第11章担保法.docx

1、第11章 担保法第11章 担保法第一节 担保法概述现实生活中，债权债务纠纷随处可见，虽然很多纠纷债权债务关系非常明确，但是却因债务人无力偿还而导致债权人的债权不能实现。那么，债权人可以通过什么方法来保护自己债权的实现呢?根据我国法律规定，债权人可以通过担保制度来保护自己债权的实现。一、担保的概念担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。 担保是为了担保债权实现而采取的法律措施。从我国担保法的内容看，债的担保应当说是指以当事人的一定财产为基础的，能够用以督促债务人履行债务，保障债权实现的方法。根据法律规定，当事人在为合法的债权提供担保时

2、，只能提供法律规定的五种担保方式，而不能创设新的担保形式。二、债的担保的性质（一）债的担保具有从属性担保之债是从债，被担保之债是主债，主债无效或消灭，从债也随之无效或消灭。（二）债的担保的补充性担保权利人行使担保权利以主债务已届清偿期且债务未得到履行为前提。（三）债的担保的相对独立性担保关系中当事人地位平等、担保法律关系中的权利义务是双方平等协商的结果。 三、债的担保的分类（一）人的担保、物的担保、金钱担保1、人的担保人的担保是指以一定民事主体的资信为他人的债务提供担保。其实人的担保就是在债务人的全部财产之外，又附加了相关人的一般财产作为债权实现的总担保，其实质是使债的责任财产扩展到了第三人的

3、一般财产上。当债务人不履行债务的时候，由第三人代为履行。保证人、连带债务人、保证的债务承担均属此类。2、物的担保物的担保是指以某一项特定的财产作为债务履行的保障，使债权人对该财产享有了一种优先受偿的权利。保证之外的其他担保都是物的担保，它们都是以债务人或其他人的特定财产作为责任财产，当债务人不履行债务时，债权人可以就该财产折价，从中优先受偿。其方式主要有抵押权、质权和留置权。广义的物的担保，还包括所有权保留。所有权保留，是在分期付款买卖中，标的物的所有权不因交付而转移，而是随着买受人付清全部价款而转移，从而使买受人积极支付价款，保障出卖人获得全部价款的制度。3、金钱担保金钱担保，是债务人在约定

4、给付以外交付一定数额的金钱，该金钱的返还与否与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促其积极履行债务，保障债权实现的制度。其主要方式有定金、押金。（二）约定担保与法定担保1、法定担保指依法律的直接规定而当然发生的担保，如留置权；2、约定担保又称意定担保，指依当事人的设立合同而成立的担保物权，抵押权和质权为典型的意定担保。第二节 保 证 一、保证概述（一）保证的概念 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式 （二）保证的分类1、一般保证与连带责任保证（1）一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保

5、证责任的保证。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。关键字：“不能”、“没有”、“未”；“不能”所体现的就是一般保证的主要特点，而“没有”、“未”二字则是连带责任保证的主要特点。“甲公司到期不能偿还贷款，由乙公司承担偿还责任。” ，“丙企业到期不偿还贷款，由丁企业承担偿还责任。”实践中我们应当引起充分的注意和足够的重视。笔者建议，在签订保证合同时，应当根据债权人和保证人的合意，直接明确以“一般保证”或“连带保证”字样来进行表述，从而避免引起一些不必要的麻烦。（2）一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对

6、债权人可以拒绝承担保证责任；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 （3）保证人与债权人可以约定保证期间，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。在一般保证情况下,在保证期间内债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；在连带保证情况下，在保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；* 约定保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为未约

7、定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。（4）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。2、单独保证与共同保证3、将来债务的保证与既存债务的保证 二、保证合同（一）保证人1具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 2国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体和企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。在特殊情况下可以作为担保人的是（ ）A国家机关

