司考真题重点归纳法理学宪法.docx

1、司考真题重点归纳法理学宪法司法考试真题考点归纳法理学一、社会主义法治理念1.马克思主义法律观四次创新：A.1954年宪法制定B.邓小平“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的十六字方针C.江泽民明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略D胡锦涛社会主义法治理念的提出。2.社会主义法治理念内涵：依法治国（核心）、执法为民（本质要求）、公平正义（价值追求）、服务大局（重要使命）、党的领导（根本保证）。3社会主义法治理念体现了中国共产党领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，是在总结我国法治建设实践经验、借鉴世界法治文明成果的基础上提出的，是真正符合人民利益和需要的法治理念，通过社会主

2、义法治理念教育，切实提高法律职业人员维护社会主义法治的能力。4.三个至上：党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。二、法的本体1.法的要素包括法律概念、法律规则(规定人们的法律权利、义务及相应后果的行为规范)和法律原则。A.法律规则-依-内容授权性、义务性(命令性、禁止性)。范围强行性、任意性确定程度确定性（无需援引）、委任性（概括）、准用性。法律规则在逻辑意义上，由假定条件、行为模式、法律后果三要素组成。（假定条件往往忽略，但可以从内在逻辑中推导出。）法律规则三要素在逻辑上缺一不可，实践中多有省略。法律规则VS法律条文法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，但不是所有的法律

3、条文都直接规定法律规则，有的规定原则，有的规定规则的部分要素。而法律规则也不一定都由法律条文来体现。B.法律原则公理性、政策性（时代性、民族性）。法律原则不存在逻辑结构这一说法。 穷尽法律规则，方得适用法律原则。2.法的特征：规范性、国家意志性、普遍性、强制性、程序性、可诉性。3.法的作用：规范指引、评价、教育、预测、强制、社会。 指引个别、规范、确定、不确定（有选择性的指引，通过宣告法律权利，给以人们一定选择范围的指引）。4.价值冲突原则：（价值种类：自由、秩序、利益、正义、效率等）A.位阶原则。法的基本价值（自由、秩序、正义）优于法的一般价值（效率、利益）B.个案平衡原则。 C.比例原则。

4、（为保护某种较为优越的法律利益，而需侵犯另一种法律利益时，不得逾越为此目的所必要的限度。）D.功利主义原则。又称苦乐原则，趋利避害。5.归责：法律责任的归结。由特定的国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。 主要有：责任法定原则、公正原则、效益原则和合理性原则。6.法对人的效力：属人、属地、保护、结合（我国）。7.法律关系：依职能：调整性职能（法实现的正常形式，不需要适用法律制裁，民事法律关系等）保护性职能（非正常形式，往往伴随法律制裁，如刑事法律关系等。）依因果：第一性主法律关系独立存在，第二性依附。 相关主体间建立的民事法律关系为第一性法律关系，这一法律关系若受到不合

5、法的干扰或破坏便会产生对其进行相关保护与补救的第二性的法律关系。 依地位：纵向法律关系：隶属法律关系。/横向法律关系。（平等主体间） 此外还有：诉讼法律关系、实体法律关系等等。8.法律事实： 法律事实法律事件、法律行为（以人的意志为转移）。9.法的本质：最初的法的正式性（官方性和国家性）、法的阶级性。10.法律竞合：由于某种法律事实的出现，导致多种法律责任的并存或冲突。法律竞合可以发生在同一法律部门内部（狭）（如：民法产品缺陷致人损害违约VS侵权），也可以不同法律部门之间（广）。11.some words:法律对人所不知晓的事项，并非不得规定义务。民法中的善意取得制度，既是对不知情的所有权人强

6、加了不得向善意受让人主张所有权的义务。 民事调解书作为表明法适用结果的法律文书之一，表明司法权已经对之做出了判断，具有终局性。 法律的局限性：受到社会本身的制约。 刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则。 中国也是有不成文法的，如习惯和司法审判参考的各种案例就属于不成文法。 法不溯及既往保证了法律具有确定性和可预测性。（古典自然法推崇）三、法的运行1.法律解释的方法：体系、历史、目的、比较、文义。 比校参考外国立法，目的立法目的。 体系解释又称逻辑解释、系统解释，是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。 文义

7、解释：从法律条文的语言学意义上说明法律规划的含义，如：信用卡解释。 （依机关则可分为：立法、司法、行政） 两个法官对于同一个法律条文进行解释，却产生了争议，这说明法律解释受解释学循环的制约，解释学循环指“整体只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解又只能通过对整体的理解。”文义与案件事实等对一法条解释并不相同。2.立法法86条： 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（一） 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决（二） 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法

