反垄断政策的国际协调与中国的选择.docx

1、反垄断政策的国际协调与中国的选择反垄断政策的国际协调与中国的选择曾国安 兰荣蓉（武汉大学经济与管理学院） 一、反垄断政策国际协调的必要性 世纪年代以来企业垄断行为日益国际化世纪后期以来，随着经济全球化和各国市场对外开放的不断发展，企业经营活动不断跨越国界，跨国经济活动的规模越来越大，企业的市场范围不再限于本国或本地区的地域范围，而是扩展到本国或本地区之外的多个国家或者地区。各国企业之间的竞争变得越来越激烈，由于垄断的有利可图，许多国家尤其是经济发达国家的企业不断运用各种垄断手段在国际市场上建立和扩大垄断，国际市场上的垄断愈演愈烈。主要表现在以下几个方面：一是国际卡特尔活动越来越猖獗。经济合作与

2、发展组织（）年的一份报告指出，虽然无法精确计算国际卡特尔组织给全球经济带来的损失，但是可以肯定近年国际卡特尔活动的危害较以往更严重。年的一份报告称，保守估计，卡特尔活动每年导致的损失数以十亿美元计。伊维内特（ ）等人在其研撰的一份报告中说，在世纪年代，被美国和欧共体反垄断机构入罪的固定价格或分割市场的卡特尔波及全世界多个国家，涉足化学、金属、交通、服务等各大行业，许多著名跨国企业牵涉其中，其中多数卡特尔存活时间为数年甚至更长。二是以垄断国际市场为目的的跨国并购频繁。世纪年代全球掀起了新一轮并购高潮，到年全球并购活动达到一个巅峰，并购总金额超过万亿美元，其中包括不少并购金额巨大的个案，范围涉及金

3、融、电讯、航空、汽车制造等各主要产业。这种跨国并购不仅大大加强了跨国垄断企业的垄断实力，巩固和扩大了这些企业在本国或本地区市场的垄断地位，而且大大加强了这些跨国垄断企业垄断国际市场的能力和行动，巩固和扩大了这些企业在国际市场的垄断地位。三是跨国垄断企业在国际市场上，尤其是在新兴市场上滥用市场势力行为日益加剧。比如著名的微软公司，就采取各种手段维护和扩大其在个人电脑操作系统市场上的垄断地位，并且企图垄断浏览器市场和将其浏览器与操作系统捆绑，虽然其遭到美国、日本、欧盟等国或地区反垄断机构的指控，但其依然滥用其在个人电脑操作系统市场上的市场势力继续维护和扩大其垄断地位，特别是在新兴市场上，几乎不受任

4、何限制地滥用其在个人电脑操作系统市场上的市场势力排斥竞争者。国际市场上愈演愈烈的垄断对全球经济发展和全球福利造成了严重的损害，特别是对发展中国家经济发展构成了严重的障碍，因此各国政府不得不将反垄断的范围由国内市场扩展到国际市场，不得不将反垄断的对象由国内企业扩展到国外企业。 各国反垄断政策间存在差异和冲突目前，世界上约有近百个国家制定了各种形式的反垄断政策，但是由于经济发展水平、文化背景、价值取向等不同，各国反垄断政策之间存在重大差异。一是立法进程上的差异。反垄断政策对于市场经济的正常运行有着重要意义，因此，大多数市场经济发达经济体大部分都在世纪年代前后相继制定了反垄断法。如美国最早于年颁布了

5、第一部反托拉斯法谢尔曼法，日本于年制定了禁止垄断法，欧盟在年成立时即形成了其竞争法体系。经过多年的实践和不断修改，到现在它们的反垄断政策体系已经发展得较为完善和成熟。而一些转型国家和发展中国家直到世纪年代前后才开始制定各自的反垄断法，如俄罗斯年才颁布第一部反垄断法竞争法和限制商品市场的垄断活动法，哥斯达黎加、巴拿马等拉丁美洲国家也到世纪年代才引入了反垄断法。另外，大部分发展中国家和欠发达国家至今还没有制定反垄断法。可见，各国在反垄断立法进程上存在巨大差异，而这种差异直接导致各国反垄断政策及执行上的不协调。二是反垄断政策目标的冲突。一国反垄断政策在发展演进的不同阶段，政策目标可能存在差异，而各国