8、B以公益为目的的事业单位 C从事经营活动的社会团体 D有限责任公司AB。根据担保法的第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。所以，国家机关可以。社会团体本来就属于可以作担保人。第五十三条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。公司法的16条的规定其实是限制公司作为担保人的条款，只有在公司为非股东的其他公司提供担保才成立。（二）保证合同的内容1、被保证的主债权的种类和数额；2、债务人履行债务的期限和方式；3、保证的方式；4、担保的

9、范围；5、保证的期限；（三）保证合同的形式1、书面形式2、可以是单独的保证合同，也可以是主合同中的保证条款；三、保证担保的效力（一）债权人与保证人之间关系1、债权人的权利 依据保证合同和担保法行使请求权2、保证人的权利 （1）一般保证人的先诉抗辩权（2）享有债务人的抗辩权，且不因债务人的放弃而丧失；（二）保证人与主债务人之间的关系1、保证人的求偿权 允许保证人向债务人进行追偿2、保证人的代位权 保证人承担保证责任后，可以取代债权人的地位，行使代位权四、保证责任的减免与消灭（一）保证责任的减免1、保证期限届满而债权人未为请求2、债权人放弃物的担保 3、主债务转让给第三人而未经保证人书面同意4、主

10、合同变更而未经保证人书面同意（二）保证责任的消灭 主债务消灭 保证合同的解除或终止 时效届满而消灭 甲向乙借款12万元，丙、丁、戊为连带保证人。借款期届满，甲无力偿还债务，丙代为偿还了12万元。对此，丙可以取得下列哪些权利?( ) A可以请求甲偿还12万元 B可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元 C可以先请求甲偿还，不足部分再向丁、戊请求偿还 D可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元，并可同时请求甲偿还4万元33ABD。本题的考查点为连带保证人的权利。担保法第12条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人

11、可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第20条2款规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。所以选A、B、D项。C项违背了该第12条的规定。错在由丁、戊全部偿还债务人甲不能清偿部分，这样可能导致丁、戊负担的份额超过其应负担的4万元，不符合追偿权行使的条件。这道题不仅需要熟悉法条，而且要理解其法律内涵，难度较大。第三节 抵 押一、抵押概述（

12、一）抵押的概念 抵押是指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿 （二）抵押权的特征1、抵押权是一种担保物权抵押权是从属于债权的担保物权，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。例如，甲以其所有的北京现代轿车一辆抵押给乙，作为对乙的债务的担保。后该轿车丙的货车相撞而毁损，甲从丙处获得10万元赔偿，则该赔偿金属于抵押权的代位物，为乙的抵押权效力范围所及，当甲到期不能履行债务时，乙可以就该项赔偿金行使权利。2、抵押权具有不可分

13、性在抵押担保的债权获得全部清偿前，抵押权人可以就抵押物的全部行使其权利。抵押权设定之后，不因抵押物、被担保债权及债务的分割或让与而受影响。例如，甲以房屋4间为乙设定抵押权，其后将其中2间让与丙，则乙并不因甲的让与行为而影响其抵押权，仍可就全部抵押物行使抵押权。例如，甲对乙享有100万元债权，由丙以其不动产设立抵押担保，乙清偿40万元债务后，甲仍可就未受偿的60万元债权对丙的整个不动产行使权利。例如，甲、乙共同对丙负担100万元债务，并设定抵押权担保。后经分割为各50万元由甲、乙分别负担。此时不论甲、乙间是否原为连带责任，均不因该债务的分割而影响其抵押权的行使，抵押权人丙仍然可就原有的抵押物的全

14、部而受偿。3、抵押权具有从属性 抵押权是为担保债权实现而设立或发生的物权，它必须从属于所担保的债权，随被担保债权的发生、移转及消灭而发生变更。例如，甲与乙设定抵押权，以乙所有的桑塔纳轿车一辆担保乙欠甲的10万元借款。实际上该借款根本不存在，是甲与乙为了逃避法院的强制执行而伪造的。因此，甲与乙就该轿车设定的抵押权纵然已经进行了抵押物登记，因双方约定违反了抵押权成立的从属性，自然应归于无效。二、抵押权的设立（一）抵押合同的签订1、抵押合同的标的抵押物 主要掌握法律禁止用于抵押的财产2、抵押合同的形式与内容 （1）、抵押合同欠缺必要的内容或约定不明又未补正的，抵押不成立；（2）不得在合同中约定抵押权

