的，而信用证是不需要对价的。这说明信用证是一种很特殊的东西，因为它是商法范畴里面的东西，很难用民法的或其他的原理来套用。它本身有自己的特殊性，信用证就是信用证，很难说它是其他什么东西。（三）信用证仅仅用于国际贸易支付吗？现在的信用证有两大类，一种叫做商业信用证，另一种叫做备用信用证。商业信用证是用在国际贸易支付中的信用证，至于备用信用证，它的用途就非常广泛了。James Byrne教授在1989年有一个调查，当时美国备用信用证的标的额大约为1700亿，而商业信用证的标的额仅为300亿。ICC在1998年做了一个类似的调查，其结论是备用信用

19、证的标的额是商业信用证的五倍多，就二者的使用比例而言，与James Byrne教授的调查结果差不多。我这里引用了一段话，是John Dolan教授说的（如果大家研究信用证的话，这个人是非常有名的，国内好像译成约翰德兰，与James Byrne教授一样，是国际上最杰出的信用证法律方面的学者之一。我在做博士论文的时候，第一年基本上都是看他的书。为什么呢？因为他的书像百科全书，是活页的，非常全面，而且不停地修订再版，知识比较全面，比较新。只要把他的两大本书读下来，再把书中注释里的文章和案例找出来读一遍，那你对信用证法律肯定有一个全面了解了，再继续论文的写作时肯定不会在基础知识、基本理论方面出问题了。

20、James Byrne教授则是在信用证的立法方面非常活跃，他不仅是ISP98、UCC Article 5以及联合国独立担保与备用信用证公约的主要起草人，而且对UCP的起草也有很大的影响力）。John Dolan在他1996年版的信用证专著第1章的第24页说：“There are virtually no limits to the variety of transactions that the standby credit can serve. In principle, standby credits can be used in any contract where the perfor

21、mance of one party is executory.”这段话译成中文大概是：“对于备用信用证而言，其可以使用的交易在种类上基本上是没有限制的。原则上，备用信用证可以运用于任何当事人能够履行的合同”。我给大家举一个加拿大的案例，名称叫做Rosen v Pullen。在这个案子中，Rosen是一位男士，住在加拿大的多伦多，Pullen是一位女士，住在美国的休斯顿。在大约两年的时间里，Rosen每月大概要付给Pullen一千五百美金的生活费。两人讨论婚姻问题有相当一段时间了，但由于Rosen虽与妻子分居却没有离婚，二人一直没有结婚。81年1月，他俩正式商量结婚协议，其中一项条件是由Ros

22、en给Pullen开一个备用信用证。信用证的付款条件是：（1）Pullen搬到多伦多与Rosen同居；（2）Rosen到82年3月还没有与Pullen结婚。信用证的开证人是加拿大的帝国商业银行。结果，信用证一到Pullen手中，她就到银行要钱去了。因为银行知道他们的一些情况，在付款前就告诉Rosen先生了。一般情况下银行是不需要这样做的，只要单证相符，银行就可以付钱，银行是不管别的的。结果这回做了一次好人，觉得不对劲就告诉Rosen先生了。Rosen认为Pullen的付款请求与他们之间约定的付款条件不同，存在欺诈，所以就请求法院止付了。我讲这个故事不仅是因为这个案例好玩，而且主要是要告诉大家备

23、用信用证的用途有多么的广泛！备用信用证都可以用在什么地方呢？它也可以用在国际货物买卖中，但是它的功能就与商业信用证不一样了。比如在我们上面举的堪培拉大学卖给人民大学设备的例子中，堪培拉大学作为卖方要求人民大学开立一个商业信用证，用来支付货款，而人民大学可能就想了，你们把这套设备卖给我，安装、调试、维护怎么办？质量保证怎么办？对于这些问题，堪培拉大学可能会说，由我们来负责。但是人民大学会想，如果设备过来以后他们不安装、调试、维护怎么办？堪培拉大学不履行承诺怎么办？人民大学说，你能不能给我开一个备用信用证？堪培拉大学说可以啊！比如说货物总价可能是十万美金，人民大学可能要求堪培拉大学开一个两万、三万

24、或者更高金额的备用信用证来保证售后服务的及时履行。一旦设备出现什么故障，如果堪培拉大学没有按约定履行他的义务，人民大学就可以请求开证人付款。只要人民大学提交的单据与信用证规定的条款严格相符，开证人就得给人民大学付款，约定的金额是多少就得付多少。备用信用证用的最多的交易之一是建筑工程承包。比如人民大学在建明德楼时与承包商签订了一份建筑工程承包合同，要求他在某某日期之前必须完工。为了保证他按时完工，人民大学就让他开一份备用信用证，以保证及时拿到双方约定的违约金。如果承包商到期不能完工，人民大学就可以直接找银行拿到这笔违约金。只要受益人人民大学提交的单据与备用信用证的条款规定一致，银行或开证人就得付

25、款。也许建筑商就差一天没有交工，银行不管这个，只要人民大学提出付款请求并且单证严格相符，它就会付钱。另外，备用信用证也广泛运用在金融票据发行中。备用信用证在法律关系方面与商业信用证是完全一样的，也是三方当事人，三个交易。不一样的是商业功能。商业信用证是用来保证货款的支付的，而备用信用证则是用来防止一方不履行承诺的。还有，当事人的希望也不一样：在商业信用证中，大家都希望按照约定把信用证项下的款付出去，这样才说明基础合同的履行顺利；而备用信用证则不然，谁都想让信用证stand-by，放在那儿备而不用。一旦发生备用信用证付款，说明基础合同的履行不顺利。那么信用证到底是什么？信用证是开证人（根据开证申

