行政法中的行政合同规定.docx

1、行政法中的行政合同规定行政法中的行政合同规定篇一：20XX重庆事业单位考试公共基础知识：行政法之行政合同篇二：试论行政合同的法律特征试论行政合同的法律特征20XX级宪法与行政法学 罗汀 s06109【内容提要】随着民主进程、政治进程的加快，政府职能转变，行政管理手段的强制性色彩日益弱化，强调双方协商与合意的合同行政方式在行政活动中日益占据重要的地位。行政合同是为实现行政法上的目的而缔结的契约，它最大的特点就是保持了行政主体在契约中的主导地位。本文，将详细阐述行政合同的特征，从而体现出行政合同存在的作用与价值。【关键词】行政合同 法律特征 行政优益权引言在现代行政法中，采用什么样的方式来有效的对

2、公共设施与公共管理事业来进行管理，一直倍受关注，而运用合同方式管理国家事务在现代国家一个日渐增长，尽管行政主体有时不得不利用命令方式完成行政任务，但很多时候，行政主体是用富有弹性的合同方式来代替生硬的命令完成行政任务。随着行政合同的引入，人们似乎已经接受行政合同这种形式和术语，但又对行政合同究竟为何物不甚清晰，归结是因为对什么是行政合同以及它有别与民事合同的基本特征不够明了。总之，行政合同在很多方面使用契约不自由原则，而非民事合同中的契约自由原则。与其他行政行为相比，行政合同行为是通过契约的方式将国家所要达到的行政管理目标固定化、法律化，并在合同中规范双方当事人的权利和义务，这样做既是为迎合现

3、代，行政民主观念的更新被管理方与管理方具有更趋平衡的地位，增加被管理方在行政中的参与民主，发挥相对人的积极性和创造性，同时也是为了提高行政效益，增强政府职能，进一步实现依法行政。显而易见，行政合同的魅力是权力因素与契约精神的有效结合：一方面它是行政主体与相对人通过相互交流与沟通而达成的协议，另一方面作为签约一方的行政主体仍保持其原有公权力的身份，保证其行政目的。一、行政合同概述行政合同，又称行政契约，是国家行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人和其他组织之间，或者国家行政机关相互之间，经过协商，双方意思表示一致所达成的协议。1行政合同是民事合同制度在行政领域的具体运用，但它在根本上不同于民

4、事合同。行政合同表现为由行政主体采取的具体行政行为而非民事法律行为，行政主体在行政合同的执行中具有优先权，民事法律中的契约自由、意思自制原则与行政合同自身的法律特征相冲突。“从行政法制度与结构的变革而言，并且从更加广阔的视野去分析公法上的契约现象，行政契约实际上是19世纪以来，特别是20世纪行政法制度与功能发生结构性变化的产物，正像英国学者哈罗和劳伦斯所观察到的那样，是市场经济理念、特别是契约理论向公共管理领域渗透的结果。” 2行政合同作为一种新型的合同制度，是现代社会发展的结果，是1熊文钊著：现代行政法原理，法律出版社，20XX年9月第1版，第473页国家行政管理从单纯管理模式发展到为公共服

5、务模式的结果，是行政民主的表现，其性质为行政活动，其合同行为具有行政法上的约束力。随着责任制思想逐渐向行政领域渗透，在我国以缔结行政契约来弥补建国以来行政组织法方面的粗糙和疏漏，通过在行政机关中推行责任承诺制，来具体落实和明确各机关和各岗位的责任。政府通过缔结行政法上的契约方式，能够在法律没有规定或者规定不具体的领域与相对人通过合意的形式形成其所预期的行政法上的权利义务关系，或者实施比法律规定更加严格的政策，以达到行政管理的目的，并能够灵活的根据时势需要不断调整政策姿态，进行政策选择，从而弥补立法不足。二、行政合同的法律特征（一）行政性是行政合同的首要特征合同原本属于私法范畴，当政府以与私人一