15、人未受清偿前抵押物所有权归债权人所有；该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。例如：李先生打算借二十万给朋友张某，其以坐落在桂城的一处房产为押抵，但李担心张到时不能还款，因此想办理一个借款抵押合同的公证。他们能否在该合同中约定：“若张某不能按期偿还贷款本息，愿将抵押房屋直接交与李，房屋估价为三十万元，李在扣除贷款本息、房产过户手续税费及其他费用后，余款归还给张某。？（二）抵押登记1、抵押合同法定登记生效-教材P152 对于此类型的合同，不要以为签了抵押合同就高枕无忧，应及时办理抵押登记；银行法务部应特别小心；2、抵押合同签订生效自愿办理登记，抵押合同自签订之日生效；未办理登记的，抵押合同

16、不得对抗善意第三人。3、办理抵押登记应向登记部门提供的文件及文件公示教材P153三、抵押权的效力（一）抵押人的权利1、抵押物的孳息收取权2、抵押人的处分权（二）抵押权人的权利1、抵押物的保全2、抵押权的处分抵押人可以按规定仍就抵押物为他人设定抵押，仍可转让抵押物，在抵押期间，抵押人抵押后，该财产已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或未通知受让人的，转让行为无效。抵押人将其出租的财产抵押的，抵押人须将抵押的书面情况告知承租人，并且，原租赁合同继续有效。3、优先受偿权四、抵押权的实现1、实现的条件须抵押权有效存在 须债权已届清偿期 须所担保的债

17、权未受清偿 对于债权的未受清偿抵押权人没有过失 2 、实现的方式 抵押权的实现，其实现方式有折价、拍卖、和变卖三种。其清偿顺序为登记的优于没有登记的，登记在先的优于登记在后的。甲与乙银行签订借款抵押担保合同，以一幢价格为50万元的房屋作抵押，借款40万元，并办理抵押登记；后甲从丙处借款20万元，仍以该房屋抵押担保，并办理了登记。甲又以家中冰箱彩电等总计价值25万元作抵押，向丁借款30万元，写了借条和抵押担保书；后甲从戊某处借款20万元，仍以上述财产作抵押，签订了借款抵押协议书。甲还向王某借款30万元，未提供担保。甲利用借得的款项购买了价值70万元的工程车一辆并办理了财产保险。在经营过程中，因为

18、周转资金需要，又以该车作抵押向李某借款40万元，并办理了抵押登记。甲在各项借款到期后均无力还款。某日，甲驾车从工地返回其住所途中，遇到山体滑坡，车被严重损坏。请回答下列问题： 46关于甲与乙银行、丙某之间的借款抵押合同的效力，表述正确的是：（ ） A甲与乙银行的抵押合同有效，与丙某的抵押合同无效 B甲与乙银行的抵押合同有效，与丙某的抵押合同也有效 C甲与乙银行的抵押合同有效，与丙某的抵押合同部分有效部分无效 D甲与乙银行的抵押合同无效，与丙某的抵押合同也无效46B。根据担保法第35条的规定，在同一抵押物上可以有多个抵押权存在。根据担保法解释第51条规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超

19、出的部分不具有优先受偿的效力。但并不是当然无效。而且担保物的价值只有在实现担保物权时才能确定。故在订立合同时很难说是不是超价值。这虽与担保法第35条有冲突，但由于担保法的规定不合理，故应以解释为准。 47关于甲与丁某、戊某之间的借款抵押合同效力，表述正确的是：（ ） A甲与丁某的抵押合同有效，与戊某的抵押合同无效 B甲与丁某的抵押合同有效，与戊某的抵押合同也有效 C甲与丁某的抵押合同无效，与戊某的抵押合同有效 D甲与丁某的抵押合同无效，与钱某的抵押合同也无效 47B。根据担保法第35条的规定，在同一抵押物上可以有多个抵押权存在，而且，根据担保法43条规定，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三