8、规的，应当决定在该地方适用地方性法规规定，认为应当适用部门规章的，一定提请全国人大代表大会常务委员会裁决。（三） 部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间对同一事项的规定不一致的，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律不一致时，不能确定如何适用的，由全国人大代表大会常务委员会裁决。（粲注：法规法律同，即制定机关国务院全国人大常委）3.法律推理（在法律辩论中运用法律的理由）：演绎推理、归纳推理、辩证推理和设证推理。 演绎推理：援引法律，将法律这样的一般规定运用于特殊的案件中。 设证推理: 对所有能解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。 （另一种分类：形式推理、辩证推理 ）4.法的适用过程在形式

9、上是逻辑中的三段论推理过程：小前提（案件事实）大前提（与事实相符的法规）结论。 法律适用过程也是法律证成的过程。合理证成基础：一是按照一定的推理规则从前提中推导出来的（内部证成保证了结论从前提中被逻辑的推导出来，但不涉及前提正当与否逻辑），二是该前提是合理、正当的（外部证成前提）。外部证成的过程必然涉及内部证成，二证成的推理方法都主要是演绎法。5.只要是民事纠纷，一旦当事人或者与案件有利害关系的人或组织行使了诉讼，法院就应当受理，否则即违反了“禁止拒绝裁判原则”。四、法的演进1.法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受时间（旧法对新法的影响、新法对旧法的承接和继受），但法的继承不仅仅是

10、在一国之内，也可以跨越空间，只要属于不同历史类型的法之间的继承就可。2.中国法的现代法外源法、立法主导型。五、法与社会1.马克思法学与其他派别法学的根本区别在于，它认为法是由一定的社会物质生活条件决定的。法在本质上是统治阶级意志的体现。2.法与道德在本质上的联系。西方法学界存在2种观点：肯定说，以自然法学派为代表，认为实在法只有在符合自然法、具有道德上的善时，才具有法的本质而成为法（恶法非法）。否定说，以分析实证法学派为代表，否定法与道德的存在本质上必然的联系，认为不存在适用一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则，法律规则不会因为违反道德而丧失法的性质和效力（恶法亦法）。实证主义法学派认为，

11、法学作为科学物理回答正义的标准问题，因而是不是法与是不是正义不是法律存在并有效力的标准，法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力。3.道德同样具有强制性，只是其强调的是内在的道德。4.法律决定的可预测性与可接受性（正当性）之间的关系：可预测性是形式法治的要求，正当性是实质法治的要求，法律决定的可预测性意味着法官必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上，而且必须要按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法，只有这样才会尽可能的避免裁判的武断。附录1：已考法点归纳 社会主义法治理念核心内容及其基本内涵作用理论渊源地位创新三个至上认识 法的本位法的本质学说法与法律规范法律原则权利和

12、义务的概念及关系当代中国法律部门法的渊源法的效力法律关系权利能力法律责任法的价值及其冲突法律规则 法的适用立法的概念法的制定机关及权限当代中国的立法体制与程序法律适用法的遵守法律解释法律推理法律解释的种类和方法法律解释与法律推理、法律职业、法律思维法律论证 法与社会法与道德的关系法与其他社会现象的关系宪法1.1787年美国宪法第一部成文宪法（确立了权利分立与制衡、宪法至上、基本人权等重要宪法原则）并未明确规定公民的基本权利后通1791权利法案（宪法修正案） 1799年法国宪法由专门机关保障宪法实施（护法元老院）另1：1789年的法国人权宣言凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法。另2:179

13、1年法国宪法是欧洲大陆上的第一部资产阶级成文宪法。该宪法就是以人权宣言作为序言的。 1918年苏俄宪法第一部社会主义宪法1958年法国宪法半总统制（总统权力扩大、议会权力缩小）1919年魏玛宪法属民意宪法2.钦定宪法大纲中国历史上的第一个宪法性文件。 重大信条十九条清政府的最后一部宪法性文件。中华民国临时约法，它是中国历史上惟一的一部资产阶级共和国性质的宪法性文件。3.我国建国以来一共颁布了四部宪法：1954、1975、1978及1982。（82宪法是对78的全面修改） 1954年宪法规定全国人大有权修改宪法，但没有就宪法修改的提案主体做出规定。 我国现行宪法共进行了四次修改（88.93.99