6、样平等的地位与他人订立合同以达到行政管理的目的时，行政合同就不同于行政主体以民事法人的地位与他人就民事权益订立的私法上的合同了。行政主体通过合同形式实现其行使行政职权的目的，这就是行政合同的行政性。福利行政和给付行政的出现使行政机关具有了通过合同形式实现行政管理目的的客观条件。正是在这种背景之下，“行政契约作为一种替代以命令强制为特征的行政高权性行为的更加柔和、富有弹性的行政手段”3 应运而生了。行政合同的行政性具体体现在以下几个方面。1、行政合同的一方必为行政主体。行政合同是行政主体行使行政权的一种方式，行政合同可以在行政主体与行政机关之间签订，也可以在行政主体与相对人之间签订，但不能在相对

7、人之间签订。需要注意的是，并非所有行政机关签订的合同都是行政合同，因为行政机关具有双重法律身份：一方面行政机关可凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式行使行政权，这时所签订的合同是行政合同；另一方面，行政机关有具有民法上的民事主体身份，当行政机关仅仅是为了实现一定的民事目的而与他人签订的合同则为民事合同。比如，买卖，保管等民事行为。当然，要判断究竟是民事合同还是行政合同还需要考虑其他的要件。2、行政合同的目的是为了实现国家的行政管理目标。这一特征是行政合同区别于民事合同的实质要件。行政合同无论是何种内容。其目的都是为了执行公务，实现国家行政管理目标或维护社会公共利益。例如，为了修建道路、桥梁、

8、机场等公共设施，行政机关与企业签订的共同投资合同；为了改造城市行政机关与企业签定的共同建设合同等。总之，订立合同不是为了行政机关自身的利益，而是为了社会公共利益。在行政合同与民事合同的区分上，根据“合同标的理论”进行的，即凡涉及个别契约的基础事实以及契约所追求的目的属于行政法上的法律关系范畴，就是行政契约，这种从“法律关系与目的论”角度对行政合同进行识别的方法，与法学理论上划分行政法调整对象的标准相吻合，能够清晰的说明行政法将此类合同从民事合同中分离出来进行规范的理由和必要性。但是，在合同中形成行政法上的关系的程度，不是一概而论，而是因具体合同而异，是根据能否达成个别合同所预期的行政目的的需要

9、而定的。所以，行政合同是游离于公法上的行为与普通 年第5期3 参见余凌云：行政契约论载于罗豪才主编：行政法论丛（第一卷），法律出版社1998年版，第186合同之间的一种特殊形态。从纯粹的行政事务形成完全意义上的行政法权利义务的合同，到不宜由民事法律调整而需要由行政法规范的权利义务逐渐减少，民事条款相应增多而交相混杂的合同状态。正是因为合同中形成行政法上关系常因契约内容及行政目的的不同而有所不同，导致行政合同较一般行政行为更为难以把握。3、行政合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性。在市场经济体制下，根据意思自治原则，市场主体为了谋求利益从事其认为最为经济的活动。但是，这种个别化的活动也给社

10、会正常发展带来了许多问题，如环境污染、违法犯罪、道路拥挤等。个人从事解决问题的活动不可能给其带来直接的效益，这些公共事务只能由行政机关来完成。这些公共事务构成了行政机关的行政管理内容。合同涉及到公共事务的，该合同的内容就具有公益性。（二）行政合同的合意性行政合同是一种双方行政行为，区别于一般行政行为的单方性。行政合同的合意性是指行政合同的签订必须以行政主体与行政相对人的意思表示一致为前提。行政合同中，正是当事人的合意区别于权力性行为，而与民事合同趋同。需要引起注意的是，不对等基础上的自由合意在行政法上更加常见和有意义。比如，有一定隶属或管理关系的行政机关和所属机构、公务员和相对人之间缔结的“不

11、对等契约”，在履行时恰恰是不对等的。这正是因为行政契约是用于推行行政政策的，必须保持政府在契约中的主导地位，才能引导契约向着行政机关所期待的特定行政目的的实现方向发展。诚然，这种不对等状态也存在着压制相对一方意思的自由表达，是行政契约滑向行政命令的危险。因此，为使合意能够真正实现，通过引入行政程序，赋予相对一方程序上的权利，如取得充分信息权、要求听政权等；同时又课以行政机关程序上的义务，比如说明理由、公开行政、回避等义务。这样使处于弱势的相对一方在进入协商与履行阶段后，其地位能够提升到与行政机关能够相互抗衡的状态，从而实现自由对话与交流意见；同时，建立有效的行政救济，对行政程序形成的抉择方案及