20、人，故未办理登记的抵押物仍可以向第三人抵押。48由于甲无力还款，只好将房屋拍卖进行清偿，下列表述正确的是：（ ） A先就乙银行的债权进行清偿，若该房价价值尚有余额，再清偿丙某的债权 B应先就丙某的债权进行清偿，若房屋价值尚有余额，再清偿乙银行的债权 C应按房屋价值对乙银行和丙某进行等额清偿 D应将该房屋价值按甲的贷款与丙某的债权的比例对乙银行和丙某清偿48A。掌握担保法第54条规定 49由于无力还款，只好将作为抵押物的冰箱、彩电等财产拍卖用于清偿，下列表述中正确的是：（ ） A优先清偿丁某、戊某的债权，而且丁某优先于戊某 B优先清偿丁某、戊某的债权，而且钱戊某优先于丁某 C丁某、戊某以及其他未

21、受清偿的债权等额清偿 D丁某、戊某与其他债权人一起按比例清偿49D。根据担保法第43条，当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。根据担保法解释第76条和物权法第199条的规定，在未办理登记的抵押物上设定多个抵押时，抵押权之间不存在清偿顺序。需要注意的是，这修改了担保法第54条的规定。 50事故发生后，李某享有哪些权利？（ ） A对于已经严重损坏的该车仍享有抵押权 B甲所得保险金应作为其抵押财产 C要求甲恢复该车价值 D要求甲提供与该车原价值相当的担保 50AB。掌握担保法第52条、58条的规定。第五十一条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，

22、抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。 抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。第五十八条 抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。第四节 质 押一、质押概述（一）质押的概念 质押是指债权人于债务人不清偿债务时，得就债务人或第三人转移占有而供担保的动产或财产权利依法折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；按照质物的不同种类，可将质押分为动产质押和权利质押（二）质押的特征 质权的成立与生效以转移质物的占有于债权人为必要抵押与质押最大的区别就在于是否转移

23、用于担保的标的物 质权的标的物为动产或财产权利 质押的标的物不能是不动产 质押除以优先受偿效力为担保作用外，尚具有将标的物留置的效力 质押权人于债权已届清偿期而未受清偿时，得径直依法按市场价格变卖质物，而无须申请法院拍卖质物 二、动产质押合同（一）质押合同的内容1、质押合同欠缺必要的内容或约定不明又未补正的，质押不成立；2、不得在合同中约定质押权人未受清偿前质物所有权归债权人所有；该内容的无效不影响质押合同其他部分内容的效力。（二）质押合同的效力1、质押合同自签订之日起生效2、质权自质物移交于质权人占有时生效（三）动产质权当事人的权利1、质权人的权利占有质物 收取孳息 1998年10月5日甲向

24、乙借款1 000元，同时签订了一份质押合同，约定甲于同年10月8日将一头受胎的母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。稍后，母牛生下小牛一头。下列选项中哪些是正确的?( ) A质押合同生效时间为1998年10月5日 B质押合同生效时间为1998年10月8日 C小牛应归乙所有 D小牛应归甲所有，但可作为质权的标的34BD。本题的考查点为质押合同的生效时间及质物所生孳息的法律效果，担保法第64条规定：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。所以，选B项。第68条规定：质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。前款孳息应当先冲抵收取孳息的费用。注意

25、该条中的“收取”二字的法律含义是“取得占有权”，是质权及于孳息的权利外观，而非“取得所有权”。97年试卷二多选中的第60题与该题考点一致。A、D两项不符合该第64、68条的规定，予以排除。质权的保全 优先受偿权 物上代位权 2出质人的权利 在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时，出质人有权要求质权人承担民事责任 债务履行期届满，债务人履行了债务，则出质人有权要求质权人返还质物 出质人如果是债务人以外的第三人，该第三人代为清偿债务后，可以依法向债务人主张追偿权甲公司因欠乙公司货款10万元，乙公司要求甲公司提供担保。甲公司找到丙公司，由丙提供50吨纯碱作为质押。丙公司与乙公司签订了质押合同并向乙交付