14、.04），通过了31条宪法修正案。 我国宪法渊源：成文宪法典、宪法性法律、惯例、解释、国际条约。4.中国人民政治协商会不属于国家机构体系，不是国家机关，也不同于一般的人民团体，而是爱国统一战线和多党合作的重要形式。1993年我国通过的宪法修正案将“中国共产党领导的多党合作和政治协商将长期存在和发展”写进了宪法。5.1954 VS 现行宪法立法权：54唯一人大；现行+常委会国务院：54没有授权制定行政法规的权力；现行有的6.从宪法是否具有统一法典的形式：1884年英国学者蒲莱士成文宪法（1787年美利坚合众国宪法NO.1)、不成文宪法。从宪法的法律效力以及其制定修改程序和机关的不同:刚性宪法、柔

15、性宪法（不成文）从制定宪法的主体不同：钦定宪法、民定宪法7.宪法在配置国家权力方面的发展趋势：行政权力扩大、中央权力扩大。8.现代宪法行政权的扩大表现为：行政权干预立法权 紧急命令权 行政机关经委托享有一定立法权9.一些知识点：我国不成文的惯例，宪法修正案由大会的主席团来颁布（而不是由国家主席颁布）宪法的本质：一国政治力量（其中主要是阶级力量）对比关系的全面的集中的体现。是统治阶级根本意志和根本利益的集中反映。 宪法法院和宪法委员会是专门机关负责保障宪法实施体制的两种主要形式 最早提出设立宪法法院的是奥地利规范法学派代表人物汉斯凯尔森。附录1：已考法点归纳 宪法的基本理论1789年美国宪法制宪

16、机关，制宪主体宪法分类权利法案宪法保障实施宪法的特征宪法的历史发展（1954、1982）现行宪法修正（199912、13、16；19194、7；1988、2004）宪法修正案提案权的主体我国宪法监督体制我国的宪法结构宪法与经济制度 国家的基本制度土地的所有权和使用权10选举权的普遍性原则34候选人名单公布时限X27、31（X=选举法）选民登记X26选举权平等原则4直选的有效条件X1选举权的委托X38民族区域自治制度名族区域自治法 15 19 25 32 33 /地方组织法 9特别行政区国家工作人员任职资格特别行政区基本法 44 61 67 88人大代表人身权的特别保护代表法 40 41特别行政

17、区政治体制香港特别行政区基本法 88 90 49 50 52/澳门 86人大代表选举工作的主持X7 公民的基本权利与义务公民和国籍 公民的选举权 34 X3宪法所保护的公民基本权利 13 34 35 37 38 39 43 45 50公民的人身自由权 37社会经济、文化教育的权利 42-50公民的监督权 41国家机构国家机构的职权 全国人大及其常委会职能 各级人大常委会的权力地方省级人民政府的性质和职权 地方人大常委会职权地方政府工作部门的设立地方性法规的立法事项 法律文件的生效条件法律案的提出主体审计机关的设置 我国立法权限的划分 国家机关负责人人事任免的批准程序 撤职案特定问题调查委员会

18、国务院组成人员 专门人民法院 全国人大代表团国家机构之间的关系 村规民约附录2：立法法第四十二条法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。第八十六条地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定

19、；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 第八十四条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行 条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。 第八十五条法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。(新旧)行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务

20、院裁决。第八十八条改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；人大改变撤销（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；常委会撤销（三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；（四）省、自治区、直辖市的

21、人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；（五）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；（六）省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；（七）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。附录3 几个提案主体的总结与投票选举 提案主体向全国人大提出法律案的主体【立法法】第十二条全国人民代表大会主席团可以向全国人民代表大会提出法律案，由全国人民代表大会会议审议。 全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委

22、员会，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定列入会议议程。【立法法】第十三条一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。 专门委员会审议的时候，可以邀请提案人列席会议，发表意见。向全国人大常务委员会提出法律案的七个主体（上国务院）【立法法】第二十四条委员长会议可以向常务委员会提出法律案，由常务委员会会议审议。向全国人大常务委员会提出法律解释要求的六个主体（24）【立法法】第四十三条国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会

23、各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。向全国人大常务委员会提出法律审查要求的五个主体（同宪法或者法律相抵触的）【立法法】第九十条国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员向全国人民代表大会常务委员会（提出审查要求） 投票选举选举人对于代表候选人可以投赞成票、可以投反对票，可以另选其他选民，也可以弃权。如果选民在选举期间外出，经选举委员会同意，可以书面委托其他选民代为投票，每一选民接受的委托不得超过人。选举结果的确定有四个程序： 确定选举是否有效：直接选举的地方需要全体选民