12、过程进行客观评价，保证这种选择是建立在自由合意的基础上。（三）行政合同的法定性行政合同的法定性是指行政合同订立、履行、变更和解除都必须遵守预设的法律规范，行政主体不得法外实施行政合同行为。4第一，行政主体运用行政合同来处理不适于以行政行为方式处理的行政事务。何种行政事务可以通过行政合同来处理，一般取决于法律事先是否已做出规定。关于行政合同的适用范围，现有法例一般规定除非法律有相反规定，否则行政机关可以通过行政合同实施行政管理。第二，当法律规定不明确时，行政主体基于行政自由裁量订立的行政合同，其目的必须是为了实现行政管理目的，符合公共利益的要求，不违背法律目的。如果行政主体为了私益或者为了转移行

13、政责任而与行政相对人订立行政合同的，该行政合同无效。（四）行政主体对于行政合同的履行、变更和解除享有行政优益权1、在行政合同中行政优益权的内容和存在的意义由于行政合同具有社会公益性，其目的是为了国家和社会公共利益。因此，国家通过法律赋予行政主体许多职能上的优益条件，以保证行政合同的履行。行政主体对行政合同的履行有监督权、指挥权，还可以根据国家行政管理的需要，4 姜明安主编：行政法与行政诉讼法（第二版），北京大学出版社，高等教育出版社，20XX年1月第2单方的变更和解除合同，而相对一方当事人则不享有这些权利。一般意义上的合同是当事人在地位平等的基础上所进行的一种民事法律行为，基于这一点，再加上对

14、行政合同内容与效力的考察，行政法学界部分学者认为行政合同主体双方权利义务对等或者说地位在本质上平等，这也许是对行政民主化的一种美好期望。然而，正如日本学者和田英夫所说的：“行政契约最终要附带条件，而且必然在行政法上受到修正、加工和改变，从而与私法契约相区别。”连向来以平等自居的英国人也通过判例形式得出“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的结论。可见，行政合同中权力因素确实存在。这种权力在行政合同中是以行政主体行政优益权的形式存在的，这应该是行政合同的一个特点。行政主体在行政合同中的行政优益权，就是指在行政法上确认的或在行政合同条款中规定的，作为合同一方的行政主体为实现公共利益之目的，而享有的不同

15、于普通合同中规定的双方当事人权利义务对等关系而存在的对合同单方面行使公权力的强制性权力。行政合同中行政主体代表公共利益，而公共利益常常具有超个人利益的需要，不赋予行政主体一定的行政优益权，而仅遵守一般合同规则恐难以实现行政效益最大化。所以，行政优益权的存在确有其必要性。各国对行政合同中行政主体的行政优益权的规定各不相同，其中以法国最具代表性。法国行政法通过判例创造了行政主体最完整的行政优益权，它包括：（1）基于合同的对方当事人必须得到政府的特别信任，行政主体否决合法招标权；（2）要求对方当事人本人履行合同义务权；（3）对合同履行的指挥权，包括对合同履行的监督控制权和对具体执行措施的指挥权；（4

16、）以补偿对方为前提的单方面变更合同标的权；（5）以补偿为前提的单方面解除合同权；（6）对对方当事人违反合同的制裁权，包括金钱制裁和强制手段等。2、行政主体行使行政优益权的条件从行政优益权的定义我们可以知道行政优益权是为了保障公共利益，离开这一目的的“行政优益权”应属于权力的滥用，而这两者之间常常难以区别。既然行政优益权的存在很容易与滥用职权相混淆，为了防止行政主体滥用权利，行使行政优益权必须符合以下条件：（1）法律法规明确规定；（2）国家有关政策修改；（3）确因公共事务或因公共利益的需要；（4）当事人确有严重过错；（5）程序要合法。3、如何规制行政主体在行政合同期间行使行政优益权权力具有天生的