26、了纯碱。1个月后，丙公司发现乙公司将纯碱露天存放，时逢雨季，如不采取措施将会造成很大损失，便要求乙公司立即将纯碱移入库房，但乙公司以仓库放不下为由拒绝。丙公司可以采取何种措施？A可要求解除质押合同 B可要求甲公司提前清偿债务，收回纯碱 C要求乙公司将纯碱提存 D无权对乙公司提出任何要求BC。担保法第69条规定：“质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。” 三、权利质押（一）权利质押概述 权利质押为质押的一种，它是以所有权以外的可让与的财

27、产权作为质权的标的，以担保债权实现的一种担保方式 （二）可以质押的权利、质押合同的生效及权利质权效力 1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单可以质押注意几个问题：（1）质押合同自权利凭证交付之日起生效。（2）对于这些权利，质权人可以提前兑现或提货，所得价款或货物用于提前清偿或提存。（3）票据或者债券出质的，必须背书记载“质押”字样，否则不能对抗善意第三人。（4）以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。 2依法可以转让的股份、股票可以质押 （1）以股份有限公司的股票出质的，应办理出质登记，质押合同自登记之日起生效；（2）股票出质后，原则上不得转让；双方同意转让

28、的，所得价款用于提前清偿或提存。 3依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押（1）应办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。（2）出质人未经质权人同意不得转让或者许可他人使用已出质权利，否则视为无效。由此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。（3）知识产权中的财产权包括：商标专用权、著作权中的财产权、专利权中的财产权。4、公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权也可以作为权利出质。第五节 留置与定金一、留置（一）留置概述 留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以留置财产折价或者拍卖

29、、变卖该留置物，从所得价款中优先得到清偿 留置权是法定担保物权，不同于抵押权和质押权这两种约定的担保物权。留置权的产生不是基于当事人的约定，而是基于法律的规定。 特别需要注意的是，留置权虽然是法定担保物权，但当事人可以在适用留置权的相关主合同中约定排除留置权的适用 （二）留置权的适用范围与留置担保范围1、留置权的适用范围 保管合同 运输合同 加工承揽合同 2、留置担保范围 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用根据我国担保法的规定，下列哪些可以行使留置权（ ）A甲乙互相拿错雨伞，各自要求对方返还 B租赁合同产生的债权 C加工承揽合同 D保管合同 C

30、、D。根据担保法的第八十四条因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。可见，我国只承认在特定的合同中可以适用留置。 （三）留置权的成立要件 留置的财产必须是债权人以合法方式占有的债务人的动产 留置的财产必须与债权人的债权有牵连关系 必须是债务已届清偿期 留置的财产必须为动产 这里的动产仅指狭义动产，不包括权利，不动产上不得成立留置权（四）留置权的实现1、留置权人可以在其债权未受清偿前留置债务人的财产，对留置物享有占有权，直到债务人履行债务。2、在留置财产以后，留置权人应给予债务人不少于二个月的宽限期，如果债务人超过法定的宽限期仍不履行其义务时，可以依法折价、拍卖或变卖留置物优先受偿权。（五）留置权人的义务与留置权的消灭1、在留置财产时，如果债权人占有的动产为可分物，为公平起见，债权人留置占有的留置物的价值应当相当于债务的金额。2、保管留置物。因保管不善致留置物毁损灭失的，留置权人承担赔偿责任。3、留置权人不能丧失对留置物的占有。一旦丧失占有，则留置权消灭。二、定金（一）定金的概念、数额及定金合同的形式与生效1、当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保；2、一般的担保是一方当事人对另一方当事人的担保，而定金则具有双方担保的功用，定金罚则是对