6、反垄断政策不仅发展阶段不同，而且在理论背景、基本理念、价值取向等各方面均有所不同，因此，导致彼此间政策目标存在冲突。如美国和欧盟虽然都强调竞争本身是竞争政策的侧重点，但是美国反托拉斯法偏向于将竞争作为终极目标，政策目标在于促进和保护竞争，提高消费者福利。欧盟则认为竞争只是通向最终目标的手段，而不是终极目标，竞争政策的目标是防止竞争被扭曲，是促进欧盟成员经济一体化，甚至将竞争政策视为产业和经济政策工具，应用领域更广泛。加拿大竞争法不以促进竞争为最终目标，旨在创立一个使潜在竞争利益最大化的法律环境，竞争法有超越竞争的灰色目标。而发展中国家出于发展本国经济和提高本国企业国际竞争力的需要，往往通过竞争

7、政策的豁免来允许某些限制竞争行为的存在，这在某种程度上说与产业政策的目标有所重合。三是反垄断政策管制规则上的差异。反垄断政策管制规则上的差异主要表现在三个方面：（）各国反垄断政策管制的实体规则之间存在差异，即对于同一限制竞争行为各不同反垄断机构可能做出不同的判断，从而引发矛盾与冲突。这主要体现在对滥用市场主导地位和企业合并的管制规则上，如美国反托拉斯法认为企业获得优势地位本身并不违法，因为这是竞争应有的结果；而欧盟则认为具有市场主导地位的企业应该承担特殊的责任。（）反垄断程序存在差异。如美国要求企业合并前要接受司法部或联邦贸易委员会的考察，即采用的是事先预防机制，而有些国家采用的是事后救济机制

8、，即对合并后形成优势地位的企业滥用市场势力进行管制。（）反垄断惩罚机制存在差异。如美国反托拉斯法不仅将卡特尔视为严重犯罪，而且对限制竞争行为责任个人进行惩罚，而大多数其他国家只规定对违法企业进行制裁。这说明，即使是已经有了比较完善的反垄断政策体系的国家和地区，由于存在反垄断政策管制具体规则上的差异，也会导致各不同国家或地区反垄断机构对同一限制竞争行为是否违法的认定的冲突，从而造成各国或地区反垄断政策的不协调。反垄断政策的差异难以避免地会带来福利损失。主要表现在：一是导致垄断的地域差异。由于各国反垄断政策不同，对于同一行为的管制松紧不一致，这可能导致有些跨国公司从法律选择的角度而非经济效率角度来

9、考虑其投资策略。某一行为如果在国反垄断政策管制范围以内，但在国是合法的，跨国公司在选择投资地时就会回避国，而选择在国进行投资，这样导致的结果会是国竞争性程度高，而国垄断程度高，如果国本国企业不具有竞争能力，就会形成本国市场被外国企业垄断的结果，从而损害国相关产业的发展。二是多套平行的反垄断政策增加了企业的成本负担。由于各国反垄断法的差异，跨国经济行为就要接受多套平行的反垄断政策的管制，因此，就要付出更多成本。例如，一项跨国并购可能涉及多个国家，而每个国家的审核标准、审批程序都不同，企业就需要准备多套材料、等待更长的时间，导致并购成本增加，一旦并购完成，企业垄断了市场，企业就会将这些成本转移给消

10、费者。三是反垄断政策的差异造成效率损失。由于各国反垄断法的差异，各国反垄断法对本国利益的保护，许多合理的跨国经济活动会受到反垄断法的限制，合理的跨国并购活动会受到限制，由此导致资源配置效率的下降，从而损害全球福利的提升。 单个国家或地区的反垄断政策应对国际垄断行为的缺陷一是任何国家或地区制定的反垄断政策都不具有国际权威性。虽然已经有一批国家或者地区制定了反垄断法，以反垄断法为核心，形成了系统的反垄断政策，但是，至今没有具有国际权威的全球统一的反垄断法，各国或地区基本上是各行其是。虽然一些国家或者地区运用自己制定的反垄断政策实施反垄断行动，但是这些行动并不会被其他国家或地区认同。这构成了国别或者

