民事诉讼法学概论.docx

1、民事诉讼法学概论第一节 民事纠纷与纠纷解决机制一 民事纠纷（一） 纠纷或冲突纠纷是一种社会现象，表现形式各异。在进入纠纷解决视野之前，纠纷更是一个社会学研究中的概念。在社会学领域，纠纷与冲突等同，社会学家更多的是对冲突这一概念的研究。诸多冲突论研究学者对冲突进行了体系化研究，并各成一体，对冲突这一概念的界定也因认识的不同而有所不同，或者用一些词语进行描述，或者进行明确定义。就明确定义而言，克林顿F芬克认为，冲突是“任何两个或者两个以上的统一体由至少一种对抗心理关系形成或者至少一种对抗性互动关系形成相连接起来的社会情况或社会过程。”而乔纳森H特纳则更愿意将冲突定义为“各派之间直接的和公开的旨在遏

2、制各自对手并实现自己目的的互动。”社会学学者一般不将冲突的概念界定作为研究重点，而是致力于冲突产生的根源的研究。从社会学家对冲突产生的根源的研究来看，大致有两种思路：一是以冲突的主体个性为切入点研究冲突的根源，即冲突的个性根源；二是以冲突产生的社会为目标研究冲突产生的社会根源，即冲突的社会根源。就冲突的个体根源探究来看，又可以分为“冲突生物本原分析”和“冲突社会本能分析”两个方向，冲突生物本原分析旨在通过对人体的机理和人性的研究来寻找冲突产生的本源，无论是生态学家康拉德劳伦兹提出的人类天生具有攻击性的观点，还是生物学家威尔森巴拉什提出的人体的荷尔蒙激素水平与侵犯性行为的程度相关的理论，以及弗洛

3、伊德揭示的人所固有的两种驱动力即建设性的能量和破坏性、侵略性能量的理论，都是从人体本原寻找冲突产生的根源。相比较而言，冲突社会本能分析则从个体不可改变的习惯或者经验从而产生冲动以至于引发冲突的思路来研究冲突产生的根源。就冲突的社会根源研究而言，则是着重从社会角度对冲突产生的根源进行分析。其中比较有代表性的是马克思韦伯将对冲突根源的认识建立在传统社会向工业科层制社会转变的基础上，认为在工业科层社会中，最为稀缺的资源权力、财富与威望的分配与这些资源分配的变异和非连续性以及人们控制这些资源的程度是导发冲突的根源。此外，科赛对冲突产生根源也有类似的认识。科赛从统治者与被统治者之间的关系来寻找冲突产生的

4、根源。认为冲突的产生与统治者与被统治者之间短缺资源的分配、特权位置的获得以及被统治者利益剥夺的感受有关。详细来说，冲突产生包括两个条件：一是被统治者对“现实资源分配格局合法化认可的撤销”，即怀疑或否认现实资源分配的公正性；二是被统治者不再对资源分配不公正现象表示冷漠和忍耐，而产生某种反抗激情。客观来说，冲突的产生与个体和社会都存在着密不可分的关系，个体在社会之中生存，在社会之中交往，内在的因素与外在的环境都可能成为冲突产生的根源。因此，对冲突的认识应该兼顾主体个性根源和社会制度与条件。详细来说，个人生物性的冲突倾向、个性冲突本能为冲突的产生提供了主体条件，这种倾向或者本能构成了感知并超越具体制

5、度化价值的意识基础。如果主体对一切制度安排都表现出压抑性的冷漠，任何方式的权利、利益、威望的分配都不会导致冲突的产生。另一方面，个体生物冲突倾向、社会性冲突本能又并非无压抑、无条件地显露。具体的制度秩序以及制度化价值的公正、文明程度实际调节着个体冲突本性或本能的外化。总之，社会冲突感源于主题个性以及主体生存的社会环境。（二） 法律纠纷 从社会冲突到法律上的冲突，顾培东先生将之称为“作为法律事实的社会冲突”。作为法律事实的社会冲突必须满足两个条件：第一，违反生效法律的具体规定。具体表现为：1.冲突主体一方或多方的权益欲求违反生效法律的某一具体规定；2.冲突主体怠于承担生效法律制度所设定的某种社会