26、请人的申请）向受益人出具的有条件的付款承诺。所谓有条件的付款承诺是什么意思呢？我们知道信用证有两个基本原则，一个是独立抽象性原则，一个是单证严格相符原则。所谓有条件就是你交的单必须与信用证的条款相符；如果不相符，就不给你付款。这个定义既可涵盖商业信用证，也可涵盖备用信用证，既可涵盖银行信用证，也可以包括非银行开立的信用证。第三个问题，备用信用证与担保（一）备用信用证与独立担保实际上，备用信用证与独立担保（independent guarantee）在法律性质上是一模一样的，商业用途上也一样，只是叫法不一样。备用信用证50年代起源于美国，当然这点也存在争论，但普遍的观点是这样认为的。为什么呢？根

27、据美国银行监管法，美国的银行是不能进行担保的，但是可以开信用证。于是，聪明的美国银行家们为了揽生意就把他们用于担保功能的东西叫做备用信用证。而在欧洲，同样一种东西却被叫做独立担保。在其他地方，比如澳大利亚或东南亚，如果对方当事人是美国人，他开的可能是备用信用证；如果对方当事人是欧洲人，他开的可能就是独立担保。独立担保有各种各样的名称，比如银行保函、履约担保等等。对此感兴趣的朋友可以去读一读联合国独立担保与备用信用证公约后联合国贸易法委员会秘书处有关这个问题的注释。总之，独立担保与信用证是一样的，是独立于基础合同的独立的单据交易。联合国独立担保与备用信用证公约把独立担保与备用信用证一起处理，就是

28、把二者作为同一性质的东西来看待的。（二）备用信用证、独立担保与普通担保备用信用证或者独立担保与普通担保主要有三个方面的区别。首先是付款责任的性质不同。在普通担保中，担保人一般承担的是第二责任；而在独立担保或备用信用证中，开证人承担的是第一责任。在普通担保中，被保证人一般得先找主债务人去要钱，如果要不来的话才能去找保证人；而在独立担保中，受益人一般根本不理主债务人，而是直接向保证人或开证人请求付款。第二是决定付款的原因不同。在普通担保中，保证人是否需要承担保证责任，得看被保证人是不是实际违约了；而在独立担保或备用信用证中，开证人是不是需要付款，要看请求付款的受益人是不是提供了与独立担保或备用信用

29、证条款相符的单据。也就是说独立担保或备用信用证是单据交易，而不管当事人是不是实际违约了。第三就是实际付款数额不同。在普通担保中，如果被保证人认为主债务人违约了，得通过协商、仲裁或诉讼等方法先确定需要赔偿的数额；而在独立担保中，数额是确定了的，不管实际损失是多少，开证人只会按约定的数额来赔偿。比如刚才我们讲的人大建大楼的例子，如果建筑商在约定的期限内没有完工，人民大学认为他违约了。如果人大手里有开证人提供的独立担保或备用信用证，那人大就可以直接去找开证人请求付款，只要它请求付款时提供的单据与独立担保或备用信用证的条款相符，开证人就得付款，而不管基础合同的履行如何，而且请求金额也是原来约定多少就请

30、求多少。比如损失只有两万，独立担保开的是十万，人大就可以请求十万。如果被保证人或开证申请人认为人大请求的数额超过实际损失了，他可以根据基础合同中的规定通过协商、仲裁或诉讼等方法请求返还。但是如果独立担保或备用信用证开的是两万，即使损失是十万，人大也只能请求两万。当然，人大对于不足的损失部分也可以通过协商、仲裁或诉讼等方法来解决。但是如果合同用的是普通担保，人大在请求开发商赔偿时，就得先通过协商、仲裁或诉讼等先把实际损失确定下来，然后才能请求保证人按照保证合同的约定承担保证责任。第四个问题，信用证(独立担保)法律与惯例介绍现在我们一讲信用证，肯定会提到跟单信用证统一惯例，搞信用证的人经常只叫它的

31、英文缩写UCP。有人一提UCP,就把它当作圣旨似的。其实，UCP虽然非常重要，但对搞信用证的人来说，还有另外一些规定需要了解。对于UCP本身我就不讲了，但我想讲一讲与它有关的几个问题，以便我们更全面地认识和运用UCP。1、我们在读UCP的时候，要注意ICC出的与它相配套或者对它进行解释的一些东西。目前主要的有两个：一个是Supplement to Uniform Customs and Practice for Documentary Credits for Electronic Presentations或eUCP，中文译成UCP关于电子交单的附则，是为适应电子商务时代的要求而规范电子交单的

32、；另一个是International Standard Banking Practice for the Examination of Documents under Documentary Credits 或ISBP，中文叫关于审核跟单信用证项下单据的国际标准银行实务，是规范信用证实务中出现的审单标准问题的。信用证实践中最大的问题有两个：一个是欺诈，一个是单证相符。什么是单证相符？情况复杂，争议较多。国际商会搞了这么一套规则，但它也不能解决全部问题。除此之外，ICC还出版了一些STATEMENTS、答复意见等等。2、我们知道UCP是ICC搞的。ICC是一个非政府的民间组织，不是立法机构，所以它搞的东西不是法律。现在开信用证时一般都用UCP，比如说UCP400号或者500号适用于本信用证。如果一个信用证引用了UCP，那么UCP中的规定就成了信用证条款的一部分了。在没有信用证引用的情况下，虽然UCP的影响很大，法院在办案时也会参照它，但严格说来也只能是参照，而不是根据，因为它不是严格意义上的法律。3、虽然UCP的重要性勿庸置疑，但也不能把它看作解决所有信用证问题的依据，因为它对很多问题没有规定，比如欺诈、当事人之间的法律关系等等。起草、修改UCP的人都知道信用证