11、区域反垄断政策治理国际垄断的根本性的制度缺陷。二是单个国家或者地区的单独的反垄断行动的能力受到根本限制。由于资源约束和管辖权问题，各国反垄断机构更常治理的是国内存在的限制竞争的行为，面对跨国限制竞争行为，单个国家或地区的反垄断机构常常显得心有余而力不足。比如，国际卡特尔活动通常非常隐蔽，其犯罪证据往往分散在许多不同国家或地区，在缺乏他国政府配合的情况下，即使是反垄断经验和能力都具有绝对优势的市场经济发达国家要对其进行调查取证也是非常困难的，既费时费力，更费财，而对于经验不足、资源缺乏的发展中国家来说更不可能完成取证工作。因此，单个国家或地区反垄断机构要么难以发现违法垄断行为，要么发现了也难以证

12、明其行为的违法性，即使能够证明行为违法，要对境外违法者进行处置、对在境内没有资产的外国公司进行制裁极其困难。 三是单个国家或地区的单独的反垄断行动可能会导致国家间或地区间的冲突。（）国内反垄断法域外适用引发的冲突。原则上，一国或地区的反垄断政策只能对本国境内发生的限制竞争行为发生作用，而事实上，由于缺乏针对跨国限制竞争行为的管制体系，各国或地区反垄断机构大多沿用美国“效果原则”的传统，将国内反垄断政策的效力扩展至域外反竞争行为，这种治外法权不可避免地会带来国际冲突。原因在于：第一，目前并不是所有国家都承认效果原则的合法性，而不承认效果原则的国家可能会直接抵制其他国家对其企业限制竞争行为的制裁，

13、或者通过其他方式进行报复，比如以反倾销名义征收高关税等。第二，因跨国限制竞争行为涉及多个国家，依据效果原则这些国家都对其具有管辖权，就不可避免地出现管辖权重叠，由此导致管辖权的冲突。第三，一国的治外法权与本国的经济势力及在世界经济中的地位密切相关，通常经济发达国家具有更强的治外法权，也就是说在效果原则同等适用的情况下，实际上发达国家较发展中国家管辖能力更强。结果是，在实际执法中，发达国家有能力对影响其利益的发展中国家企业限制竞争行为进行制裁，但发展中国家鲜有能力采取对等行为。因此，国内反垄断法的域外适用会导致发达国家和发展中国家之间的冲突。第四，各国治理国际垄断行为的出发点是维护本国利益，很容

14、易出现忽视其政策对其他国家经济利益的影响，甚至还可能出现牺牲他国利益来提升本国福利的现象。在这种策略指引下，当受益国的获益小于受损国的失益时会导致全球福利损失。而且，即使受益国的获益大于受损国的失益，作为独立经济体的任何国家都不会甘心他国利益提升以本国福利损失为代价，这也必将导致国与国之间的利益冲突。（）单个国家或地区反垄断政策与国际贸易政策导向的冲突。在经济一体化过程中，各国和国际组织努力寻求贸易领域的自由化和透明化。随着各种关税、非关税贸易壁垒的降低，传统的贸易保护手段越来越遭受他国抵制。于是，在激烈的国际竞争中，为了最大限度寻求本国利益，反垄断政策成为许多国家堂而皇之的贸易保护工具，成为

15、设置各种隐性壁垒的重要手段，其中最明显的表现就是以公平竞争为幌子对国外产品的进口实施反倾销，导致的结果是反垄断政策所体现的贸易保护与坚持的国际贸易政策的自由化导向相冲突。（）单个国家或地区反垄断政策与他国产业政策的冲突。出于发展本国经济的需要，许多国家都在产业政策的指导下直接或间接支持某些产业的发展，这本身即可能构成反垄断政策针对的国家垄断行为；政府可能明确豁免或默许某些企业的限制竞争行为；对于某些产业，可能以国家产业政策的名义对外国企业参与并购规定禁止或给予特别限制；等等。由此就难以避免地导致反垄断政策与他国产业政策的冲突，严重的会引发政治冲突。总的来看，国际市场的垄断日益加剧，给全球经济发