17、扩张性，行政权力尤其如此。赋予行政主体在行政合同中享有行政优益权，也有必要对其在合同中的权力加以限制。对权力的限制可以从两方面着手：一是用实体规则加以限制，二是规定一定的程序来保障实体的公正。实体方面主要是通过法律的规定来实现，也即法律规定行政主体在行政合同中的行政优益权，同时，也要规定行政优益权的范围只能是法律规定的方面，超出法律规定的一律属于越权，对于越权的应当按照滥用职权处理；这一方面可以从行政主体选择当事人、缔结合同的方式以及行政主体缔约权能来加以规制。程序方面的规定应当达到行政主体在行政合同中行使行政优益权时既体现效率又保障相对方的权益的效果。对于这种程序的设计我们应当结合行政主体行

18、政优益权的内容构想，从以下几方面着手：（1）行政主体为公共利益的目的决定行政合同标的，这应该是无可厚非的，但这种决定权所确定标的的可行性应当进行论证，由行政主体通知有关的专家学者或利害关系人参加讨论。（2）行政主体否决合法中标人时，应当遵循一定的程序：说明理由，向被否决的中标人阐明其不适合承担此合同履行者之限制条件，以书面材料向其表明另有履行此合同者之优势；听取对方意见，允许被否决的合法中标人表明对行政主体所作决定的看法；遵循公开与公平原则，听取被否决的合法中标人与行政主体另行指定的合同履行者之间的辩论。（3）因公共利益之需要行政主体单方行使变更合同标的或解除合同权时除应当履行说明理由，听取对

19、方意见两项义务外，还应当履行先行告知义务。同时依照行政契约理论中的经济平衡原则，作好对相对人的行政补偿工作。（4）行政主体认为相对人不适当履行或不履行合同规定的义务而行使制裁权时，首先应当以书面或口头形式催告当事人，并应给予一定期限从而使其有申请补救的机会；当催告无效，行政主体以书面形式作出制裁决定时，必须先通知合同相对方当事人到场，听取其意见，给予申辩机会，并且应当允许其聘请代理人，向其说明作出制裁之理由并出示有关书面、文字材料作为证据。合同相对一方当事人对制裁不服时，应当给予其合理期限向上级行政机关申请复议或向法院提起诉讼。（五）行政合同的争议解决受行政法调整1、行政合同的救济途径从我国目

20、前对行政合同案件的审理现状来看，审判的难点在于如何确定被诉行为的性质，因为行政合同既可能包括权力行为也可能包括非权力行为。行政合同的魅力正是权力因素与契约精神的有效结合：一方面它是行政主体之间，或行政主体与相对人之间通过相互交流与沟通而达成的协议；另一方面作为签约一方的行政主体仍保持其原有公权力的身份，以保证行政目的的实现。合同的内容具有双方合意性、权利义务对等性，但行政机关在合同的订立、解除、变更、解释、监督等方面享有一定的行政优益权，这使得私法诉讼规则和公法诉讼规则都无法单独调整行政合同纠纷。由于行政合同属于双方行政行为，尤其是行政合同中权力因素的存在，使得行政合同案件自然应当定性为行政案

21、件。第一，行政合同制度独立于私法契约制度而存在的根本原因是，行政合同是行政主体为实现法定的行政目标而订立的，行政主体作为合同一方，依法享有一系列优益权。基于公共利益和行政公正的考量，赋予行政主体某些特权是情理中事，况且行政主体在行政合同的订立、履行过程中并非完全“自治”，而是“他治”与“自治”的统一，因此适用私法规则势必与此特质相悖。第二，对行政合同案件设置不同于私法契约案件的审判机制。这一方面可以监督行政机关依法履行职责，防止行政机关以订立合同的方式规避法律；另一方面可以加强对行政机关的强权进行监控，防止行政机关利用强权或滥用职权，侵害另一方当事人的合法权益。第三，行政诉讼上有行政附带民事诉