6、义务，从而使特定社会利益或相对主体的正当权益得不到满足；3.冲突所采取的对抗形式危及到现行法律所倡导或维护的社会安定，也别是采取了暴力对抗手段，超出了法律秩序的容忍界限。第二，以特定的社会单位为冲突主体。作为法律事实的社会冲突，其主体必须是自然人和法人。对于某些非法人的自然人的集合，认为自然人的个别权益和责任高于这些自然人之间的连带关系，因此从本质上来讲，这些自然人的集合没有超过自然人范畴。一般来讲，从法学角度看待冲突，一般称之为“纠纷”。社会学中的冲突是一个涵盖着法律纠纷在内的所有纠纷的总称，而进入法学研究视野的纠纷则是指具有“可诉性”或者“可司法性”的法律纠纷。（三） 民事纠纷 一般认为，

7、民事纠纷，又称民事争议，是法律纠纷的一种，是指平等主体间发生的，以民事权利、义务为内容的法律纠纷。相比较社会学家对于纠纷尤其是对纠纷的产生根源研究的深入，民事诉讼法学界很少关注纠纷本身的理论，而重在对纠纷的解决进行研究。这种趋向取决于社会学和民事诉讼法学之间的研究方向和目标的不同。相比较社会学而言，进入民事诉讼法学领域的法律纠纷不再是意识形态，而是迫切需要得到解决的民事权利义务之争。民事诉讼法领域对民事纠纷产生的根源也有探讨，但这样的探讨都是建立在社会学对冲突产生根源的研究之上的。借鉴马克斯韦伯的理论，法学学者在分析纠纷发生的原因时，也往往从社会资源的稀缺性来分析。也有学者借鉴生物学家或者心理

8、学家的理论，从伦理学或者心理学的角度分析纠纷产生的原因，从心理学来看，稀有资源的竞争、心理暗示、报复心理以及信息沟通不畅都会导致纠纷的产生；而从伦理学来看，作为生物个体的人都有追求利益的动机，而追求利益就成为纠纷产生的根本原因。除了以上这些比较抽象的具有社会学特点的纠纷根源分析之外，也有学者致力于民事纠纷解决，对民事纠纷产生的原因进行分析。棚濑孝雄认为，纠纷是由于当事人因为某种原因对现在的状态怀有不满并要求进行变更而产生的。也有学者认为，民事纠纷的产生源于不同的民事主体之间对同一民事权利或者民事权益有不同的看法和主张。还有学者认为，纠纷的产生有两个方面原因，即主观原因和客观原因，主观原因是指纠

9、纷主体通过纠纷所期望达到的意图和目的，而客观原因则是指利益的冲突，并认为客观原因是纠纷产生的基本原因。与对纠纷解决的关注程度相比，民事诉讼法学者对纠纷产生的原因缺乏关注，研究并不深入。然而，无论是从纠纷解决的角度出发还是从纠纷的预防角度出发，对民事纠纷产生原因进行研究都是必要的。表面化的纷繁复杂的纠纷现象后面深藏着纠纷产生的原因，唯有了解纠纷产生的原因，才可以对民事纠纷进行过程性了解和整体性认识，才可以正确使用纠纷解决的形式。民事诉讼法学界有学者对民事纠纷产生的原因进行了分类分析，认为纠纷的产生原因有价值观念、制度缺陷、个体意识、情感纠葛、疏于防范、行为误差、恶性行为以及意外事件等几个方面。应

10、该说这样的原因分析是结合民事纠纷自身的特点和民事实体法的特点而进行的。通过对不同的纠纷原因的分析，可以对纠纷进行不同的分类，从而结合不同的纠纷特点选择恰当的纠纷解决方式。与其他法律纠纷相比较，特征有四：第一，民事纠纷主体之间的法律地位平等。民事纠纷主体包括自然人、法人和其他组织，无论哪一种，民事纠纷主体之间都是平等的，不存在服从关系或者隶属关系。第二、民事纠纷的内容是有关民事权利义务的争议，即财产关系和人身关系。第三、民事纠纷形成的前提是一方当事人的民事权益受到侵害或者将受到侵害。第四，民事纠纷具有可处分性。根据民事纠纷的内容和特点，民事纠纷可分为两大类：一类是财产关系的纠纷，主要是财产所有关