24、的过半数参加投票。 代表候选人的当选：在直接选举中，代表候选人获得参加投票的选民过半数即可当选。在间接选举中，代表候选人须获得全体代表的过半数选票才能当选（没有规定间接选举需要多少代表参加投票，但可以推算出也必须全体代表过半数参加投票，否则无法进行选举） 获得过半数选票的代表候选人的人数超过应选代表名额时，以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时，应当就票数相等的候选人再次投票，以得票多的当选。获得过半数选票的当选代表的人数少于应选代表的名额时，不足的名额另行选举。另行选举时，根据在第一次投票时得票多少的顺序，按照本法第三十条规定的差额比例，确定候选人名单。如果只选一人，候选人应为二人。依

25、照前款规定另行选举县级和乡级的人民代表大会代表时，代表候选人以得票多的当选，但是得票数不得少于选票的三分之一（600人选，200就可以当选）；县级以上的地方各级人民代表大会在另行选举上一级人民代表大会代表时，代表候选人获得全体代表过半数的选票，始得当选。（600人选，300人还不得当选） 选举结果由选举委员会或者人民代表大会主席团根据选举法确定是否有效，并予以宣布。附录4 现行宪法的修正（现行宪法由条正文，31条修正案。）1.1988年修正案（两条）：国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展，私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济进行引导、监督和

26、管理。土地的使用权可以依照法律规定有偿转让。（土地使用权可以依照法律的规定转让）2.1993年宪法修正案共有九条： 增加了“我国正处在社会主义的初级阶段”、“根据建设有中国特色社会主义的理论”的规定，将“高度文明、高度民主”的奋斗目标改为“富强、文明、民主”； 增加“中国共产党领导下的多党合作和政治协商将长期存在和发展”； 将“国营经济”改为“国有经济”； 将“农村人民公社、农业生产合作社”改为“农村中的家庭联产承包为主的责任制”； 将“计划经济”改为“社会主义市场经济”； 将县级人大的任期由年该为年。3.1999年宪法修正案共有六条： 确立“邓小平理论”的指导地位； 增加规定“中华人民共和国

27、实行依法治国，建设社会主义法治国家”； 增加规定“国家在社会主义初级阶段，坚持以公有制为主体，多种所有制共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主，多种分配方式并存的分配制度”； 将“以家庭联产承包为主的责任制”改为“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、通分结合的双层经营体制”； 关于个体经济和私营经济，做出规定“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”； 将“反革命活动”修改为“危害国家安全的犯罪活动”。4、2004年宪法修正案：（1）将“三个代表”重要思想规定为我国宪法的指导思想。宪法序言规定，中国革命和建设的成就，是“在马克思列宁主义、毛泽

28、东思想、邓小平理论和三个代表重要“ 思想指引下”取得的。“沿着建设有中国特色社会主义道路”修改为“沿着中国特色社会主义道路”。（2）规定我国进行政治文明建设。宪法序言规定，我国“推动物质文明、政冶文明和精神文明协调发展”。（3）增加规定“社会主义事业的建设者”是我国爱国统一战线的团结对象。（4）建立对土地实行征收和征用的补偿制度。宪法修正案规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。” 第20条（5）修改国家对非公有制经济的政策，规定，“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法

29、实行监督和管理。”（6）加强对公民私有财产权的保护。对公民私有财产权的宪法保护是近年来社会各界广泛关注的焦点问题。此次修改，在一定程度上回应了社会的关注。修正案规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。” “国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。” “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”（7）增加规定 “国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”（8）增加规定“国家尊重和保障人权”。（9）将全国人大代表的产生方式修改为：“全国人大由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表”；这是对香港和澳门回

30、归后全国人大组成发生变化这一客观事实的确认。（10）将全国人大常委会决定全国或个别省、自治区、直辖市的戒严的权力修改为“进入紧急状态”的权利。（11）增加规定国家主席的权力，代表国家“进行国事活动”。国家主席对戒严的宣布权也改为对紧急状态的宣布权；（12）将国务院决定省、自治区、直辖市范围内部分地区戒严的权力修改为“依照法律规定决定省、自治区、直辖市范围内部分地区进入紧急状态”的权力。（13）将乡、民族乡、镇的人民代表大会的任期改为5年。这样，我国各级人大的任期都已统一为5年。（14）规定义勇军进行曲是我国的国歌。法制史1.名例：战国法经具法（律尾）魏律刑名（律首）北齐律名例2.周礼：买卖契约为“质剂”、借贷契约为“博别“3.法经：历史上第一部系统的封建成文法典。 盗法、贼法、网法（囚法）、捕法、杂法、具法。4.商鞅变法：改法为律，扩充法律内容运用法律手段推行“拂过强兵”的措施用法律手段剥夺旧贵族的特权全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的主张。已考考点归纳西周至秦汉、魏晋时期的法律制度西周时期婚姻缔结原则和成立条件西周的法律思想法经的主要内容