16、展造成的危害越来越大，由于缺乏国际性的统一的反垄断政策，各国或地区制定的反垄断政策存在着诸多差异和冲突，任何国家或地区单独推行以其本国或地区制定的反垄断法为依据的反垄断政策都必然面临根本的限制，带来诸多冲突。因此，要在全球范围内有效地推行反垄断政策，就必须进行国际协调。 二、反垄断政策国际协调的不同方式及特点在垄断行为日益国际化的环境下，为了提高国际市场反垄断政策的效率和有效性，同时避免因单个国家或地区进行反垄断引发的各种矛盾和冲突，各国反垄断机构和有关国际经济组织也在积极寻求反垄断政策的彼此协调，这主要通过双边合作和多边合作的方式实现。 双边合作世纪年代以来以双边协定为主的双边合作方式被各主

17、要国家广泛采纳。如美国自年与德国签订了第一个针对反托拉斯的国际合作协议之后，分别于年与澳大利亚、年与加拿大（已被年的新协定取代）、年与欧共体（年签订了补充协议）、年与以色列、日本和巴西签订了双边协议。除了美国以外，欧盟还与加拿大、日本等国签署了竞争政策合作的双边协议。日本、加拿大、澳大利亚等国也积极利用双边协议方式参与国际反垄断活动。从双边协定的实践来看，通常，合作双方可以选择不同水平的合作方式，包括通告、磋商、相互援助、消极礼让和积极礼让等。双边协定是迄今为止竞争政策领域有效的国际合作方式，它有效地提高了缔约各国的反垄断执行能力，如年的全球维他命卡特尔一案，涉及美国、德国、日本、法国、瑞士、

18、瑞典等多个国家，调查过程中美国与欧委会、澳大利亚竞争管理当局及加拿大政府等相互合作，并互通信息，才使得历时两年多的调查以大获全胜告终。然而，通过双边合作方式来协调国际市场上的反垄断政策也存在很大缺陷。一是在实际中运用较多的仅是通告和磋商这两种水平较低的合作方式。这是因为在反国际垄断领域国家之间的利益冲突非常明显，以本国利益为先仍然是各国治理国际垄断行为的基本出发点，至少短时期内难以贯彻所谓“礼让”。比如，虽然积极礼让原则已被世纪年代以后签订的双边协定所普遍采纳，但事实上并没有得到真正有效的运用，仅在年的案中被正式启动过一次，且案件最终以当事双方的私下协议而了结。在具体案件中各反垄断当局首要考虑

19、的仍然是本方利益，如美国波音与麦道公司的合并案，美国根据年的合作协定向欧共体委员会进行了通告，欧共体委员会也多次与美国联邦贸易委员会进行磋商，但最终各自从己方利益出发做出了相反的决定：美国批准这项合并，而欧共体反对这项合并。这充分说明双边协定的有效性仍仅局限于缔约双方利益一致的情况，在遇到重大利益分歧时，各方均很难让步。二是信息交流是双边合作有效性的重要保证，但是在实践中，合作双方的信息交流并不充分，大多局限于一般信息领域。这主要是由于有些信息可能涉及商业机密，或者信息提供者有各种顾虑，如害怕遭到报复、担心提供的信息会让企业或个人陷入其他诉讼等。目前，仅有美国通过国际反托拉斯执行援助法（ ，）

20、授权反垄断当局在执行过程中在特定情况下可与外国相关机构提供机密信息方面的相互援助，而在授权下的双边协议也仅仅在美国与澳大利亚之间达成。信息交流方面的限制和约束大大降低了双边合作的效率。三是从已有的合作来看，内容主要是程序方面的合作，比如通告、磋商。而涉及到实体规则时，各国大多坚持本国立法的自主性和独立性，很难达成实质的协调。因此，目前的双边合作方式仍无法解决因实体规则冲突而导致的问题。四是双边协定形式对缔约双方都没有强制约束力，也就是说任何一方都没有必须承担的义务和责任。例如，尽管大多数双边协定都规定了积极礼让的条款，但并没有任何国家真正贯彻执行。五是已签订双边协定国家的共同特点是其本身已具备

21、完善的国内反垄断法，反垄断经验和资源比较丰富，且它们在世界经济中处于相对重要地位，也就是说，许多非常需要国际竞争准则保护的发展中国家实际上却被排除在外，这也大大削弱了双边协定在国际反垄断领域的作用。六是双边合作最明显的缺陷应该是其无法解决当事方涉及到两个以上国家的国际垄断案件，而在经济全球化背景下这类案件在现实中是非常普遍的。 多边合作虽然形成多边合作的过程比双边合作更为困难，但为了弥补双边合作在应对国际市场垄断行为方面的种种缺陷和不足，许多国家和相关国际组织仍努力寻求国际反垄断领域的多边合作。年举行的联合国贸易与就业大会为讨论建立国际贸易组织（ ）而起草的哈瓦那宪章首先开始了对多边方式的探索