11、系和财产流转关系的纠纷；二是人身关系的纠纷，包括人格权关系的纠纷和身份权关系的纠纷。二、纠纷解决机制（一）纠纷解决机制概述 民事纠纷作为一种与社会秩序相悖、与法律秩序相斥的社会形态，其产生是不可避免的，迅速而公正地解决纠纷变的十分迫切。纠纷解决是指纠纷发生之后，特定的解决纠纷的主体依据一定的规则和手段，消除冲突、对损害进行救济、恢复秩序的活动。解决纠纷的方式经历了一个从低级到高级并逐步完善的过程。从私力救济到公力救济，从早期的神明裁判（灋）到现代的民事诉讼，从单一的纠纷解决方式到纠纷解决方式的多样化，纠纷解决系统不断完善。纠纷解决机制是纠纷解决主体用以解决民事纠纷方式和方法。民事纠纷的解决方式

12、从整体来讲可分为诉讼和诉讼外纠纷解决方式。诉讼是一种最为正式、最具权威性的纠纷解决方式，而诉讼外的纠纷解决方式则包含了和解、调解、仲裁等诸多除审判之外的纠纷解决方式。从另一个方面来分，民事纠纷解决机制又可分为私力救济、社会救济和公力救济。（二）替代性纠纷解决机制（多样性纠纷解决机制、多元化纠纷解决机制） 替代性纠纷解决机制是从英文“Alternative Dispute Resolution”翻译而来，简称“ADR”。一般认为，“替代”是相对于“诉讼”而言，泛指诉讼机制以外的纠纷解决方式。如美国第九上诉法院法官弗来彻（Betty Fletcher）认为，ADR统称为不经过正式的审判程序而解决纠

13、纷的办法，如谈判、调解、仲裁等。 在我国，范愉教授对ADR有着深入研究，她甚至认为ADR的“替代性”还不仅限于民事诉讼，“这里使用的诉讼概念是一般性的，在多数情况下是指民事诉讼，但是，现代ADR已经不限于解决民事纠纷。” 但是，对于ADR的替代范围，也有不同的观点，如英国学者亨利J.布朗（Henry J. Brown）认为，ADR通常涉及一个中立的第三者的介入和帮助，如仲裁、调解；而谈判是由当事人双方直接交涉，没有第三者介入，所以不是ADR。显然，布朗把是否有第三人介入作为识别ADR的重要标准。 另外，还有人对ADR做出更为狭义的理解，认为ADR是指诉讼和仲裁以外的纠纷解决方式的总称，有时它和

14、“调解”一词通用。根据范愉教授的研究，ADR制度起源于美国20世纪30年劳动争议的解决，其发展到今天，已经成为主要包括谈判、调解、仲裁及其派生形式在内的纠纷解决方法体系，而且，其影响所及，使许多西方国家纷纷效仿，并使其成为司法改革的重要内容。 如英国在20世纪后期进行的民事司法改革就包含着实践ADR方式的内容。2001年3月英国司法大臣办公厅发布了英国民事司法改革后续评估报告，其中有关ADR的调查结果指出：“通过ADR方式解决的案件数量增加了，这表明自从民事诉讼规则生效之后，当事人已经越来越乐意尝试用ADR解决纠纷。一旦发生纠纷，可以随时使用ADR。在诉前议定书制度下，在起诉之前鼓励使用ADR

15、，即使已经起诉，在案件分配时，管理会议和审前复核（pre-trial reviews)阶段，法院也会鼓励使用ADR，甚至会依职权主动中止诉讼，允许当事人采取ADR或其他方式解决纠纷。” 作为大陆法系国家，德国的情况却有所不同。在20世纪80年代之前，为适应实践的发展和社会需求，德国人总是及时通过修改法律、特别是民事程序法来对其制度体系进行调整和积极应对。因此，在德国既没有出现明显的诉讼激增和司法危机，也没有形成发展ADR的热潮。但是，20世纪末，德国同样受到“接近正义”思潮的影响，并开始了新一轮民事司法改革。在这一进程中，德国除了继续实施简化诉讼程序，便利诉讼，加强法院促进和解的功能和审判能力