22、讼制度，足以保证用行政诉讼程序解决与权力因素有关联的民事上的纷争，统筹解决、符合诉讼经济原则。第四，各法治发达国家一般都对行政合同纠纷实行特别管辖制，特别是大陆法系的德国和法国，在普通法院之外设有行政法院，行政合同由行政法院管辖。基于上述理由，宜将行政合同案件定性为行政案件。应当允许公民、法人或其他组织任意选择申请行政复议或提起行政诉讼。但是，如果法律、法规有特别规定的，如政府采购法的规定，应当从其规定，以便实现特别法的目的。2、行政合同司法审查的内容和依据在行政合同的司法审查中，合理性原则受到一定的限制，因为行政合同是一种双方法律行为，双方必须达成合意，也就是说双方当事人在订立合同时就能够预

23、料到由此带来的结果，因此，如果不是在合同履行过程中的不可抗事件，对行政合同所带来的结果就不存在显失公平的情况。对行政合同合法性审查中，应当对以下内容进行审查：（1）对行政合同双方当事人的审查。行政合同主体合法是行政合同的基本要求，包括行政主体一方和相对人一方的合法。主体合法对行政篇三：20XX秋行政法与行政诉讼法平时作业作 业1第1题行政合同纠纷应通过（ ）解决。A.民法救济途径B.经济法救济途径C.行政裁决D.行政诉讼您的答案：D题目分数：2此题得分：2第2题下列不属行政确认形式的行政行为有（ ）A.认可B.证明C.鉴证D.勘验您的答案：D题目分数：2此题得分：3第3题行政程序法属于（ ）A

24、.组织法B.行政法C.司法法D.行政裁判程序您的答案：B题目分数：2此题得分：4第4题以下基本制度中主要目的在于保障行政公开原则的是（ ）A.回避制度B.表明身份程序C.简易程序的适用D.时效制度您的答案：B题目分数：2此题得分：5第5题因各种不同等级法律文件之间产生的法律适用冲突是。（ ）A.特别冲突B.层级冲突C.平级冲突D.区际冲突您的答案：B题目分数：2此题得分：6第6题市工商局的赔偿费用由（ ）支出。A.市工商局B.省工商局C.市人民政府D.省人民政府您的答案：A题目分数：2此题得分：7第7题行政系统内部一般监督中最主要、最有力的监督形式是（ ）。A.上下级监督B.职能监督C.主管监

25、督D.审计监督您的答案：A题目分数：2此题得分：8第8题行政征收的实施是以相对方负有行政法上的（ ）为前提的。A.给付义务B.缴纳义务C.履行义务D.不作为义务您的答案：B题目分数：2此题得分：9第9题根据我国国家赔偿法的规定，国家赔偿的申请人的损失包括（ ）A.所有损失B.直接损失C.间接损失D.直接损失和间接损失您的答案：B题目分数：2此题得分：10第10题公民的监督行为是一种（ ）。A.法律行为B.民事行为C.政治行为D.组织行为您的答案：A题目分数：2此题得分：11第11题部分丧失劳动能力的赔偿最高额为国家上年度职工平均工资的（ ）倍倍倍倍您的答案：D题目分数：2此题得分：12第12题

26、执行性行政法规范不得在法律或上级行政法规范所规定的事项之外随意增加新的规定，所以我们一般称之为（ ）A.实施细则B.办法C.规则D.条例您的答案：A题目分数：2此题得分：13第13题行政诉讼中对具体行政行为的合法性承担举证责任的是（ ）A.原告B.坚持谁主张，谁举证原则C.被告D.法院您的答案：C题目分数：2此题得分：14第14题行政指导对行政相对方而言（ ）。A.具有强制力B.不具有强制力C.具有部分强制力D.没有任何法律意义您的答案：B题目分数：2此题得分：15第15题行政机关工作人员在滥用职权、向相对方索贿情形下颁发的许可证行为，应属于（ ）行为。A.无效B.废止C.可撤销D.有效您的答案：C题目分数：2此题得分：16第16题行政法是（ ）的延伸和具体化A.宪法B.法律C.民法D.刑法您的答案：A题目分数：2此题得分：17第17题国务院制定的行政法规要经过（ ）审议通过A.全国人大常委会B.国务院全体会议C.国务院常务会议D.国务院全体会议或常务会议您的答案：D题目分数：2此题得分：18第18题行政诉讼中，人民法院审理行政案件，可以参照（ ）