22、，但由于未能得到美国国会的支持，“哈瓦那宪章”最终未能生效。年开始引入国际竞争问题的讨论，且近年来其基于各成员国对国际反垄断领域最低标准一致认同的模式在解决实际问题上取得了很大成功。年联合国贸易发展会议正式通过了关于规定限制性商业行为的多边协议的公平原则和规则（ ），意在保护发展中国家免受其境内跨国公司反竞争行为的影响，但最终也并未起到实质效果。欧盟在年其设立时签订的罗马条约（欧洲经济共同体条约）中即规定了反垄断条款，之后罗马条约经过年和年两次大修改（新修改于年月日生效）形成了欧盟现行的竞争政策法律框架，是目前较为完善的区域性竞争法律制度，不仅成为指导欧洲国家经济发展的竞争政策，而且也对其他国

23、家或区域性组织的竞争立法产生了重要影响。另外，如美洲自由贸易区等区域性贸易组织成员国之间也正积极努力开展反垄断方面的协作。除了以上国际组织努力的成果以外，目前国际反垄断领域最引人注目的多边模式有两种：模式和模式。世界贸易组织（）长期关注国际自由贸易问题，近年来，在欧盟和日本等的努力下，逐渐认识到贸易与竞争政策的关系，并在年的新加坡部长级会议上授权成立贸易与竞争政策工作组，专门研究多边竞争政策与贸易自由化的问题。年月多哈第届部长级会议发表了多哈宣言，表明未来几年的工作日程将包括讨论贸易与竞争政策的关系，并提出了贸易与竞争政策工作组应关注的四个核心原则，即透明度原则、非歧视原则、程序公正原则和禁止

24、核心卡特尔的原则。在框架下引入竞争政策的这种多边模式有其显著的优点，而其中最具吸引力的是这种模式是正式的，因而具有强制约束力，一旦形成共同标准，则所有签约国都必须遵守，而且有目前为止较为成功的争端解决机制，能有效解决或缓解成员国之间因竞争政策产生的矛盾和冲突。但是，作为一种强制性的正式途径，模式也存在明显缺陷。比如，发展中国家的利益难以得到保证，因为发达国家大多期望通过竞争政策的谈判来促进对发展中国家的市场准入，而发展中国家大多无法获得实质上对等的准入。而且，自成立起一直专注贸易政策，对于竞争政策并不擅长，而最易遭致质疑的是其可行性，因为这种模式涉及主权的让渡，在近期内难以成为现实。相对而言，

25、国际竞争网络（ ，）是一种非正式的多边合作模式。成立于年月，它专门致力于竞争政策执行，其设立宗旨是以对话的形式来促进各竞争促进当局的国际合作。为其成员提供了一个相互交流和讨论的平台，各成员间主要通过网络、电话、传真、视频会议等方式针对竞争政策执行中具有共同利益的每一个具体问题进行意见沟通。由一个个成员组成的指导小组来指导整个运作，但具体工作由不同的工作组执行，每个工作组关注不同的主题，包括竞争政策的执行、卡特尔和合并等竞争领域的问题以及关于的经费来源、成员、操作框架等事务性问题。作为一种非正式的论坛形式的多边合作模式，最具吸引力的优点在于灵活，通过的工作，其成员可以了解到许多不同的应对企业反竞

26、争行为的方法，以及其他反垄断机构的执行经验等，对于完善本国反垄断政策、提高反垄断机构的执行能力有很大帮助，因此，其实用性和可行性很强。另外，因为是专注于竞争政策的国际组织，其专业性也更值得信赖。但的论坛模式存在根本的缺陷，这就是其非正式性。因为对其成员国没有法律约束，即使是工作组最后形成的倡议，各成员也有权选择是否实施或以任何其自身认为最适合的方式实施，如单边行动、双边或多边协定等。是非正式的论坛，没有任何争端解决机制，一切争议都依靠成员方自愿的协商与合作解决。这种非正式性也决定了模式本身并不具有多大的稳定性，这种组织能否长期存在本身就是个问题。因此，模式在治理国际垄断问题上的实际效果并不显著