16、与效率，促进司法的社会化等措施外，对于ADR愈加重视，并开始进入实质性的制度建构。近邻日本的非诉讼纠纷解决机制主要由调停制度、仲裁以及各种专门性行政或准行政性ADR以及民间性（包括行业性、自律性、盈利性等）机制构成。 但是，日本的调停制度历史悠久，可以追溯到德川幕府时期，与调停制度直接相关的主要是江户时期的相对济令、内济制度和明治时期的劝解制度，之后又制定了一系列的调停法，建立了民事调停制度。第二次世界大战后，日本于1951年颁布了民事调停法，将除家庭争议和劳动争议外的各种调停制度加以统一，形成了现在的民事和家事两大调停制度。20世纪70年代后，面对不断出现的新型纠纷，增设了各种专门性、行政性

17、和民间性ADR，使ADR的发展和司法资源的利用成为互相促进的协调机制。另外，日本还注意发挥法官在诉讼中促成和解的作用，在实践中形成了“和解兼辩论”程序，通过在1998年实施的新民事诉讼法中规定法官的试行和解义务和辩论准备程序，并将该程序制度化。而在我国，作为ADR的主要方式之一的调解方式更是古已有之，不仅作为一种民间解决纠纷的常见方式，而且在诉讼制度中确立了调解的一席之地。中华人民共和国建国以来，特别是改革开放以来，调解方式经过数度磨砺、考验和改造，已经被更多的注入了现代性因素，成为一种渐渐融入现代法制体系的一种极具潜力的纠纷解决机制。至于仲裁制度，自我国1994年颁布仲裁法以来，仲裁可以说是

18、异军突起，并以惊人的规模和速度向前发展，在纠纷解决领域发挥了巨大的作用。至于谈判、协商这些解决纠纷的形式，随着我国民众法律意识和自主意识的逐渐加强，也已呈现出更加理性和稳健发展的趋势。由以上分析可见，所谓替代性纠纷解决机制（ADR），与其说是西方某个国家的发明，不如说是一种建立在东西方传统纠纷解决机制基础之上的现代性的非诉讼纠纷解决机制。即，这种传统的纠纷解决机制并非是指东方的或者西方的独有传统，而是综合了东西方传统的产物。例如东方国家特别是中国的调解机制，还有西方国家的仲裁机制。而且，ADR的主要特点在于对诉讼方式的“替代”，并不在于其机制内部的特殊构造。从ADR机制的构成因素来看，无非是与

19、诉讼存在着某种微妙关系的调解、仲裁或者直接的谈判，其根本的宗旨在于通过“替代”诉讼的方式来解决纠纷，以期减轻法院的压力，节省司法资源，提高纠纷解决的实际效率。在这一点上，范愉教授的分析颇有见地：“ADR运动并非是单一社会现象(例如诉讼爆炸)的结果，它反映了当代世界各国社会发展对现代法治和司法带来的冲击和挑战，同时也带来了观念革命和发展契机。当代世界各国ADR的发展中既呈现出一些共同规律和普遍趋势，也显示了各国基于本国的国情和体制所选择的特殊发展道路。”“替代性纠纷解决机制”（ Alternative Dispute Resolution 简称ADR）的概念提出之后，诉讼外纠纷解决方式呈现出了“

20、百花齐放”的局面。除了传统的仲裁和调解方式之外，还包括法院附设仲裁（Court-annexed Arbitration），简易审判团审理（Summary Jury Trial），早期中立评估（Early Neutral Evaluation），微型审判或咨询法庭（Mini-trial or Executive Tribunal），调解仲裁（Med-arb）以及聘请法官（Private Judging or Rent-a-Judge）等。就我国目前而言，诉讼外的纠纷方式主要包括和解、调解和仲裁等。（三）我国的纠纷解决机制 我国目前的纠纷解决机制主要由诉讼（包括法院调解内）、和解、仲裁、民间调解、

21、人民调解和行政机关调解等纠纷解决方式构成。然而，在诸多纠纷解决方式之中，具有普遍性、强制性和公权性的民事诉讼可谓最具标本意义、最重要的纠纷解决方式。即便是在提倡“多元化纠纷解决机制”或者“替代性纠纷解决机制（ADR）”的当前，诉讼的中心地位依然保持不变。针对我国目前的纠纷解决机制，主要对人民调解和仲裁三种纠纷解决方式进行研究。三、各种纠纷解决方式简介（一）人民调解 人民调解制度的产生、沿革及其社会功能长期以来都是法学界关注的热点，也是极少数的在西方被广泛研究的中国法律制度。人民调解制度因其在纠纷解决中的特有功能而别显著的规定于宪法之中，人民调解委员会作为自治组织（居民委员会或村民委员会）下设的

22、事务机构而存在。此后，通过法院组织法人民调解委员会组织条例民事诉讼法人民调解工作若干规定，人民调解制度逐步完善起来。尤其是中华人民共和国人民调解法已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于2010年8月28日通过，自2011年1月1日起施行。人民调解这一纠纷解决机制的法律规定日益完善。然而，人民调解的实践依然举步维艰。 表 1 19862009 年人民调解与人民法院解决纠纷处理纠纷基础数据图年份人民调解委员会( 万个)人民调解人员( 万名)人民调解解决纠纷数量( 万件)人民法院一审民事案件受理数( 万件)人民调解纠纷数量与法院受理一审民事案件的比例20098237493

23、89579735800109995：12008827447929498145412609203：1200783664868748002472441016：120068434981946284385710552：12005847150965448684380110244：12004853351442441424332710188：12003878669244924410210185：1200289067161631414420107106：1200192377934861461510533：12000964844550314710110681：11999974188025518865054810

24、265：11998984917552674830210904：119979851027455434760911643：1199610021035458024613812575：11995101102587602853997315081：11994100 9499976612373437517814：11993100799766562232983720857：119921011 210179261732260123734：119911040399141712552448229105：119901020562562740922444130315：11989100659371734125112923

25、5：119881002663704725521968736853：11987980362058696611578444134：119869576608737307131165571：1通过表 1、图 1、图 2 可见，自 1986 年以来，人民法院一审民事案件受理数量总体上保持着持续稳定上升的趋势，而人民调解解决纠纷数量却呈现出跌宕起伏的态势: ( 1) 从 1986 年到 2002 年，人民调解解决纠纷数量持续下降，从 20 世纪 80 年代末的年均 700 多万件，降至 2002 年的 3141 万件，人民调解解决纠纷数量与同期人民法院受理一审民事案件数量从 1986 年的 5571：1

26、下降至 2002 年的 07106：1。下降幅度不可谓不大，下降趋势也不可谓不明显。( 2) 2002 年以后，人民调解解决纠纷数量首次呈现出上升的态势，并保持了这一较快增长趋势。若以 2002 年人民调解解决纠纷数量为参照系，仅 2003年一年，就飙升了 130 余万件，时至 2009 年，则上升了 260 余万件。从统计数据和相应的人民调解解决纠纷数量走势图可以清晰地看出，近 30 年，人民调解发展尽管有所起伏，但总体上呈现出“U”形回归的态势，其中 2002 年是这一发展史上的分水岭。也正是从这个意义上讲，人民调解制度在近 30 年呈现出一个“先衰落，后复兴”的发展态势。 人民调解数量下

27、降的原因分析：第一，诉讼对纠纷起到了分流作用。首先，改革开放以来，中国不断加强法制建设，法治观念逐渐深入人心，通过司法实现正义逐渐成为社会共识，诉讼成为纠纷解决的主要途径。但与此同时，民间调解、私力救济等纠纷解决方式被不适当地置于诉讼或法治的对立面，受到这种法治、司法中心观念的排斥和抑制。其次，目前中国社会的自治程度较低，社会更期待通过确定的法律规则和具有强制力的国家规制进行社会调整，对公力救济的需求远远大于社会自治性调整。因此，在发生纠纷时，当事人更愿意向基层政府、行政机关和司法机关寻求救济。由此导致人民调解在纠纷解决体系中成为相对弱势的制度。 第二，社会结构转型对人民调解制度的冲击与挑战。