27、，当前其最重要的作用不过是为各国反垄断机构提供了一个交流和学习的平台，从而可以促进各国国内反垄断制度的完善，但能否对反国际垄断发挥实质性的积极作用，有理由持怀疑态度。 三、中国关于反垄断政策国际协调应有的立场与适宜的选择国际垄断行为对全球市场的破坏和对各国消费者福利的损害已得到普遍认识，中国加入以来市场迅速开放，国内经济迅速融入世界市场，越来越多的跨国公司在中国境内进行商业活动，因而虽然目前并没有中国国内市场因国际垄断行为蒙受损失的具体数据，但是可以肯定，中国生产者和消费者都不同程度地受到了国际垄断行为的不利影响。而另一方面，随着中国企业进一步走向国外市场，不可避免地会收到国外垄断企业的排斥，

28、同时中国企业在外国市场上也可能面临外国反垄断机构的垄断指控，反垄断领域的纠纷会增多。鉴于单边政策本身的缺陷及中国经济实力尚弱和反垄断经验缺乏等方面因素的约束，中国不能指望单靠单边政策来解决上述问题，为了更好地保护中国生产者和消费者的利益，中国有必要积极寻求适宜的反垄断政策协调途径，通过国际合作来遏制国际垄断行为对中国市场的不利影响，维护本国利益和经济安全。 中国反国际垄断政策应秉持的基本原则一是应将最大限度地增进本国国民福利作为中国参与反垄断政策国际化的根本出发点和最终目的。虽然世界经济存在一体化的趋势，但是目前各民族国家利益仍然彼此独立，而在国际市场竞争中，各国均表现为理性的经济人，即追求本

29、国利益最大化。因此，本国国民福利最大化原则是中国参与反垄断政策国际化、处理竞争领域的国际利益冲突时应坚持的基本立场。事实上，世界上其他国家或经济体也同样是在这个原则的指导下进行反垄断政策国际协调的，这一点在美国与欧盟关于反垄断政策国际协调途径的分歧上表现得非常明显。美国极力反对制订全球统一的反垄断法而赞同以自由自愿方式进行软性的反垄断国际合作，很大程度上是因为美国凭借其丰富的反垄断经验及其在当今世界的显赫实力能够在不受正式约束的环境中将本国国内反垄断法运用到境外反竞争行为上，而且同时保持了其主权独立。而欧盟支持在框架下引入竞争政策，因为其各成员国在共同市场建立过程中已经放弃了部分经济主权，且彼

30、此间有了非常丰富的合作经验，框架下形成的关于竞争政策的正式约束只不过是他们原有协调的适度延伸而已。二是在反垄断政策的国际协调过程中应适当考虑他国利益。强调将本国国民利益放在首位并不表示可以无视他国利益，相反，应该适当尊重他国利益。反垄断政策国际协调的主要方式是各国政府或反垄断机构之间的合作，即各方参与的目的都是希望从合作中获益，也就是说，如果中国不尊重他国利益，甚至试图以损害他国利益来提升本国福利的话，合作将难以达成，而最终结果就是中国自己的利益也得不到保障。美国提出的“效果原则”之所以在实施之初遭到其他各国的强烈抵制就是因为其对他国利益的忽视，这也成为之后“合理原则”运用的一个原因。因此，可

31、以说强调适当考虑他国利益是国际反垄断领域合作方式与单边主义方式的基本区别之一，也是中国参与反垄断政策国际化进程应遵循的基本原则。 中国参与反垄断政策国际协调的方式选择一是双边合作。国际反垄断领域合作的前提是合作方具有共同利益，通常在两个国家之间要比在多个国家之间更容易找到共同利益点，因而双边合作协定比多边协定更易达成。而美国在双边协定方式上的成功又正好证明了这种合作方式的有效性。虽然目前国际反垄断领域的双边合作都是在发达国家之间进行的，但是考虑到以下事实，中国也可以尝试通过双边合作方式来进行反垄断领域的国际合作与协调。第一，中国经济实力逐日增强，根据世界银行的估算，中国年国内生产总值（）总量已经超过英国，成为世界第四大经济体11，同时在世界贸易中所占的份额不断提高，