28、一方面，社会结构“陌生化”转型一定程度上削弱了人民调解赖以生存的社会基础。在传统中国社会，正是在以血缘、亲缘和单位缘为纽带的社会结构中，人民调解这种纠纷解决方式能够充分地利用人际关系、习惯、情理和乡规民约等地方性资源，来促成纠纷以调解的方式进行解决。但是，随着工业化和城市化进程的加快，农民从土地上解放出来，人们从四面八方涌向城市，农村人口外流和流动杂居打破了农村“地方性”的封闭式循环状态，原有的生活群体被打乱，旧有的社会结构和管理体制逐渐解体，以契约形式为依据的社会关系及由此形成的陌生人社会，正逐步取代以血缘、居住地为基础的社会关系及由此所形成的熟人社会、乡土社会。在城市中，人们也从“单位人”

29、向“社会人”的身份转化，越来越多的居民从单位单元楼、四合院搬到高层住宅楼，邻里之间几乎都不相识，谈不上什么需要维持的关系，他们与居民委员会的联系在此过程中也大大弱化。在这种社会结构“陌生化”变迁的过程中，乡土精英、社区调委会“老太太干部”的社会作用、关系网络与道德影响力的日益衰落，人民调解解决纠纷所具有的“不伤面子和感情，有利于人际关系和谐”等特点也难以发挥其优势，调解结果的权威性和说服力弱化，自然使得人民调解解决纠纷的功能在现代社会有一定的弱化趋势。另一方面，伴随着经济、社会的迅速发展，纠纷形态和结构上的新变化对人民调解制度提出了新的要求和挑战，一定程度上制约了人民调解制度的发展。其一，纠纷

30、内容发生了变化。不仅涌现出公司、证券、知识产权、征地拆迁、工地建设扰民等新型纠纷，原有的纠纷类型在新形势下也出现了新的内容，比如未婚同居、涉外婚姻、建筑物区分所有权、物业管理纠纷等。而这些新型纠纷和纠纷的新特点，往往要求人民调解员具备较高的法律素养和知识储备，但目前人民调解员队伍的整体素质不高，文化水平、政策法律水平偏低，还不能完全适应化解矛盾纠纷特别是新型疑难复杂矛盾纠纷的需要。其二，群众要求纳入人民调解的纠纷范围扩大。以前人民调解组织所处理的民间纠纷主要是公民之间、职工之间的纠纷，涉及面窄，争端相对较小。但随着改革的深化、政府职能的转变、企业经营机制的转换、劳动工资制度的进一步改革，公民与

31、法人之间的纠纷、法人与法人之间的纠纷数量增多，调处难度大、政策性强，往往也超越了人民调解的职能范围。其三，群体性纠纷数量增加。近年农村的土地承包、土地流转、征地拆迁、环境污染、税费改革、民主管理等热点难点纠纷，无一不是一石激起千层浪的群体性事件，这些事件具有涉及人员多、涉及范围广、社会影响大、调处解决难、容易激化等诸多特点，单靠人民调解组织难以化解和处理。 第三人民调解制度自身之不足日益凸显诉讼分流、社会结构“陌生化”转型及纠纷形态的新变化，固然是人民调解制度在 2002 年以前“式微”的重要原因，但人民调解制度自身没有与时俱进的革新则是关键因素。1.通过人民调解达成的调解协议缺乏法律效力，纠纷当事人可以随意反悔或者不履行协议。这损害了人民调解制度的社会公信力，不但减少了当事方诉诸调解的意愿，也让调解员缺乏工作积极性和动力，一度成为制约人民调解制度无法与时俱进的瓶颈。2 人民调解员的素质不高。随着社会的发展，民间纠纷越来越多地呈现出专业化、复杂化、多样性的特点，对人民调解员